Reflexiones críticas acerca el artículo 12 de la Convención Internacional sobre los Derechos de los Niños

Introducción

La convención internacional sobre los derechos de
los niños, fue adoptada por el gobierno de Chile en el
año 1990, mediante el decreto supremo N° 830, de
relaciones exteriores (D.O. de 27.09.90), en su contenido esta
convención establece y direcciona las responsabilidades de
los estados partes, bajo una nueva concepción del
niño como sujeto de derecho. Este nuevo paradigma mantiene
como ejes de articulación cuatro principios generales: a)
Todo niño tiene derecho a la vida; b) Derecho a no ser
víctima de ningún tipo de discriminación, c)
En cualquier situación donde se vea involucrado prevalece
el interés superior del niño y d) derecho a ser
escuchado. De este último, el cual se refleja en el
artículo 12 de la CDN, se desarrollará en el
presente trabajo, cuya intención es abordar la pregunta
¿qué es lo que significa en la práctica, que
un niño tenga derecho a ser escuchado?, profundizando en
el punto de vista familiar y jurídico. El desafío
es analizar de manera reflexiva y crítica el por
qué es necesario consignar un derecho (ser escuchado) que
desde el sentido común esta implícito en la
interrelación cotidiana, para ello, la propuesta es dar
una perspectiva histórica del concepto social sobre la
infancia en nuestro país y cómo este concepto a
cambiado a través del tiempo, que va desde la inexistencia
del significado como dimensión en construcción,
pasando por la idea de un menor que debe ser corregido y
protegido, hasta llegar a la concepción actual de
niño como un sujeto y no solo eso, sino que tiene derechos
y puede hacer uso y goce de los mismos. Además analizar
las posibles dificultades y facilitadores que puede experimentar
el niño en el ejercicio de este derecho en su
núcleo socializador primario, finalizando con el estado
actual de los tribunales de familia, en tanto a procesos
judiciales y la consideración de dicho
artículo.

Desde el sujeto
de protección y corrección al sujeto de derechos,
un proceso en transición

En nuestro país, el concepto de niño se ha
formado desde el objeto, es decir, como una extensión de
los accesorios domésticos sometidos a las decisiones
arbitrarias de los adultos, en particular, las decisiones del
padre. Hacia el siglo XIX se establecía la potestad
absoluta del padre a través de una relación de
poder penal domestico, donde se le concedía la facultad de
utilizar el maltrato físico para corregir las conductas,
además de la posibilidad de encarcelar al menor (concepto
de la época) con la asistencia de la autoridad
pública, la intención política de fondo de
esta disciplina, es gobernar a las familias a través del
control de los sujetos que participan en ella (control que ejerce
el padre) (Henriquez, 2012). Golpear para disciplinar,
disciplinar para controlar; el padre (durante el siglo XVIII y
parte de S XIX) en el grupo familiar era una sombra inquisidora
que consideraba a sus hijos parte de su propiedad, como lo era un
trozo de madera que potencialmente, bajo los golpes del martillo,
lograría ser una mesa. Pero ¿Qué sucede en
la ausencia del padre?, a principios del siglo XIX, para los
niños de la época no mejora la historia en la
ausencia paterna, en las clases bajas, específicamente en
el campesinado, se percibe la naturalidad del abandono paternal
por la búsqueda de oportunidades salariales en otras
tierras, es así, como la dificultad de la
mantención y crianza de los niños queda bajo los
hombros de la madre, una madre de baja o nula
escolarización, y con una oferta cultural para desarrollar
su maternidad que consistía en la posibilidad de elegir
cuatro ejercicios morales, a saber: a) Dejar al niño en la
puerta de la casa de una familia más robusta
económicamente, o en su defecto una casa de
expósitos (ocultas en la oscuridad de la noche), b)
regalar al niño a un patrón de su simpatía
(la diferencia con la anterior que este "proceso" se realizaba a
plena luz del día), c) vender al niño a un
comerciante que suministraba servidumbre a las casas patronales
(venta a usanza) y por ultimo alejados de la mas mínima
fortuna, d) los niños eran asesinados (en ocasiones
arrojados a una quebrada). (Salazar, 2006). Bajo este contexto es
posible visualizar que la concepción de niño que se
manejaba en nuestro país en el siglo XIX, y gran parte del
XX era prácticamente un sujeto dominado por un adulto, el
cual velaba por su "protección" y en resguardo de esta
protección se justificaba la delegación de
responsabilidades parentales o maternales en un tercero que
aparentaba ofrecer mayores recursos económicos que le
permitieran al niño un mejor desarrollo. Bajo este
contexto histórico el niño no es privado de la
posibilidad de entregar su opinión, sino que, como objeto
de dominio perteneciente a un otro, sencillamente esa
opinión no existe.

