¿Es posible realizar el vientre de Alquiler en el Perú?

En este trabajo analizaremos la problemática que trae la falta de regulación o una regulación clara en el tema del vientre de alquiler, suponiendo que la pareja progenitores es la que aporta el material genético (embrión) para luego implantarlo en el útero de la mujer contratada.

A la hora de determinar la filiación materna se analizara quien debe ser considerada como madre y se cuestionará el principio romano "Mater sempre certa est" ya que con las nuevas tecnologías de reproducción asistida esto se podría poner en duda, ya que incluso se podría llegar a tener tres mujeres que podrían ser las madres.

Capítulo I

¿Qué es el vientre de alquiler o maternidad subrogada?

1.1) Concepto

El vientre de alquiler es un proceso por el que una mujer gesta un bebe ajeno (genéticamente) para otra, y por el cual le pagan una cantidad de dinero, a condición de desligarse de la criatura al nacer.

Otros autores la definen como:

"Es aquel acuerdo en el cual una mujer carga a un niño en su vientre hasta el momento del parto, con la intención de que otra mujer sea la madre social de éste. Son mujeres que prestan su vientre y comprometen sus óvulos para concebir un hijo por encargo con semen de un donante conocido. Estas madres genéticamente hablando son madres verdaderas ya que ellas conciben su propio hijo con su óvulo y lo cargan en su vientre, es un hijo que está prometido y encargado. Al momento de su nacimiento esta madre, de honrar su compromiso o contrato, lo tiene que entregar luego del parto al padre biológico y a su esposa o compañera."[1]

"También llamada "gestación por cuenta de otro" o "surrogate motherhood" y se da cuando el embrión de una pareja es implantado en el útero de otra mujer, que lleva el embarazo y da a luz al hijo en beneficio de la pareja."[2]

"El contrato de maternidad sustituida es el contrato de una mujer, con una pareja casada, la cual se inseminará artificialmente con el semen del esposo miembro del matrimonio, para dar a luz un niño cuya custodia renunciará para que sea adoptado por la esposa de aquel cuyo semen fue inseminada"[3]

"Es cuando una mujer, miembro de una pareja, no puede llevar a cabo un embarazo, y conviene con otra mujer arrendar los servicios de incubación de útero ajeno, con la finalidad de que se implante el embrión en el útero de esta última y lo desarrolle hasta su nacimiento, de modo que, una vez ocurrido este, en virtud de lo estipulado, lo entregue a la pareja."[4]

1.1.1) Clases

A) Solo alquiler de útero.- La mujer contratante presenta una deficiencia que le impide gestar, pero puede producir óvulos sanos; entonces la pareja contratante aporta todo el material genético: aporte de ovulo por parte de la mujer contratante, aporte de semen del hombre contratante y aporte del útero de la mujer contratada.

En este caso los padres tanto genéticos como naturales serán la pareja contratante. Se utilizara la fertilización In Vitro en este caso.

B) Madre gestacional o alquiler de útero con ovodonación anónima.- La mujer contratante ni genera óvulos ni puede gestar, por lo que debe buscar:

B.1) Una mujer que este dispuesta venderle sus óvulos y gestar al bebe; por tanto esta seria la madre genética y natural. En este caso se utilizaría la inseminación artificial.

B.2) Una mujer que este dispuesta a dejarse fertilizar In Vitro; pero en este caso el óvulo seria de una donante anónima.

La mujer contratante no estaría ligada de ninguna forma al niño por nacer, excepto por el deseo de trae al mundo al niño.

C) Ovodonación.- La mujer contratante tiene deficiencia ovárica pero no tiene problemas para gestar, entonces solo compraría óvulos, y así se le implantaría un embrión, que es hijo genético del marido y de una donante anónima.

1.2) Derechos involucrados

1.2.1) Derecho a la libertad

"La libertad es el poder obrar según la propia determinación, y, en consecuencia, ausencia de regla prohibitiva o restrictiva de una actividad determinada.

En Derecho, se admiten diversas figuras de la libertad, muchas de ellas originadas en las garantías individuales y sociales que consagra la constitución. Citamos: 1) La libertad política […] 2) Las libertades individuales o sea, aquellas potestades reconocidas al individuo para el desarrollo de su actividad, y que se hallan garantizadas por la ley y, según explica Capitant, están en principio, por encima de los gobernantes, encargados solo de organizarlas con miras a las necesidades de la vida en común, tales como: […], la libertad individual stricto sensu, la libertad de trabajo, etc."[5]

"La Real Academia de la Lengua Española define libertad como la facultad natural que tiene el hombre de obrar de una manera o de otra, y de no obrar, por lo que es responsable de sus actos. Falta de sujeción y subordinación. Facultad que se disfruta en las naciones bien gobernadas de hacer y decir cuanto no se oponga a las leyes ni a las buenas costumbres."[6]

"El principio de la libertad humana requiere la libertad de gustos y de inclinaciones, la libertad de organizar nuestra vida siguiendo nuestro modo de ser, de hacer lo que nos plazca, sujetos a las consecuencias de nuestros actos, sin que nuestros semejantes nos lo impidan, en tanto que no les perjudiquemos, e incluso, aunque ellos pudieran encontrar nuestra conducta tonta, mala o falsa."[7]

Entonces podemos decir que una mujer haciendo uso de su libertad personal podría disponer de su cuerpo como mejor le parezca, pues al no afectar a nadie con esta disposición estaría dentro de su derecho; pues ella tiene derecho a elegir y desarrollar se como mejor le parezca.

