Mecanismos alternativos de solución de conflictos. Conciliación en administrativo

HISTORIA
LEGISLATIVA DE LA CONCILIACIÓN EN
COLOMBIA

Estamos en Colombia, hermoso país, paisajes
naturales, productor de café, banano, flores entre otros
productos importantes, cuna de gente linda llenos de cualidades y
virtudes a explotar en millar, con cerebros pensantes que
originaron en el siglo XIX por medio de la Ley 13 de 1825,
la figura de la conciliación como requisito para que un
proceso o expediente avanzara; esta ley se conoce abiertamente
como norma precursora de la conciliación, instituía
en su letra, "que ningún proceso se adelantaría sin
intentar la conciliación ante los alcaldes municipales o
parroquiales".

Por fortuna en aquella época se pretendía
arreglar las diferencias por medio de un acuerdo entre las
partes.

Continuamos con la figura de la conciliación en
materia legislativa, haciendo relación a la Ley 14 de
mayo de 1934, norma de gran connotación, que
instauró antes de iniciarse el juicio, la posibilidad de
intentar la conciliación ante un juez de paz siempre y
cuando las partes fueran capaces y el objeto fuera susceptible de
transacción.

MARCO
CONSTITUCIONAL Y REGULACIÓN LEGAL DE LA
CONCILIACIÓN EN LA JURISDICCIÓN
CONTECIOSA

LA CONCILIACIÓN EN LA CONSTITUCIÓN
POLÍTICA DE COLOMBIA

Nuestra Constitución Política consagra la
figura de la Conciliación en su artículo 116, el
cual dispone en sus incisos 3º y 4º que:

"Excepcionalmente la ley podrá atribuir
función jurisdiccional en materias precisas a determinadas
autoridades administrativas. Sin embargo no les será
permitido adelantar la instrucción de sumarios ni juzgar
delitos.

Los particulares pueden ser investidos transitoriamente
de la función de administrar justicia en la
condición de jurados en las causas criminales,
conciliadores o en la de árbitros habilitados por las
partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los
términos que determine la ley"

DEFINICIÓN DE LA REAL ACADEMIA DE LA LENGUA
ESPAÑOLA

El diccionario de la lengua española define la
palabra conciliar como: "componer y ajustar los
ánimos de los que estaban opuestos en sí.// 2.
Conformar dos o más proposiciones o doctrinas al parecer
contrarias .// 3. granjear o ganar los ánimos y la
benevolencia. Alguna vez se dice también del odio y
aborrecimiento.

DEFINICIÓN LEGAL

El artículo 64 de la Ley 446 de 1998, define la
conciliación como un "mecanismo de resolución de
conflictos a través del cual, dos o más personas
gestionan por sí mismas la solución de sus
diferencias, con la ayuda de un tercero neutral y calificado,
denominado conciliador.

LA CONCILIACIÓN SEGÚN LA
JURISPRUDENCIA

El Consejo de Estado, ha definido la conciliación
en los siguientes términos:

"La conciliación entendida de manera general es
la concreción de una filosofía de dialogo,
concertación y solución civilizada de conflictos,
fruto del avenimiento y la concordia de las partes, que implica
de suyo el reconocimiento del otro como forma del accionar social
dando origen a la verdad jurídica por consenso. Cuando en
los procesos contencioso administrativos se acude a ella,
está cumpliendo con su función originaria de paz y
pluralismo y convoca a la sociedad para seguir su ejemplo. La
nueva concepción del Estado colombiano contenida en su
artículo primero sustenta tal postulado. Durante mucho
tiempo no se concibió la posibilidad de la
conciliación por parte de las personas jurídicas de
derecho público, con fundamento en la tesis de la
incapacidad relativa de éstas para transigir y por
consiguiente, para conciliar.

DIFERENTES DEFINICIONES DE LA DOCTRINA

"Conciliación debe entenderse como un acto por
medio del cual dos o más personas gestionan la
situación de sus conflictos de carácter particular
y contenido patrimonial, con la ayuda de un
conciliador."

"La conciliación es un mecanismo jurídico
de solución pacifica de conflictos, a través del
cual las partes mediante un acuerdo satisfactorio pueden
solucionar sus controversias siempre que ellas sean susceptibles
de transacción, desistimiento y aquellos que expresamente
determine la ley."

"La conciliación es un mecanismo por medio del
cual las personas involucradas en un conflicto pueden resolverlo
de una manera respetuosa, mediante un acuerdo satisfactorio y
justo para ambas partes."