Este enfoque donde se legitima el maltrato y se
conceptualiza como un recurso crónico asociado a la
disciplina, es justificado desde una perspectiva paternalista de
protección, donde un adulto "supone saber a priori" las
necesidades del niño sin que éste participe en el
proceso de toma de estas decisiones en las que se ve involucrado.
Este paradigma proteccionista que resguarda el cuidado y las
decisiones sobre el niño bajo las concepciones morales
propias del mundo del adulto, entra en crisis en nuestro
país, específicamente en el año 1990, donde
Chile adopta la convención de los derechos de los
niños niñas y adolescentes (en adelante CDN)
propuesta por el fondo de la naciones unidas para la infancia (en
adelante UNICEF), la cual promueva la concepción de
niño como sujeto de derechos, derechos que deben ser
protegidos por la familia y resguardados por el
estado.

Este cambio paradigmático construye una nueva
concepción sobre la infancia, donde niños y
niñas no son propiedad de sus padres, tampoco sujetos
indefensos favorecidos por la caridad, sino que seres humanos
titulares en el ejercicio de sus propios derechos, en palabras de
la UNICEF:"según la perspectiva que presenta la
convención, el niño es un individuo y un miembro de
una familia y una comunidad, con derechos y responsabilidades
apropiados para su edad y su madurez. Reconocer los derechos de
la infancia de esta forma permite concentrarse en el niño
como un ser integral. Si en una época las necesidades de
los niños se consideraron un elemento negociable, ahora se
han convertido en derechos jurídicamente vinculantes.
Debido a que ha dejado de ser el receptor pasivo de una
serie de beneficios, el niño se ha convertido en el sujeto
o titular de sus derechos". (UNISEF, 2012) Nos encontramos
entonces (a veintidós años de hacernos parte de
esta convención), en un periodo de transición,
donde existe un cambio retorico expandido en las distintas
dimensiones de nuestra sociedad, promoviéndose en el
discurso el cambio del concepto de niño como sujeto de
protección paternalista, al concepto de niño como
sujeto de derecho, sin embargo, existe en la practica una
imposibilidad de acomodar nuestras acciones a esta nueva
realidad, un desconocimiento en la familia, como núcleo
socializador primario, de qué es lo que significa, por
ejemplo, que el niño tenga directa participación en
la toma de decisiones que lo involucren a través del
ejercicio de su opinión, además, un desconocimiento
practico en el sistema judicial referente al cómo escuchar
un relato infantil y cómo hacer que ese relato tenga peso
efectivo en la resolución de un conflicto, es decir, nos
encontramos en la transición de un "saber qué", que
es el contenido intencional al cuál uno se refiere al
acto, es decir, en Chile sabemos que el niño es un sujeto
de derechos, sin embargo el estado en transición refiere a
que debemos llevar este conocimiento a un "saber hacer", que es
la acción predominante, más que el contenido
intencional, en definitiva, ¿cómo hacemos que el
niño haga usufructo de estos derechos?.