1.2.2) Derecho a la Integridad

"Toda persona tiene derecho a la vida, a su identidad, a su integridad moral, psíquica y física y a su libre desarrollo y bienestar. El concebido es sujeto de derecho en cuanto le favorece".[8]

"La integridad, en este inciso, tiene tres contenidos expresos: moral, psíquica y física.

La integridad física es el derecho que tiene la persona a la intangibilidad de los diversos elementos que componen su dimensión física. Ellos son:

– La integridad corporal, es decir, la preservación de sus órganos, partes y tejidos, tanto en cantidad como en calidad.

– La integridad funcional, se refiere al mantenimiento de las funciones del organismo de acuerdo con las capacidades, edad y demás elementos que intervienen en ellas. La integridad física puede permanecer y, sin embargo, haberse alterado la capacidad funcional, por ejemplo, por una forma de alimentación que inhibe determinadas habilidades o características del organismo.

– La salud integral, que atañe a la integridad corporal y funcional, pero también al funcionamiento y previsión de un futuro positivo para el organismo humano. Así un esfuerzo extenuante y continuado no afecta, en principio, las integridades anteriores, pero compromete el desenvolvimiento de la vida futura.

La integridad física ha sido tratada en el Código Civil peruano. El Art. 5 dice que es irrenunciable y no puede ser objeto de cesión, aún cuando puede hacerse excepción a irrenunciabilidad en ciertas hipótesis previstas en el Art. 6 de dicho cuerpo jurídico.

Sin embargo, los Arts. 6 al 12 del Código Civil se refieren así, exclusivamente, a la integridad corporal. El Art. 7, al tratar de la donación de partes del cuerpo o tejidos que no se regeneran, establece que "(…) no debe perjudicar gravemente la salud o reducir sensiblemente el tiempo de vida del donante". Esta es una evidente alusión a la salud integral que, por su propia definición, incluye la integridad funcional.

No obstante, la norma se refiere solo a la donación de tejidos que no se regenera, cuando el problema puede también presentarse en los regenerables: basta imaginar la donación de una cantidad significativa de sangre.

La Integridad psíquica se refiere a la preservación de todas las capacidades de la psiquis humana, que incluyen las habilidades motrices, emocionales e intelectuales. Con el desarrollo de la tecnología médica y psicológica hoy se pueden afectar o hacer perder todas o algunas de estas capacidades en diverso grado, a través de procedimientos que son de uso público. Cualquier trato que conduzca a producir estas incapacidades directamente atentará contra el derecho a la integridad psíquica.

La integridad moral tiene un sentido restringido muy importante que es la dimensión ética de la persona. Como derecho quiere decir que cada ser humano puede desarrollar su vida de acuerdo al orden de valores que conforman sus convicciones, desde luego todo ello dentro del respeto a la moral y al orden público."[9]

1.3) Autonomía de la voluntad

"Libre arbitrio que poseen todos los individuos que gozan de capacidad para regular sus derechos y contraer obligaciones, respetando su palabra o firma como si fuera ley escrita.

La teoría de la autonomía de la voluntad sostiene esencialmente la soberanía de los individuos para regular sus derechos mediante acuerdo de voluntades (convención o contrato) que tiene fuerza de ley entre las partes. Explica el doctor Hugo Charny que únicamente se puede hablar de plena autonomía de la voluntad en el terreno de lo puramente psicológico. Pero es inconcebible en cuanto se refiere a la voluntad jurídica, porque uno de sus elementos internos, la libertad, siempre ha estado limitada por leyes imperativas que se refieren al orden público, la moral y las buenas costumbres. Actualmente estas limitaciones son mayores debido a la más amplia intervención del Estado y al incremento del número de leyes imperativas y/o prohibitivas. Pero, tratándose de leyes dictadas en protección de intereses sociales y que no atentan contra las garantías y derechos individuales, no debe sostenerse que dichas restricciones significan un retroceso. Existe, pues, una regulación de la actividad contractual dentro de cuyos límites las partes tienen libertad para reglar sus derechos según su voluntad libremente expresada. En otras disciplinas jurídicas, como es el Derecho Laboral, se discute con mayor énfasis la idea de igualdad de voluntades individuales. Krotoschin explica que se ha comprobado que en el derecho laboral tal igualdad no existe en los hechos, y que la libertad jurídica ha llevado al abuso de la libertad, con detrimento del económicamente más débil. […] Hoy día –sostiene el autor antes citado- en el campo del Derecho Contractual del Trabajo, la libertad individual se manifiesta, principalmente, en que las partes son libres de celebrar o no el contrato de trabajo. […] El problema de la autotomía de la voluntad, en el derecho del trabajo, se combina así estrechamente con el de la libertad sindical y la autodeterminación de las asociaciones profesionales."[10]