FUNDAMENTOS LEGALES

La conciliación administrativa
está regulada principalmente en las siguientes leyes y
decretos:

1. Ley 23 de 1991 "Por medio de la cual se crean
mecanismos para descongestionar los Despachos Judiciales, y se
dictan otras disposiciones"

2. Ley 446 de 1998 "Por la cual se adoptan como
legislación permanente algunas normas del Decreto 2651 de
1991, se modifican algunas del Código de Procedimiento
Civil, se derogan otras de la Ley 23 de 1991 y del Decreto 2279
de 1989, se modifican y expiden normas del
Código Contencioso Administrativo y se dictan otras
disposiciones sobre descongestión, eficiencia y acceso a
la justicia".

3. Ley 640 de 2001 "Por la cual se modifican normas
relativas a la conciliación y se dictan otras
disposiciones"

4. Ley 678 de 2001 "Por medio de la cual se
reglamenta la determinación de
responsabilidad patrimonial de los agentes del Estado a
través del ejercicio de la acción de
repetición o de llamamiento en garantía con fines
de repetición.

5. Decreto 1818 de 1998 "Por medio del cual se expide el
Estatuto de los mecanismos alternativos de solución de
conflictos"

6. Decreto 2511 de 1998 "Por el cual se reglamenta la
conciliación extrajudicial contencioso administrativa y en
materia laboral previstas en la Parte III, Título I,
capítulos 1, 2 y 3, Secciones 1, 2 y 3 de la Ley 446 de
1998, y en los artículos 19, 21 y 22 del
Código Procesal del Trabajo"

7. Decreto 1214 de 2000 "Por el cual se establecen
funciones para los Comités de Conciliación de que
trata el artículo 75 de la Ley 446 de 1998 y se dictan
otras disposiciones"

CARACTERÍSTICAS DE ACUERDO A LA
CORTE CONSTITUCIONAL

1. La conciliación es un mecanismo
alternativo útil para la solución de los
conflictos.

2. Es un instrumento de autocomposición de un
conflicto, por la voluntad concertada o el consenso de las
partes.

3. Constituye una actividad preventiva, en la medida en
que busca la solución del conflicto, antes de acudir a la
vía procesal o durante el trámite del
proceso.

4. No tiene estricto sentido el carácter de
actividad judicial, ni da lugar a un proceso jurisdiccional,
porque el conciliador, autoridad administrativa o judicial, o
particular, no intervienen para imponer a las partes
la solución del conflicto, en virtud de una
decisión autónoma e innovadora.

5. Tiene un ámbito que se extiende a todos
aquellos conflictos susceptibles, en principio, a ser
negociables, o en relación con personas cuya capacidad de
transacción no se encuentre limitada por el ordenamiento
jurídico.

6. Es el resultado de una actuación que se
encuentra reglada por el legislador en aspectos.

FINES Y OBJETIVOS DE LA
CONCILIACIÓN

La conciliación se convierte en
herramienta que garantiza una adecuada forma de justicia,
permitiendo la sana convivencia y legitimando el sistema
democrático.

Esta herramienta permite, igualmente, la
consecución de los fines el Estado Social de Derecho, que
se pretende participativo, pluralista, solidario y respetuoso de
la dignidad humana.

Se pueden resaltar los siguientes fines y
objetivos:

ü Garantizar el acceso a la Justicia.

ü Promover la participación de los
individuos en la solución de sus
controversias.

ü Estimular la convivencia
pacífica.

ü Facilitar la solución de los conflictos
sin dilaciones injustificadas.

ü Descongestionar los despachos
judiciales.

PRINCIPIOS DE LA
CONCILIACIÓN

GRATUIDAD

Ley 640 de 2001, artículo 4°,
dispone que los trámites de conciliación que se
celebren ante los funcionarios públicos facultados para
conciliar, o los consultorios jurídicos de las
facultades de derecho y de las entidades públicas,
deben ser gratuitos. Lo anterior implica que cuando
los agentes del Ministerio Público asignados a la
jurisdicción contenciosa –únicos facultados
para conciliar en esta materia- hagan las veces de conciliadores,
no pueden recibir ninguna asignación adicional distinta
del sueldo que les corresponde por razón del cargo
público desempeñado.

CONFIDENCIALIDAD

En la conciliación, la información que las
partes revelan en la audiencia es confidencial y reservada;
así, ni el conciliador ni las partes podrán revelar
o utilizar dicha información en otros espacios.