El
artículo 12 de la CDN, que refiere al derecho de ser
escuchado: dificultades, propuestas y desafíos en la
práctica dentro del grupo socializador primario, su
familia

"Los estados partes garantizaran al niño que
esté en condiciones de formarse un juicio propio el
derecho de expresar su opinión libremente en todos los
asuntos que afecten al niño, teniéndose debidamente
en cuenta las opiniones del niño, en función de la
edad y madurez del niño", (Ministerio de relaciones
exteriores, 1990) la propuesta del artículo 12 de la CDN
en su primer apartado, en cuanto a que el niño tiene
derecho a expresar su opinión, por ejemplo, en su
núcleo familiar, supone el acto de escuchar, eso es lo que
refiere el artículo cuando señala
"teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del
niño", para avanzar en la esta línea argumentativa
es necesario realizar la siguiente distinción conceptual,
oír y escuchar no son lo mismo, el primero supone el acto
biológico asociado a la capacidad de distinguir sonidos en
nuestra interacción con el medio, el segundo (el escuchar)
supone el oír, la diferencia está en que cuando
escuchamos generamos un mundo interpretativo, es decir pasamos
del oír al escuchar cuando al sonido le atribuimos una
interpretación (Echeverria, 2003). Entonces nuestro
panorama familiar se complica cuando señalamos que el
niño debe ser escuchado, ya que progresivamente el
niño va simbolizando de manera distinta cuáles son
sus necesidades o intereses en el transcurso de su desarrollo. El
artículo quinto de la CDN concede el derecho y deber de
los padres y miembros de la familia extensa en cuanto a dirigir y
orientar al niño durante su desarrollo, es decir, delega
su resguardo y protección en el ejercicio de sus derechos,
sin embargo, es posible encontrar que la opinión del
niño en su familia no es un detonante de modificaciones
conductuales en cuanto a la toma de decisiones, es decir, el
niño es oído pero no escuchado. Uno de los factores
que promueven esta situación puede deberse al
desconocimiento familiar del cómo debe escucharse lo que
el niño dice o quiere expresar, esto implica la forma en
que comunica, verbal; que es el contenido de su opinión
simbolizado a través de la fantasía de sus
historias y no verbal que puede ser transmitida a través
del juego lúdico, la puntura, el dibujo o la
gesticulación facial (Comité de los derechos del
niño, 2009). Considerando a su vez, ciertas limitantes
cognitivas y morales del niño que se encuentran aun en
desarrollo, a saber:

El niño es un sujeto en construcción, y
que (como muestra la tabla numero 1) cognitivamente percibe de
acuerdo a la etapa del ciclo vital en que se encuentra,
experimenta el mundo de manera progresiva en función de
sus capacidades, generando preguntas, elaborando fantasías
y por sobre todo cometiendo errores, la familia como socializador
primario tiene la labor de guiar y acompañar esta
experiencia, para poder escuchar a los niños, la familia
necesita darse el tiempo de sumergirse en el mundo que vivencia
el mismo, para poder entender lo que dice y guiar su desarrollo
con su participación activa, y siempre velando por su
seguridad. Debe establecer y aplicar normas que promuevan un
comportamiento maduro en sus conductas, este modo de ejercer su
cuidado tendrá como consecuencia un adecuado control de la
agresividad, un mayor desarrollo de la independencia y confianza
en sí mismo, culminando en un alto grado de autoestima que
es fundamental para que el niño se encuentre incentivado a
comunicar y sienta que es tomado en consideración. Este
estilo de crianza es definido como autoritativo o
democrático y permite la participación del
niño a través del uso de su opinión y la
legitimación de esta por los padres, este estilo formativo
básicamente atribuye al cuidado un mayor grado de
cariño acompañado de un alto nivel de exigencia y
control (Salazar medina, 2006), de lo anterior, la opinión
que entrega el niño en su grupo familiar debe ser
escuchada y respetada siempre y cuando el contenido volitivo de
la misma no se oriente en desmedro o perjuicio de su integridad
física o mental. De lo anterior, surge la necesidad de
generar programas dirigidos a las familias que aborden las
siguientes temáticas: relación de respeto entre
niños y padres, participación de los niños
en la toma de decisiones, la comprensión, promoción
y respeto de la evolución de las facultades del
niño y los modos de tratar las opiniones en conflicto
dentro de la familia. (Comité de los derechos del
niño, 2009), cabe señalar que las oficinas de
protección de derechos (OPD) mediante resolución de
tribunales de familia imparte talleres de habilidades parentales
a familias, como producto de una situación de
vulneración de derechos hacia los niños, la
propuesta que se espera del estado, es implementar este tipo de
programas que concientice a los padres ex ante y no
desarrollarlos solo como consecuencia de una situación de
vulneración de derechos.