En este sentido se tendría limitado el concepto de autonomía de la voluntad, pues la libertad esta limitada por la moral y las buenas costumbres (conceptos que son totalmente relativos y que cambian constantemente). Es difícil actuar de acuerdo a estos limitantes pues en una misma sociedad hay dos grupos: conservadores y liberales, y los dos tiene igual peso en la sociedad.

Capítulo II

Problemas jurídicos

2.1) Derechos del niño

"Para los efectos de la presente Convención, se entiende por niño todo ser humano menor de dieciocho años de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad."[11]

"Los Estados parte velaran porque el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en el interés superior del niño. […]"[12]

2.1.1) Identidad del nacido

Toda persona tiene derecho a conocer su lugar de origen, y saber en que condiciones vino al mundo asó como saber a quien esta ligado genéticamente.

"El derecho a la identidad es un derecho inherente a todo ser humano, en tanto que es un ser único, irrepetible y trascendente. Parte de la consideración del niño o niña como sujeto de derechos, sin embargo, muchas veces, en el momento de hacer efectivo estos derechos, esto no sucede. Hay una tensión que se genera entre la autonomía de los/as niños/as y la autoridad de los padres, entre la conveniencia de los niños y los intereses de los adultos, que pueden ser en muchos casos contradictorios y que genera la vulneración de sus derechos, por ejemplo, cuando un niño no es reconocido por su padre, porque éste se encuentra casado con una persona diferente a la madre del niño, y el padre a fin de evitar que puedan demandar el divorcio por adulterio o para evitar un proceso de alimentos, prefiere no hacer el reconocimiento, o en el caso de los/as niños/as adoptados/as, cuando desean conocer su identidad de origen y los padres consideran que esto no es conveniente porque podría generar conflictos en la familia."[13]

2.2) Filiación

2.2.1) Definición

"La filiación más que una institución jurídica, es una institución social en la que emergen en un sin numero (sinnúmero) de relaciones personales y patrimoniales que ha trascendido en el tiempo. Es, entre las relaciones parentales la más importante y la de mayor jerarquía."[14]

Procedencia de los hijos respecto de los padres. Calidad que el hijo tiene con respecto de su padre o madre. La filiación puede tener lugar por naturaleza y por adopción. La filiación por naturaleza puede ser matrimonial y no matrimonial, surtiendo los mismos efectos.[15]

Según la Real Academia de la Lengua Española filiación se define como la procedencia de los hijos respecto a los padres y la dependencia que tienen algunas personas o cosas respecto de otra u otras principales.[16]

"Según Luís Díez Picazo: En sentido biológico filiación es la relación de procedencia entre el generado y los generantes; en sentido jurídico filiación es el vínculo que une al progenitor con el hijo, reconocido por el Derecho.

Según Héctor Cornejo Chávez: Es el vínculo nexo, la identidad que une al progenitor con su prole por el parentesco consanguíneo

Según Eduardo J. Couture: Procedencia, lazo de parentesco de los hijos con sus padres.

Según el Dr. Zannoni: Es el conjunto de relaciones jurídicas, que determinadas por la paternidad y la maternidad vinculan a los padres con los hijos dentro de la familia."[17]

2.2.2) Problemas de la filiación

Los hijos nacidos por el procedimiento de vientre de alquiler pueden tener problemas a la hora de identificar con quienes están filiado, pues en caso que halla una donación de gametos femeninos, puede haber una triple filiación, con la donadora del ovulo, con la prestadora del útero y con la mujer que criara al hijo; y en el caso de una donación de gametos masculinos el hombre que criara al niño puede arrepentirse de tener al hijo y negar su paternidad, pues el no esta ligado genéticamente al niño, esto se podría resolver considerando que al dar su aprobación al inicio de este proceso acepto su paternidad aunque no este ligado genéticamente al niño.

2.2.3) Filiación paterna

"La Real Academia de la Lengua Española define padre como:

-Varón o macho que ha engendrado.

-Varón o macho, respecto de sus hijos.

-Cabeza de una descendencia, familia o pueblo."[18]

La paternidad del hombre se presume si el nacido es de su esposa, "El hijo nacido durante el matrimonio o dentro de los trescientos días siguientes a su disolución tiene por padre al marido."[19], este podría ser un problema si la mujer contratada es casada, ya que se automáticamente el niño seria registrado como hijo de ese matrimonio.