ELEMENTOS DE LA
CONCILIACIÓN

OBJETIVO: Está delimitado por el conflicto
que se pretende resolver mediante el trámite
conciliatorio; en otras palabras, es el asunto que se pretende
conciliar, el cual tiene particularidades y limitaciones
específicas de materia contenciosa, como adelante se
indicará.

SUBJETIVO: Se refiere a la relación entre
los sujetos que intervienen en el proceso o trámite
conciliatorio, específicamente los conciliantes, a saber:
el eventual demandante, quien al promover la conciliación
debe expresar su ánimo conciliatorio, a través de
las respectivas fórmulas, y el eventual demandado, quien
orientado por el Comité de Conciliación de su
entidad deberá decidir si concilia o no y, en caso
afirmativo, si concilia total o parcialmente.

METODOLÓGICO: Está determinado por
el trámite por el que se adelanta la conciliación,
el cual, según su clase, deberá seguir en forma
precisa los lineamientos señalados por la ley; éste
constituye el debido proceso que debe ser respetado, y sin el
cual el acuerdo conciliatorio carecería de plenos
efectos.

EL CONCILIADOR

El conciliador es un tercero neutral, calificado e
imparcial, encargado de orientar el proceso conciliatorio
respetando las formalidades legales, e instando a las partes a
llegar a un acuerdo por medio del cual puedan solucionar sus
conflictos.

CLASES

Aunque en materias distintas a la conciliación
contenciosa pueden actuar personas y entidades distintas de la
Procuraduría (centros de conciliación) aquí
sólo nos referiremos al conciliador único y por
excelencia, que es la Procuraduría, a través de sus
delegados ante la jurisdicción contencioso
administrativa.

EL CONCILIADOR EN MATERIA CONTENCIOSA

Las conciliaciones extrajudiciales, respecto de los
asuntos cuyo eventual litigio sea competencia de la
jurisdicción contencioso administrativa, sólo
podrán ser adelantadas por los agentes del Ministerio
Público asignados a esa jurisdicción (Ley 640 de
2001, Art. 23). Los agentes del Ministerio Público son los
procuradores judiciales administrativos.

CARACTERÍSTICAS
GENERALES

IMPARCIALIDAD: Debe la autoridad administrativa
obrar con absoluta objetividad. Su actuación e
intervenciones no deben obedecer a fines distintos de los
señalados en el ordenamiento jurídico, como evitar
la afectación del interés general.

NEUTRALIDAD: Esta característica implica
que el conciliador debe manejar el proceso desde una perspectiva
global, sin estar a favor de ninguna de las partes. No puede en
el trámite de la audiencia tomar partido, formando alianza
con alguna de ellas.

Al proponer las fórmulas de acuerdo, debe evitar
esbozar argumentos que le den la razón a alguna de las
partes, y que de ello pueda la contraria sentir que el
conciliador no está siendo neutral, y que ahora debe
enfrentarse y tratar de convencer a su contraparte y al
conciliador, lo que lo deja en una situación que choca
contra la igualdad.

Es de anotar que, constitucionalmente, protege tanto los
intereses del Estado, como de los particulares ante éste,
con lo que se bloquea cualquier interés a favor de una de
las partes, manteniendo la neutralidad, la cual se refuerza con
los límites legales.

INDEPENDENCIA: Es apenas lógico que el
conciliador deba ser autónomo frente a las partes, pues si
dependiera o estuviera subordinado a alguna de ellas, su actuar
terminaría favoreciéndola, en detrimento de la
otra.

El conciliador debe gozar de total autonomía
frente a las partes integrantes del conflicto, no permitiendo que
éstas influyan sobre él, haciendo que sus conceptos
no estén determinados por el querer de alguna de ellas,
sino por la intencionalidad de resolver el conflicto
amigablemente y dentro del marco legal.

Formalmente, esa independencia está garantizada,
pues el Ministerio Público, si bien hace parte de la
administración pública, no está vinculado a
ninguna de las ramas del poder público, sino que -acorde
con las disposiciones constitucionales- está instituido
como uno de los organismos de control, con autonomía e
independencia, que conforman la estructura del Estado.

ESPECIFICAS

A partir de ellas, se puede identificar claramente al
conciliador en materia contenciosa.

Es de los aquí denominados funcionarios
conciliadores, es decir, autoridades administrativas a las que la
ley les atribuye esta función

Específicamente, se trata del Ministerio
Público.