Socializar este conocimiento técnico y llevarlo a
la acción familiar, es un desafío no menor,
considerando el enfoque cultural histórico paternalista,
que visualiza al niño como sujeto desvalido y beneficiario
de las decisiones parentales, además de los focos de
estrés naturales de la vida familiar que interrumpen las
vías de comunicación, como lo son el trabajo (o
desempleo), en algunos casos el aglutinamiento, deudas
económicas, las propias problemáticas y
frustraciones del mundo adulto. Estas variables pueden ser
considerados resortes de malos tratos hacia los niños,
impidiendo que su voz alcance a ser escuchada producto del
cansancio o el agobio, significándolos (a los
niños) como una dimensión más que exige
tiempo y comprensión, tiempo que no existe en una sociedad
orientada a la adquisición de bienes materiales,
bombardeada por estímulos externos y una
comprensión desgastada por el cumplimiento de estas
múltiples demandas. En este contexto adverso la
posibilidad de que el niño sea escuchado en su familia se
dificulta, sin embargo, es necesario encontrar espacios de
carácter psicoeducativos que traspasen a las familias
herramientas conceptuales que puedan ser utilizadas en la
práctica, en la interacción con los niños,
permitiéndoles entender la relevancia de escucharlos y
dimensionar el impacto que este acto tiene a su vez en los
artículos 13, 14 y 15 de la misma convención que
refieren a su libertad de expresión, pensamiento y
asociación (en el mismo orden), el desafío
entonces, es conectar a la familia con las instituciones que
puedan dar acceso a esta información y apoyo para su
aplicación, para esto UNISEF en su manual de
aplicación sobre la convención de los derechos del
niño, indica sobre el artículo 12 que: "el
comité alienta al estado parte a que promueva y facilite,
en el seno de la familia, en las escuelas y
guarderías… el respeto a las opiniones del
niño y su participación en las cuestiones que le
afecten… a este respecto, el comité recomienda que
el estado parte establezca programas de capacitación en el
seno de la comunidad para maestros, trabajadores sociales y
funcionarios locales, con el fin de ayudar a los niños a
tomar y manifestar sus decisiones informadas y que se tengan sus
opiniones en consideración." (Fondo de las naciones
unidas para la infancia; 2002), es decir medidas legislativas que
establezcan el cómo se difundirá el contenido de la
convención al público en general, la manera en que
se articularán los distintos actores que intervienen en la
vida del niño para que se promueva el ejercicio de su
derecho a dar su opinión y que esta opinión sea
escuchada y legitimada desde el seno de su familia.

El contexto
jurídico del artículo 12 de la CDN, práctica
actual y conceptos que incorporar en los Tribunales de
familia