En el caso de vientre de alquiler la paternidad no se podrá poner en duda pues, si el esposo o la pareja de la contratante aporta su material genético, esta podrá ser probada mediante un examen genético (ADN).

2.2.4) Filiación materna

Es la relación que existe entre la madre y el hijo. Para poder llegar a una definición más exacta veremos que significa madre.

"Según la Real Academia de la Lengua española madre se define como:

-Hembra que ha parido.

-Hembra respecto de su hijo o hijos.

–Matriz en que se desarrolla el feto."[20]

"Dícese de la mujer que ha tenido uno o más hijos. Respecto a su hijo, constituye el primer grado del parentezco (parentesco) consanguíneo de la línea recta femenina ascendente. […]"[21]

"El parto determina la maternidad. La misma regla se aplica al concebido con el uso de material genético proveniente de otra mujer o pareja."[22]

Si esto estuviera tipificado en nuestro código civil no habría escapatoria para la mujer que decide contratar el servicio, pues no habría lugar a relamo si la mujer contratada se niega a entregar al niño; considero que esto seria una vulneración a derecho que tiene el niño de ser criado por sus padres, si ya en la adopción un adoptado puede reclamar filiación con sus padres genéticos, y desligarse de los que lo han adoptado y criado, a pesar de no haberlos conocido nunca, solo por tener una relación genética. Esto se contradice.

El principio romano Mater semper certa est ya no es valido, pues la sociedad cambia y la tecnología genética también, ahora la mujer que pare a un niño a no es necesariamente la madre biológica, pues se le pudo haber implantado un embrión canecido con el ovulo de otra mujer.

El tema de filiación materna es mucho más delicado, pues como ya se ha explicado determinar la maternidad, es mas complicado pues se sigue discutiendo acerca de quien es la madre, la genética que planeo su nacimiento o la gestante que lo único que a hecho es prestar un servicio.

Capitulo III

Contrato

3.1) ¿El contrato es válido?

Si en nuestro país se hiciera un contrato de esta naturaleza, seria totalmente inválido, pues si bien no está expresamente prohibido, la Ley General de Salud – Ley Nº 26842- en su artículo 7º, interpretado en sentido contrario, lo prohíbe desde que permite la reproducción asistida, siempre que la madre genética y gestante sea la misma.

"Artículo 7o.- Toda persona tiene derecho a recurrir al tratamiento de su infertilidad, así como a procrear mediante el uso de técnicas de reproducción asistida, siempre que la condición de madre genética y de madre gestante recaiga sobre la misma persona. Para la aplicación de técnicas de reproducción asistida, se requiere del consentimiento previo y por escrito de los padres biológicos.

Está prohibida la fecundación de óvulos humanos con fines distintos a la procreación, así como la clonación de seres humanos."[23]

Pero en caso de que se hiciera un contrato aun cuando es invalido. ¿Cómo se tendría que resolver? Pues ya sabemos que el vientre de alquiler esta prohibido y que también el contrato seria nulo, pero esto es algo muy sencillo y banal para definir el destino de un niño que no puede defenderse ni opinar. El único caso tratado en nuestro país sobre este tema lo hizo la sala civil permanente de la corte suprema de justicia de la republica en el proceso de Casación-Nº 5003-2007-Lima (Anexo1), en la cual la sentencia no fue favorable para nadie, pues al anular la maternidad de la mujer gestante, además de ser la mujer que la deseo y planeó su nacimiento, la niña en cuestión se quedo sin madre ya que la dueña del ovulo era una mujer anónima y la mujer que pidió la casación actuando en representación de su menor hijo no tendría como afirmar que ella era la madre ni que contrato un servicio.

3.2) Si el válido, ¿Cómo sería el cumplimiento del contrato?

En caso que nuestro ordenamiento jurídico aceptara este tipo de prácticas y validara los contratos, estos tendrían que ser claros y favorecer a las dos partes, la portadora no podrá abusar del deseo de la pareja o la mujer de ser padres o madre para cobrar un precio excesivo, así como la pareja o la mujer contratante no podrá abusar de la necesidad económica de la futura portadora si es que la tuviese, y pagarle una cantidad ínfima.