El Ministerio Público es un órgano
autónomo de control, encargado principalmente de la
vigilancia de la conducta oficial de quienes desempeñan
funciones públicas, y de propender por la defensa del
orden jurídico, el patrimonio público, los
intereses de la sociedad y los derechos y las garantías
fundamentales (art. 276, C.P).

Está conformado por el Procurador General de la
Nación -supremo director-, el Defensor del Pueblo, los
Procuradores Delegados y los agentes del Ministerio
Público, ante las autoridades jurisdiccionales, y los
personeros municipales (Art.118, C.P.).

En forma exclusiva, los agentes del Ministerio
Público asignados a la jurisdicción contenciosa. De
los funcionarios enunciados, la ley reservó la
función de conciliador extrajudicial en materia
contenciosa administrativa, en forma exclusiva, a los
"agentes del Ministerio Público asignados a
esta jurisdicción".

Por lo tanto, no pueden obrar como conciliadores en la
materia otros funcionarios que hacen parte del Ministerio
Público, tales como el Defensor del Pueblo, los Personeros
Municipales, los delegados a otras jurisdicciones o para otros
asuntos, ni los Procuradores Provinciales, tampoco pueden obrar
como conciliadores en materia contenciosa administrativa los
conciliadores en equidad.

En materia contenciosa, el Ministerio Público es
parte en todos los procesos e incidentes, y ejerce esa
función a través de sus procuradores delgados ante
las respectivas corporaciones que conforman la
jurisdicción (Consejo de Estado, Tribunales
Administrativos y Juzgados Administrativos).

Por su parte, el Decreto Ley 262 de 2000, que fija la
estructura de la Procuraduría, en concordancia con lo
dispuesto por el Procurador General en la Resolución 017
de 2000, determina los funcionarios que pueden actuar como
agentes del Ministerio Público ante la jurisdicción
y autoridad contenciosa, facultad que recae, según el
caso, en las Procuradurías Delegadas ante el Consejo de
Estado, y en las Procuradurías judiciales para Asuntos
Administrativos.

REQUISITOS

El régimen del conciliador en derecho
exige:

• Que éste sea abogado titulado. Para
conciliaciones distintas a la administrativa pueden actuar los
estudiantes miembros de consultorios jurídicos de las
facultades de derecho, Personeros Municipales y Notarios que no
sean abogados titulados, conforme la Ley 640 de 2001,
artículo

5°. Los abogados titulados que se inscriban ante los
centros de conciliación pueden desarrollar las actividades
propias de estos centros, sobre la base de haber recibido
previamente una capacitación en una entidad
avalada e inscribirse en los centros de
conciliación.

• Los procuradores judiciales para los fines de la
conciliación administrativa, obviamente, son abogados
titulados y, como tal, se presumen idóneos para ejercer el
papel de conciliadores, sin perjuicio de que reciban una
capacitación específica en el ramo. Cuando ejercen
sus funciones de procuradores delegados ante el contencioso
administrativo deben reunir las mismas calidades que se requieren
para ser miembro de la corporación judicial ante la cual
habrán de actuar (art. 122, C.C.A.); vale decir, Consejero
de Estado, Magistrado de Tribunal o Juez
Administrativo.

Deben acreditar las calidades constitucionales, al
momento de tomar posesión del cargo (art.
124, ibídem).

• No se requiere acreditar conocimiento previo
sobre mecanismos alternativos de solución de conflictos;
sin embargo, corresponde al Ministerio del Interior y de Justicia
velar por que estos funcionarios reciban capacitación en
la materia (Art. 6, Ley 640 de 2001).

SELECCIÓN DEL CONCILIADOR

En esta materia, no hay gran libertad de
configuración -en los términos de la Ley 640 de
2001, art.16-, pues no existe la posibilidad de seleccionar entre
varios tipos de conciliadores, sino que la solicitud de
conciliación extrajudicial deberá ser presentada de
manera exclusiva ante el agente del Ministerio Público
(Reparto) correspondiente (Decreto 2511 de 1998, Art.
6).

Más concretamente, se debe establecer cuál
es la autoridad competente para conocer de la eventual demanda,
con base en los factores de competencia del CCA. (por
razón a la materia, al territorio, en qué
instancia, etc.), y conforme ello, la solicitud deberá
dirigirse al agente del Ministerio Público delegado ante
dicha autoridad. Empero, nada obsta para que pueda presentarse
ante cualquier delegado del procurador en el
país.