"… con tal fin, se dará al niño
la posibilidad de ser escuchado en todo procedimiento judicial o
administrativo que le afecte al niño, ya sea directamente
o por medio de un representante o de un órgano apropiado,
en consonancia con las normas de procedimiento de la ley
nacional". El artículo 12 de CDN, en su segundo
apartado orienta a los estados partes a generar las acciones
pertinentes en los procesos judiciales, de modo tal, que el
derecho del niño a dar su opinión sea parte
prioritaria del mismo y dé peso en la toma de cualquier
resolución judicial o administrativa en que se encuentre
involucrado. Para ello el comité de los derechos del
niño en su observación general número 12 con
relación al derecho del niño a ser escuchado
(Comité de los derechos del niño, 2009) expresa las
condiciones básicas para el ejercicio de este derecho en
el ámbito jurídico, donde describe la necesidad de
generar un ambiente propicio para escuchar a los niños
(setting), resguardar la libertad de la opinión y
verificar que no sea producto de presiones parentales,
además de informar constantemente al niño sobre el
proceso y la resolución, considerando el cómo
influyo su opinión en la última
(resolución). En este sentido, emerge la urgencia de
capacitar a los profesionales que ejercen en el ámbito
judicial en temáticas de infancia, (como lo señala
a su vez la observación general numero 12) ya que son
ellos quienes tienen la labor de promover la participación
de los niños en los procesos y alentarlos a que ejerzan su
derecho a expresar su opinión. En la práctica se
puede observar una baja o nula participación de los
niños en los procesos judiciales y una mayor
atención otorgada a los padres, dejando a estos
últimos como protagonistas del proceso y a los
niños como actores secundarios, donde una de las
determinantes que gatilla su participación, por ejemplo en
los casos de relación directa o regular, es la capacidad
de los adultos de llegar a acuerdos, es decir, a mayor capacidad
de acuerdo por parte de los adultos, es menor (o nula) la
participación de los niños en el proceso. y por el
contrario, si el conflicto es más profundo y la
posibilidad de un acuerdo es baja, el poder materializar la
participación del niño aumenta (Vargas y Correa,
2011), esta situación puede deberse a distintos factores,
de los cuales uno puede atribuirse al desconocimiento que existe
por parte del aparato judicial acerca del objetivo de la
participación de los niños en el proceso, producto
de una escasa capacitación acerca de la CDN y del
cómo se debe escuchar a los niños, considerando al
menos su edad, la capacidad de obrar y su madurez. Un segundo
factor puede ser cultural, la insistencia en interactuar con el
niño como un beneficiario pasivo de las decisiones tomadas
por los adultos en tribunales, dando cuenta de un escaso avance
en conceptualizar al mismo como sujeto de derechos.

Por el momento, en la actualidad existen distintos
mecanismos de recuperación de la voz del niño en
los procesos judiciales, como factores que determinan la
participación de los mismos, de acuerdo a una
investigación realizada por Vargas y correa (Vargas y
Correa; 2011) con relación a cómo se aplica el
artículo 12 de la CDN en los juzgados de familia, a
saber:

De acuerdo a la investigación realizada por estos
autores, es posible visualizar acciones más acordes a
buenas intenciones de aplicar el artículo 12 de la CDN,
que una implementación anclada en un respaldo
técnico que permita de manera seria involucrar al
niño en los procesos judiciales a través del uso de
su derecho a dar opinión (para mayor antecedentes ver
investigación citada).De acuerdo a lo anterior podemos ver
que el niño se enfrenta a un aparato jurídico que
no lo legitima como sujeto de derechos, asignándole un rol
secundario, expuesto a decisiones tomadas en nombre de su
interés superior, pero envueltas de un paternalismo
subsidiario a la base (ver fallo de la cuarta sala de la corte
suprema del 31 de mayo de 2004, caso atala). Para Jaime Causo
(Causo; 2006) la implementación jurídica del
artículo 12 de la CDN implica "jugar un nuevo juego",
considerando que los tribunales de familia promueven principios
prácticamente antagónicas con relación a los
tribunales de menores (anterior institución
jurídica), bajo esta lógica, las normas de este
nuevo juego deberían incluir a lo menos tres
estándares de consideración al artículo 12
de la CND: a) especial peso, donde la opinión del
niño cuente con peso al momento de la toma de decisiones y
que dentro de las opciones a elegir la balanza se incline del
lado hacia la opinión del niño, b)Jurídico
procesal, la sentencia debe dar cuenta de la forma en que el
tribunal tomo en cuenta la opinión del niño, c)
procedimental, que el niño participe activamente en la
construcción del casa, es decir no debe ser limitado a
responderá algunas preguntas (Causo; et. al.). Lo anterior
supone la puesta en escena de nuevas lógicas operativas
que permitan en la práctica ir mejorando progresivamente
hasta llegar a encarnar el artículo 12 de la CDN en los
procesos judiciales de nuestro país.