"El contrato protege a las dos partes. Le pone límites a los derechos y obligaciones de cada una de ellas y sienta las bases sobre las cuales las partes van a trabajar. Normalmente el trato es familiar y fluido, de manera que el contrato sólo es un marco legal para avanzar. Pero cuando el trato no es tan cercano, y se presentan dificultades, el contrato cobra preponderancia y las partes deben atenerse a lo que fielmente expresa su texto. Por ello, como al empezar el camino no se sabe aún cómo va a resultar la relación, es necesario tener bien claro qué pautas tiene el contrato y sobre qué base se quiere negociar. Entonces la actuación del abogado que se contrate requiere vital importancia, así como la actuación de la agencia."[24]

Una vez celebrado el contrato las partes se comprometen a cumplirlo al pie de la letra, para que no haya problemas en el transcurso de la gestación, ya que si la gestante crea un lazo afectivo con el niño, se arrepiente y no quiere entregar a la criatura habría un contrato que la obligase, así como los contratantes, si a mitad de la gestación no quieren al niño, por cualquier motivo, no podrían desligarse de el pues jurídicamente es su hijo.

3.3) Requisitos para el contrato

Considero que después de lo investigado, si se regularía esta práctica los requisitos para poder celebrar el contrato deben estar claro.

Propuestas:

Los contratantes pueden ser una pareja casada o en todo caso estable, pero también podrían hacerlo mujeres solteras (mayores de 18 años) que no pueden concebir y deseen tener un hijo, así como hombres (mayores de 18 años) que no deseen tener una mujer al lado pero si tengan el deseo de ser padres.

Muchos podrían cuestionar que las personas solteras, y en especial los hombres puedan acceder a esta práctica, por considerar que los niños deben crecer en una familia constituida y que si falta uno de los padres no tendrán la imagen de éste y pueden distorsionar la realidad, pero pensar así seria estar apuntando con el dedo a las mujeres que por motivos de fuerza mayor tienen que criar a sus hijos solas, o a los padres viudos o que fueron abandonados por la madre de sus hijos, y aún seria peor porque estaríamos diciendo que los niños criados en este tipo de familias no han sido criados en una familia "tradicional" y por eso son diferentes; y si estos niños son diferente qué tan diferentes son los niños huérfanos que no han tenido ni un padre ni una madre? Todos los niños son iguales y si son deseados merecen venir al mundo.

La portadora tendría que ser mayor de 18 años y soltera, este requisito es necesario porque aunque haya un contrato puede haber una falsa filiación del niño con el esposo de la gestante por la "presunción de paternidad: El hijo nacido durante el matrimonio o dentro de los trescientos días siguientes a su disolución tiene por padre al marido,"[25] este seria el motivo justificante para exigir que la futura gestante sea soltera.

La futura gestante también tiene que están en condiciones de salud opitas para poder llevar un buen embarazo a término.

"Los futuros padres también pueden requerir algunas condiciones especiales. Algunos futuros padres le piden a la portadora que amamante al bebé durante 48 hs, o entregue los primeros flujos de leche para serle dado al bebé en biberón. También se puede estipular en el contrato quienes pueden participar presencialmente el momento del parto. Todas las cuestiones relativas al contrato deben pactarse entre las partes con asistencia legal y con buen consejo de la agencia."[26]

Capitulo IV

El vientre de alquiler en el mundo

4.1 Casos

1. – Jhnson v. Calvert (May 20, 1993, 5 Cal. 4th 84; 851 P.2d 776)

"En el caso de Johnson es donde por primera vez una Corte se enfrento al interrogante sobre si la madre legal es aquella que alumbra la criatura o la que provee el material genético. En este caso una mujer capaz de producir óvulos no podía gestar una criatura por que había sido sometida a una histerectomía. Como resultado la pareja contrato a una mujer la cual acordó ser implantada con el embrión fertilizado de la pareja. Tanto la madre biológica como la que gestó la criatura peticionaron a la Corte que determinase preliminarmente la maternidad legal. Según el Código Civil del estado de California la maternidad legal puede ser determinada mediante el parto o pruebas genéticas. Dado que tanto la madre biológica como la gestante tenían un reclamo válido en cuanto a la maternidad, la Corte se vio en la obligación de buscar un nuevo método para la atribución de maternidad. La Corte opto por hacer una determinación de la intención de las partes al entrar al contrato de subrogación independientemente de la validez del contrato. Concluyó que la madre legal es aquella con la intención, con el propósito de procrear y de criar la criatura. Esta teoría esta basada en la creencia de que sin el interés de la pareja que contrató a la mujer gestante, la criatura no hubiese sido creada."[27]

En este caso se desarrollo la teoría de la intención, pues la madre genética fue la que tuvo la intención y el deseo de traer ese niño al mundo y por tanto ella debe ser considerada madre.

2.- "Otro caso resuelto en base a esta teoría de determinación de maternidad lo fue In re Marriage of Buzzanca 17de 1998. Este se diferencia de Johnson en el hecho de que en este se transfiere a la madre subrogada un embrión fertilizado donado, por lo tanto, la criatura no compartía componentes genéticos con ninguna de las partes participantes del acuerdo de subrogación.