OBLIGACIONES

De acuerdo con el artículo 8 de la
ley 640 de 2001, el conciliador una vez seleccionado
tendrá las siguientes obligaciones:

1. Citar a las partes de acuerdo a lo previsto en la
ley.

2. Hacer concurrir a quienes deban asistir a la
audiencia.

3. Ilustrar a los comparecientes sobre:

• el objeto

• el alcance

• y los límites de la
conciliación.

4. Motivar a las partes para que presenten
fórmulas de arreglo.

5. Proponer fórmulas de arreglo.

6. Elaborar el acta de la audiencia de
conciliación.

7. Registrar el acta de la audiencia de
conciliación, de conformidad con lo previsto en la
ley.

Aunque se menciona en el régimen de
la Ley 640 de 2001, el registro no opera en materia de
conciliación prejudicial voluntaria, frente a la
exclusividad que ostenta la Procuraduría.

8. Vigilar que los derechos ciertos e
indiscutibles, así como los derechos mínimos e
intransigibles, no se menoscaben mediante el proceso
conciliatorio.

Acompañando estas obligaciones fijadas por la
ley, el conciliador debe:

1. Comprobar si es competente para conocer el
litigio.

2. Determinar si el conflicto o asunto que se ventila es
susceptible de ser conciliado.

3. Verificar que las partes estén debidamente
representadas.

4. Dirigir la audiencia de
conciliación manteniendo la debida neutralidad frente a la
posición de las partes.

Sería deseable que quien promueve la
conciliación haga conocer de la otra parte el memorial que
ha dirigido a la Procuraduría, de modo que tenga tiempo de
evaluar las posibilidades de conciliación y,
si se trata de una entidad pública, ésta tenga la
posibilidad de reunir su correspondiente comité de
conciliación para que, llegado el día y la hora de
la audiencia, tenga los suficientes elementos de
juicio.

IMPORTANTE: Los centros de conciliación,
por su parte, deberán dar estricto cumplimiento a lo
dispuesto por la Ley 640/01, que en su artículo 13 dispone
la siguiente obligación:

"Remitir al Ministerio de Justicia y del
Derecho, en los meses de enero y julio, una relación del
número de solicitudes radicadas, de las materias objeto de
las controversias, del número de acuerdos conciliatorios y
del número de audiencias realizadas en cada
período. Igualmente, será obligación de los
centros proporcionar toda la información adicional que el
Ministerio de Justicia y del Derecho le solicite en cualquier
momento".

INHABILIDADES

En primer lugar, al ejercer funciones públicas,
los conciliadores están sometidos al régimen de
inhabilidades consagrado en el Código Disciplinario
Único, que remite a las causales de la Constitución
Política y trae las propias, conforme los artículos
36, 37 y 38 de la Ley 734 de 2002.

Quien esté inhabilitado para desempeñar
cargos públicos, por cualquiera de las causales
contempladas en la ley, no podrá desempeñarse como
Procurador ni, obviamente, como conciliador. Tales son los casos,
por ejemplo, de personas que hayan sido condenadas por delitos y
se les haya impuesto la pena accesoria de interdicción de
derechos y funciones públicas o que hayan sido sancionadas
con destitución, que conlleva la sanción accesoria
de inhabilidad para ejercer cargos públicos.

En segundo lugar, hay una inhabilidad especial en el
sentido de que los ex procuradores no podrán actuar como
árbitros, asesores o apoderados de una de las partes
intervinientes en las conciliaciones en las cuales hayan
intervenido, dentro del año inmediatamente anterior,
cualquiera que sea el proceso de que se trate. Los ex
procuradores tampoco podrán intervenir en el futuro
proceso judicial que se originó como consecuencia de haber
fracasado la conciliación prejudicial voluntaria. Estas
inhabilidades especiales están previstas en la Ley
640 de 2001, Art. 17

IMPEDIMENTOS Y RECUSACIONES

Serán aplicables a los agentes del Ministerio
Público, que actúen en la conciliación
extrajudicial, las causales de impedimento o de recusación
de que tratan los artículos 53 de la Ley 446 de
1998 y 150 del Código de Procedimiento Civil
(Decreto 2511 de 1998, Art. 4).

La causal de impedimento o recusación que llegare
a presentarse será resuelta por el Procurador
General de la Nación y se tramitará de conformidad
con los artículos 54 de la Ley 446 de 1998 y
152 del Código de Procedimiento Civil, respectivamente.
Cuando la Ley 446 de 1998, artículo 100, dice
que el Director del Centro decidirá sobre los impedimentos
y recusaciones habrá que entender, en el caso de la
conciliación administrativa, que es el
Procurador, ya que en esta materia, como tantas veces se ha
dicho, no intervienen los conciliadores de los Centros de
Conciliación, ni otros conciliadores.