Conclusiones

La conceptualización de los niños,
niñas y adolescentes se encuentra (aun) en nuestro
país, en un proceso de transición, que va desde en
un "saber qué" el niño es un sujeto de derechos,
pero con claras dificultades para avanzar hacia un "saber hacer"
que los mismos hagan uso y goce de esos derechos. Ya no son
más sujetos a la espera de los beneficios del mundo
adulto, sino que, participantes activos en la co-construccion de
su vida en conjunto con su familia, sin embargo, en la
práctica familiar este estilo de interacción se ve
mermado por distintos factores estresantes propios de la vida
adulta en una sociedad orientada al consumo de bienes materiales,
además, de un desconocimiento del desarrollo progresivo de
los niños y del cómo comunicarse con ellos
considerando la etapa del ciclo vital en que se encuentran, de lo
anterior, surge la urgencia de articular las instituciones que
trabajan con temáticas de infancia y que puedan generar
puentes de comunicación con las familias a modo de
psicoeducación, con la intención de concientizar a
las mismas en cuanto a qué refiere este nuevo paradigma de
niño como sujeto de derechos promovido por la CDN,
otorgando herramientas a los adultos que interactúan con
los niños y que les permitan escucharlos, de forma que la
opinión de los mismos sea legitimada y provoque cambios
conductuales en la interacción con su núcleo
socializador primario, resguardando siempre su bienestar
psicológico y físico, es decir, en el contexto
familiar, es necesario avanzar desde el oír actual, al
escuchar, es decir, otorgar valor real a lo que el niño
dice y que el contenido de su opinión pueda generar
cambios conductuales en el sistema familiar, como
manifestación de su participación activa en la
misma.

Con relación al ámbito jurídico y
la participación de los niños en el ejercicio de su
derecho a expresar su opinión, es posible visualizar que
en la actualidad existen mecanismos de recuperación de la
voz de los niños en los procesos judiciales que pueden ser
interpretados como avances en la aplicación del
artículo 12 de la CDN, pero que aun son insuficientes. En
este plano (el jurídico) en la práctica existe un
cambio de juego (continuando con la metáfora de causo)
pero continúan los mismos jugadores, lo que implica la
necesidad de insistir en capacitar para concientizar e incorporar
profesionales de las ciencias sociales con un manejo conceptual
claro en materia de infancia, capaces de interactuar con los
niños y poder (en los casos que corresponda, sobre todo
pre-escolares) interpretar el cómo el niño comunica
sus intereses y que estos intereses, expresados de manera verbal
o no verbal, tengan peso real en el abanico de posibles
soluciones del proceso en que se vea involucrado.

En conclusión, la convención de los
derechos de niños niñas y adolescentes es una
propuesta que no debe ser significada por los adultos como una
manera de restringir la capacidad de guiar a los niños en
su proceso formativo, sino que, es una invitación a
construir esta formación en conjunto, en un ambiente
inclusivo de participación, donde la opinión de los
niños se debe considerar como una perspectiva distinta en
la elaboración de resoluciones que permitan enriquecer las
relaciones en el respeto de la convivencia, no es un cambio
retorico que sustituye conceptos manteniendo las mismas
conductas, en este sentido, las bases argumentativas de la
convención alientan un cambio conductual, un reemplazo de
antiguas prácticas culturales que permitan encarnar en el
niño la visualización de un sujeto con derechos que
ejercer y una sociedad preocupada por resguardarlos.

Bibliografía

Monografía para optar a diploma de
actualización de pos titulo "Infancia y familia:
situación actual y desafíos desde una perspectiva
de derechos"

Autor:

Cristian Andres Escobar
Rivas.

(Psicólogo)

Coordinador académico: Decio
Mettifogo Guerrero