En el caso de Buzzanca nació una niña como resultado a un acuerdo de maternidad subrogada mediante el cual el matrimonio Buzzanca (Luanne y John) contrato a una mujer para que fuera inseminada por un embrión fertilizado de donantes anónimos y lo gestara. Durante el embarazo de la madre subrogada el matrimonio Buzzanca enfrento numerosas dificultades las cuales culminaron en su eventual divorcio. Posterior a este hecho, el ex-cónyuge se negó a aceptar la paternidad; la madre subrogada y portadora declaró no querer la criatura y no tener responsabilidad ni obligación ante esta porque no tenían relación genética; y la ex –cónyuge, Luanne, reclamó ser ella y su nuevo esposo los padres legales de la nacida. El Tribunal de Primera Instancia resolvió que la criatura no tenía relación paterno filial con ninguna de las partes. Basó esta decisión en el hecho de que ni los Buzzanca ni la madre subrogada tenían una relación biológica con la menor; Luanne no había aportado el óvulo ni había alumbrado a la menor y John no era el padre por que no había aportado el semen, por tal razón la Corte inferior determinó que John no tenía ninguna responsabilidad ante la menor. Esta decisión fue revocada en apelación. El Tribunal Supremo del estado de California determinó que Luanne era la madre legítima y tendría la custodia de la niña y que John era el padre legítimo, con responsabilidad inmediata de alimentos y derechos futuros de custodia y visitas. La Corte también aprovecho la oportunidad para aclarar que en los estatutos de California existen dos métodos para establecer la maternidad legal, a través del alumbramiento o la donación del óvulo a ser fertilizado. En cuanto a la paternidad, al igual que otras jurisdicciones, estableció que el esposo que consiente a la inseminación artificial es el padre legal de la criatura independientemente de tener lazos genéticos con esta ya que este consintió a la procreación de la criatura."[28]

En este caso al igual que en el de Jhnson v. Calvert se utilizo la teoría de la voluntad para determinar la filiación de la nacida, pero se considero la voluntad en el momento de la inseminación, porque como se puede ver la voluntad y el deseo de tener a la hija se perdió por parte del padre. La corte suprema actuó de manera correcta porque seria absurdo dejar a una niña que fue planificada y deseada en un primer momento sin filiación alguna, solo por no tener relación genética con los que la planearon.

3.- K.M. v. E.G.

"En este caso, K.M. v. E.G. (8/22/05 SC), que es el que dio lugar a la sentencia más controvertida, se plantea si puede declararse la maternidad de la mujer que donó óvulos a su pareja lesbiana y que había renunciado a exigir derechos parentales respecto a la descendencia. KM donó óvulos a EG, con quien se había registrado como pareja en 1994, pues ésta, que intentaba desde hacía tiempo quedar embarazada, no producía suficientes óvulos. Juntas escogieron a un donante de esperma y KM firmó el documento de donación, que incluye la renuncia a cualquier derecho respecto a la descendencia. Los óvulos fueron implantados con éxito a EG en abril de 1995 y las dos mujeres comunicaron el embarazo a la familia aunque, como habían acordado, ocultaron a todos la procedencia de los óvulos.

En diciembre de 1995 nacieron dos gemelas, que fueron inscritas en el registro como hijas de EG y, poco después, EG y KM se comprometieron mediante un acto meramente simbólico de intercambio de anillos1. La convivencia duró cinco años y durante todo este tiempo ambas ejercieron las funciones propias de una madre. En marzo de 2001 se separaron y EG se fue a vivir a otro Estado con su madre y las niñas. KM solicitó entonces el reconocimiento legal de su maternidad.

Las declaraciones de las dos mujeres eran contradictorias en cuanto a sus intenciones en los momentos previos a la concepción. EG aseguraba que no habría aceptado la donación si KM no hubiera firmado la renuncia, que ambas discutieron con calma sobre esta cuestión y que ella confió en que el documento la protegía en caso de una disputa. KM, en cambio, sostenía que había quedado claro que los hijos que nacieran convivirían con las dos, que actuarían como madres y, por lo que respecta al documento de renuncia, afirma que lo leyó momentos antes de firmarlo, convencida de que se trataba sólo de una formalidad necesaria para la donación y de que algunas partes del documento estándar, como la que obliga al donante a abstenerse de intentar averiguar la identidad de la receptora, le resultaban ajenas.

La Superior Court consideró que sólo EG era madre, pues la posición de la demandante era análoga a la de un donante de esperma, a quien la ley no considera padre [§ 7613 (b) Cal. Fam. Code] y, en el mismo sentido, la Court of Appeal argumentó que únicamente ella tenía esa intención en el momento de la concepción y que la voluntad posterior de KM de ser madre podía haberse canalizado a través de una adopción, pero en ningún caso podía alterar la determinación originaria de la maternidad."[29]

Considero que la suprema corte debió considerar también madre a KM pues si bien no se le considerara madre por la donación de óvulos si deberia considerarsele madr porque al donarle esos ovulos a su pareja expreso su voluntad de tener un hijo con ella y de criarlo juntas, cosa que sucedió durante 5 años, al KM actuar como madre de las niñas por 5 años se le debe considerar madre.