Es importante señalar que la intervención
del Agente del Ministerio Público, en cumplimiento de las
atribuciones que le son propias en la conciliación
extrajudicial, no dará lugar a impedimento ni
recusación, por razón del desempeño de tal
cargo, respecto de las actuaciones posteriores que deba cumplir
ante la Jurisdicción Contencioso administrativa (Decreto
2511 de 1998, Art. 4). Se entiende que la norma se
refiere no sólo a las posibilidades que tienen los
Procuradores de impugnar los autos que cumplen la función
de refrendar las conciliaciones, sino también de
emitir los conceptos dentro de los procesos contenciosos
donde hubo precedentes de conciliaciones
fallidas.

RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD

En su calidad de servidor público,
el agente del Ministerio Público asignado a la
jurisdicción contenciosa, cuando actúa como
conciliador, no puede hacer nada distinto a lo que la
Constitución y las leyes le autorizan: y al transgredir el
ordenamiento legal puede incurrir en los distintos tipos de
responsabilidad:

· Disciplinaria. Como todo funcionario
público es sujeto disciplinable.

· Fiscal. No olvidemos que la
conciliación está sujeta a refrendación
judicial y en tal caso habría que hablar de
coparticipación en la eventual responsabilidad, si es que
se puede hablar de Procurador, como gestor
fiscal.

· Penal. Por violación de las normas que
regulan la materia.

PAPEL DEL CONCILIADOR

Dentro del proceso conciliatorio, el papel que
desempeña el conciliador es el de director y guía
del proceso; debe mostrarse como un verdadero mediador,
pacificador, apaciguador, poniendo todo su conocimiento y
capacidades para lograr que las partes consigan un acuerdo,
incluso a partir de fórmulas propuestas por él, eso
sí, conforme a derecho.

Como ya se ha dicho, el conciliador es un administrador
de justicia transitorio y, en cumplimiento de esto, su deber es
respetar y cumplir los principios de imparcialidad, neutralidad e
independencia frente a las partes, y desde el punto de vista
ético, debe respetar los principios que, de acuerdo a la
racionalidad, conforman la moral social y
administrativa.

Debe estar consciente de que con su actuar se administra
justicia, valor de singular trascendencia para el mantenimiento
de la democracia, y que partir de esa aplicación, se
soluciona por una vía expedita y eficaz los problemas de
dos partes, en donde en uno de sus extremos está
involucrado el patrimonio público. Por lo tanto, debe ser
fiel al cumplimiento de esa enorme responsabilidad.

LA
CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL EN ASUNTOS CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVOS

Mecanismo Alternativo de Solución de Conflictos,
que constituye, a la vez, por mandato legal, requisito de
procedibilidad para el ejercicio de las acciones consagradas en
los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso
Administrativo -o normas que los sustituyan-.

REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD EN MATERIA CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVA

Ante la entrada en vigencia de la Ley 1285 del 22 de
enero de 2009, que reformó la Ley 270 de
1996, Estatutaria de la Administración de Justicia, la
cual estableció la conciliación como requisito de
procedibilidad para el ejercicio de las acciones de nulidad y
restablecimiento del derecho, reparación directa y
controversias contractuales, de conformidad con el
artículo 2 del Decreto 1716 del 14 de mayo de 2009, el
cual entró en vigencia en la mencionada fecha, es
necesario el requisito de procedibilidad en materia contencioso
administrativa para las siguientes acciones:

"ARTICULO 2. ASUNTOS SUSCEPTIBLES DE CONCILIACION
EXTRAJUDICIAL EN MATERIA CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA.
Podrán conciliar, total o parcialmente, las entidades
públicas y las personas privadas que desempeñan
funciones propias de los distintos órganos del Estado, por
conducto de apoderado, sobre los conflictos de carácter
particular y contenido económico de los cuales pueda
conocer la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo a
través de las acciones previstas en los artículos
85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo o en las
normas que los sustituyan.

PARAGRAFO 1º. No son susceptibles de
conciliación extrajudicial en asuntos de lo contencioso
administrativo:

– Los asuntos que versen sobre conflictos de
carácter tributario.

– Los asuntos que deban tramitarse mediante proceso
ejecutivo de que trata el artículo 75 de la
Ley 80 de 1993

Artículo 75º.- Del Juez Competente.
Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos anteriores,
el juez competente para conocer de las controversias derivadas de
los contratos estatales y de los procesos de ejecución o
cumplimiento será el de la jurisdicción contencioso
administrativo.

Parágrafo 1º.- Una vez practicadas
las pruebas dentro del proceso, el juez citará a
demandantes y demandados para que concurran personalmente o por
medio de apoderado a audiencia de conciliación. Dicha
audiencia se sujetará a las reglas previstas en el
artículo 101 del Código de Procedimiento Civil y se
procurará que se adelante por intermedio de personas
diferentes de aquellas que intervinieron en la producción
de los actos o en las situaciones que provocaron las
discrepancias.

Parágrafo 2º.- En caso de condena en
procesos originados en controversias contractuales, el juez, si
encuentra la existencia de temeridad en la posición no
conciliatoria de alguna de las partes, condenará a la
misma o a los servidores públicos que
intervinieron en la correspondientes conversaciones, a cancelar
multas a favor del Tesoro Nacional de cinco (5) a
doscientos (200) salarios mínimos legales
mensuales.

Parágrafo 3º.- En los procesos
derivados de controversias de naturaleza contractual se
condenará en costas a cualquiera de las partes, siempre
que se encuentre que se presentó la conducta del
parágrafo anterior.

– Los asuntos en los cuales la correspondiente
acción haya caducado.

PARAGRAFO 2º. El conciliador velará
porque no se menoscaben los derechos ciertos e indiscutibles,
así como los derechos mínimos e
intransigibles.

PARAGRAFO 3º. Cuando la acción que
eventualmente se llegare a interponer fuere la de nulidad y
restablecimiento de derecho, la conciliación extrajudicial
sólo tendrá lugar cuando no procedan recursos en
vía gubernativa o cuando ésta estuviere debidamente
agotada, lo cual deberá acreditarse, en legal forma, ante
el conciliador.

PARAGRAFO 4º. En el agotamiento del
requisito de procedibilidad de la acción de que trata el
artículo 86 del Código Contencioso Administrativo,
se entenderá incluida la acción de
repetición consagrada en el inciso segundo de dicho
artículo.

PARAGRAFO 5º. El agotamiento de la
conciliación como requisito de procedibilidad, no
será necesario para efectos de acudir ante tribunales de
arbitramento encargados de resolver controversias derivadas de
contratos estatales, cuyo trámite se regula por lo
dispuesto.

La Ley 640 de 2001 se propuso hacer más
fácil el acceso de los colombianos a la
conciliación y, en consecuencia, tiene un capítulo
para tratar el tema de la conciliación extrajudicial en
materia de lo contencioso administrativo, como otro dedicado a
establecer la conciliación extrajudicial como requisito de
procedibilidad para acudir a diferentes jurisdicciones, incluida
la de lo contencioso administrativo.

ASUNTOS
CONCILIABLES

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL
DERECHO

(Artículo 85 del Código Contencioso
Administrativo)

Denominada acción de Nulidad y restablecimiento
del derecho, según la cual toda persona que se crea
lesionada en un derecho, amparado en una norma jurídica,
podrá pedir que se declare la nulidad del acto
administrativo, se le restablezca en su derecho y se repare el
daño causado. Esta acción es una sola, pero tiene
dualidad de pronunciamientos, pues en primera medida se busca
proteger el interés público, ya que se
considera que el acto es ilegal y, por lo tanto, se busca su
anulación en defensa y mantenimiento de la
legalidad.

En segundo lugar, como consecuencia de la nulidad, se
busca proteger derechos subjetivos, a través del
restablecimiento del derecho y la reparación del
daño.

ACCIÓN DE REPARACIÓN
DIRECTA

(Artículo 86 del Código Contencioso
Administrativo)

Esta acción busca la reparación de los
perjuicios ocasionados por el Estado y la actividad que
desarrolla.

Pero, igualmente, conforme la parte final de
artículo 86 del C.C.A., esta acción puede ser
ejercida por las entidades públicas, cuando resulten
afectadas por un particular o por otra entidad pública
(como cuando un Departamento demanda a un Municipio, o se da un
conflicto entre dos entidades que, aunque sean del orden nacional
sector descentralizado, tienen diferente personería
jurídica). La acción lleva este nombre porque el
particular afectado no está obligado a acudir a la
administración, ya que normalmente no existen actos
administrativos que puedan ser impugnados, sino que se acude
directamente a la jurisdicción contenciosa en procura de
la reparación.