4.- El caso Baby M

"William y Elizabeth Stern, optó (optaron) por entrar en un contrato de subrogación con la pareja Whitehead. Este contrato estipulaba que la señora Whitehead sería inseminada artificialmente por el señor Stern (contrato de subrogación tradicional), que la señora Whitehead sería la madre subrogada de una criatura a gestar para la pareja Stern y que una vez nacida la criatura esta renunciaría a la custodia a favor de los esposos Stern. La criatura nació el 27 de marzo de 1986. Auque la señora Whitehead entregó a la niña a los esposos Stern esta estaba plagada por angustia y depresión razón por la cual los esposos Stern le permitieron permanecer con la niña unos días adicionales. Esta entonces decidió que no entregaría a la niña a los Stern. Además, se negó a renunciar a la relación materno-filial para que la señora Stern pudiese adoptar a la niña como había sido pactado en el contrato de subrogación. El señor Stern acudió al Tribunal el cual mediante orden judicial instruyó a la señora Whitehead entregar la niña al señor Stern, confiándole a este la custodia temporal. Acto seguido a esto, la señora Whitehead huyó de las autoridades que intentaban velar por el cumplimiento de la orden. El Tribunal de Primera Instancia determinó que el contrato de maternidad subrogada era válido y como consecuencia de este la custodia de la niña le pertenecía a los Stern por lo que procedía la terminación de los derechos materno-filiales de la señora Whitehead. Esta apeló la decisión. En apelación el Tribunal determinó que aunque el contrato de subrogación era ineficaz e ilícito este no era el factor determinante de la disputa. El factor determinante lo era el bienestar de la criatura. Luego de escuchar a varios peritos y testigos y tomar en consideración varios elementos de la vida familiar de ambas parejas, incluyendo su capacidad para proveer un ambiente estable a la menor, el Tribunal le concedió la custodia permanente a William y Elizabeth Stern. Decidió que, aunque el matrimonio tendría custodia sobre la niña, la señora Whitehead mantendría la maternidad legal. Por lo tanto, no se dio por renunciada la relación filial. El litigio sobre la maternidad y la custodia de la menor fue uno muy doloroso para las partes involucradas. Este tuvo una duración de más de un año."[30]

En este caso considero que no hay vientre de alquiler, pues la mujer que llevo la gestación era también dueña de los óvulos fecundados; si bien ella nunca planeo el nacimiento de esta criatura sigue teniendo una relación biología y eso nadie lo puede negar. Cuando la corte concedió la custodia permanente al padre biológico, el señor Stern solo pensó en el bienestar de la niña pues con el iba a estar mejor en todos los aspectos, tanto económicos como psicológicos.

Este caso es un buen ejemplo de porque si se celebra este tipo de contratos la gestante no debe estar racionada genéticamente a la criatura por nacer, ya que aunque haya contrato nadie puede obligar a una mujer a renunciar a al relación materno filial que tiene con si hijo.

4.2 Legislación comparada

"Estados Unidos.

Algunos de los diversos estados que componen la unión han manifestado, la tipificación como delito de la entrega de dinero u otros bienes a cambio de la adopción de menores. Fundamentándose en una ley de este tenor, un Tribunal de Michigan se expidió, en el caso "Doe versus Kelly", negando el cumplimiento de la prestación pecuniaria reclamada por la madre gestante en calidad de contraprestación por el alquiler de su vientre, con excepción de los gastos originados por ello. También con base sobre esta premisa y en una ley específica que veda el consentimiento anticipado para conceder la adopción antes de que se produzca el nacimiento, el Procurador General de Kentucky consideró, en 1981, como ilegales los contratos de maternidad sustituta.

En el resonado caso de "Baby M", ocurrido en 1988, El Tribunal Supremo del Estado, actuante en segunda instancia, declaró la nulidad contractual por considerarlo infrigente de la legislación y política pública estatal, en virtud del lucro emanado del mismo. Asimismo, manifestó la nulidad de la renuncia a todo derecho y responsabilidad sobre la niña, por que la misma que concluye con los derechos materno-filiales se halla instaurada dentro de los cánones del interés público y solo puede ser otorgada cuando se verifica el cumplimiento de los requisitos exigidos por la ley, lo que no había ocurrido en el caso en estudio.

Reino Unido de Gran Bretaña.

El informe Warnock, se expidió recomendando aprobar una legislación que declare ilegal todo acuerdo de maternidad subrogada y, en consecuencia, la negativa para peticionar ante la ley. De igual modo, dispuso sancionar criminalmente la creación de establecimientos comerciales que recluten mujeres para oficiar como madres suplentes o realicen este tipo de contratos.En 1985 se aprobó la Surrogacy Arrangements Act para el Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte, donde se sanciona penalmente la publicidad y la gestión comercial cuya finalidad sea la realización de acuerdos de maternidad subrogada.

Francia

El "Comité National d' Ethique" ha rechazado esta práctica médica, recomendando que en la legislación en vigencia no se de cabida a la misma (28). Tal afirmación descansa en la creencia de que legalizar la maternidad subrogada 28 contiene en potencia una inseguridad para el niño, para los padres, para la portadora y para todos los que en ella toman parte.

Suecia

Una ley de 1985 prohíbe la práctica de maternidad subrogada en la cual existe retribuciones impide a la mujer contratante poder adoptar al hijo dado a luz por la gestante.

Australia

La legislación acerca de esta materia pertenece al Estado de Victoria, el cual reputa como nulo esta clase de contrato y sanciona penalmente a quien da o recibe pago por ayudar a que se realice un acuerdo de este tenor o efectúa el mismo.

De igual modo, la legislación sobre concepción artificial del Estado de Nueva Gales del Sur, si bien no se expide directamente, dificulta la práctica de la maternidad por sustitución al señalar que los donantes de esperma no tienen ningún derecho sobre los niños nacidos por inseminación artificial.

Alemania

El Ministro Federal de Justicia y el Ministro Federal de Investigación y tecnología constituyeron, en 1984, una Comisión encargada de analizar los nuevos métodos de fertilización In Vitro. Es interesante resaltar la importancia que, para este informe, presenta en el desarrollo del niño la íntima relación personal entre la embarazada y el nasciturus. En este sentido, según lo explican J.M. Martínez y Pereda Rodríguez, se plantea la circunstancia de que la madre gestante dispuesta por motivos económicos a llevar en su vientre un hijo fecundado extracorporalmente para otro, no se adapte a una forma de vida de abstención de alcohol y nicotina, como lo haría una mujer que pretendiera quedarse con su hijo. También podría ocurrir que naciera una criatura con defectos físicos o mentales y que ninguna de los contratantes quisiera hacerse cargo de ella.

En vista de estas previsiones, el Congreso Médico alemán acordó que la maternidad de sustitución debía ser rechazada por los inconvenientes que presenta para el niño y el peligro de la comercialización. Estas recomendaciones fueron volcadas a una ley cuya vigencia data de 1991.

Holanda.

En este país el contrato se considera nulo debido a su causa ilícita y, si mediare pago, será reputado como contrario al orden público y a la moral.

España.

En la madre patria rige, al respecto, la Ley 35/1988 sobre Técnicas de

Reproducción Asistida, la cual se limita a prohibir la utilización de la maternidad sustituta, pero no se expide acerca de la solución jurídica que corresponde en los casos en que dicha circunstancia, pese a la prohibición legal, sea realizada igualmente.

Brasil.

En el país hermano, no existe una legislación específica al respecto; no obstante la resolución CFM n 1358/92 del Consejo Federal de Medicina, estableció en su sección VII – Sobre la gestación de sustitución (donación temporaria de útero)- que, las clínicas, centros o servicios de reproducción humana podrán crear una situación de gestación de sustitución, cuando exista un problema médico que impida o contraindique la gestación por parte de la dadora genética. En estos casos, la madre sustituta deberá pertenecer a la familia de la madre biológica, en una relación de parentesco hasta el segundo grado; los demás casos estarán sujetos a la autorización del Consejo Regional de Medicina. Asimismo, se prohíbe expresamente el carácter lucrativo de esta práctica. De acuerdo con el art. 199, parágrafo 4 de la Constitución Federal, el cuerpo humano y sus sustancias constituyen objetos fuera del comercio y, en esa inteligencia la gratuidad será un presupuesto de legalidad."[31]

Conclusiones

El derecho es la representación de la sociedad, las sociedades avanzan e innovan y sobre todo ahora con las nuevas tecnologías, por tanto el derecho no puede quedarse de brazos cruzados si regular el nuevo comportamiento humano.

El vientre de alquiler es una nueva situación en el Perú que no debe ser dejada de lado o regulada con una sola norma y que además su trasgresión no tiene consecuencias jurídicas.

Al momento de regular esta práctica debe hacerse con mucho cuidado pues muchos derechos fundamentales están en juego: el derecho a la libertad, a la integridad tanto física como moral, a la identidad, a tener padres y ser criado por estos, entre otros.

Consideramos que este tema debe ser abordado por el derecho de familia a la hora de regularlo, pues si bien es una práctica médica en principio y también un contrato, lo más importante es el niño, la familia, y que esta tenga seguridad y estabilidad.

El derecho de familia pondrá en primer lugar al niño, su seguridad, su estabilidad y su identidad; y lo más importante es que no será dejado a su suerte si el niño naciera con alguna tara física o mental.