Del artículo 86 del CCA se puede establecer que
las posibles partes en una acción de reparación
directa, y que por lo tanto podrían adelantar el
trámite conciliatorio estudiado, son:

El término de caducidad de la acción de
reparación directa es de dos años contados a partir
del día siguiente al hecho, omisión u
operación administrativa o de la ocupación de la
propiedad inmueble. Esta regla trae importantes excepciones,
derivadas bien de la ley o de la jurisprudencia. En general, el
término de caducidad de la acción

ACCIÓN DE REPETICIÓN (Ley 678 de
2001)

Aunque ya se insinuaba en el artículo 90 de la
Constitución y en el artículo 86 del CCA, e
inclusive en muchas normas precedentes, esta acción
adquiere personería propia con la expedición de la
Ley 678 de 2001, que desarrolla conceptos claves como el dolo o
la culpa grave, estableciendo presunciones. La
acción de repetición está definida en el
artículo 2° de esta ley, en los siguientes
términos:

"La acción de repetición es una
acción civil de carácter patrimonial que
deberá ejercerse contra el servidor o ex servidor
público que como consecuencia de su conducta dolosa o
gravemente culposa haya dado reconocimiento indemnizatorio por
parte del Estado, proveniente de una condena, conciliación
u otra forma de terminación de un conflicto.

La misma acción se ejercitará contra el
particular que investido de una función
pública haya ocasionado, en forma dolosa o
gravemente culposa, la reparación patrimonial".

PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL

Corte Constitucional en sentencia C-713 de 2008
declaró inexequible el parágrafo 4 artículo
2 del Decreto 1716 de 2009.

Consejo de Estado Sección
Tercera.

Proceso No.
27001-23-31-000-2009-00198-01(37765) – marzo de 2010.
Conciliación prejudicial no es requisito de
procedibilidad.

Se hace necesario dejar claro el alcance del
artículo 13 de la ley 1285 de 2009, norma en que se
fundamentó el tribunal para rechazar la demanda de
repetición. Es clara la norma en establecer, que la
conciliación extrajudicial constituirá requisito de
procedibilidad de las acciones previstas en los artículos
85, 86, y 87 del Código Contencioso Administrativo. Sin
embargo, el parágrafo 4 del artículo 2 del
Decreto 1716 de 2009, que reglamenta el
artículo 13 de la Ley 1285 de 2009, el artículo 75
de la Ley 446 de 1998 y del Capítulo V de la Ley 640 de
2001, hizo extensivo el requisito de procedibilidad de la
conciliación extrajudicial a la acción de
repetición.

Resulta procedente, por tanto, destacar que el decreto
reglamentario excedió sus facultades, al ampliar los
efectos del artículo 13 de la ley 1285 de 2009, a la
acción de repetición, toda vez que esta
última enuncia inequívocamente las acciones a las
que se les aplica este requisito de procedibilidad de la
conciliación extrajudicial y que en su orden son, la
acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la de
reparación directa y la de controversias contractuales,
así como también contrarió el
parágrafo 1° del artículo 37 de la Ley 640 de
2001, que dispone expresamente que el requisito de procedibilidad
de la conciliación extrajudicial no se aplica a la
acción de repetición.

En virtud de lo anterior, la Sala
inaplicará el parágrafo 4 del artículo 2 del
decreto reglamentario 1716 de 2009 por ilegalidad, para en su
lugar, dar aplicación a lo dispuesto en el
parágrafo 1° del artículo 37 de la ley 640 de
2001, en el artículo 13 de la ley 1285 de 2009 y en la
sentencia C-713 de 2008 de la Corte Constitucional, que
analizó la constitucionalidad del mismo.

… el artículo 13 de la ley 1285 es
taxativo en la enumeración de las acciones a las que
pretende aplicarse y el parágrafo 1° del
artículo 37 de la ley 640 de 2001, lo es al sostener que
el requisito no tendrá aplicación en las acciones
de repetición.

REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD PARA PODER ACUDIR ANTE LA
JURISDICCIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Toda persona natural o jurídica (pública o
privada) que considere se le ha causado un daño
antijurídico con ocasión de la expedición de
un acto administrativo particular o de la ocurrencia de un hecho,
una omisión o una operación administrativa o de la
celebración, ejecución, terminación o
liquidación de un contrato estatal, debe intentar,
obligatoriamente, la celebración de un acuerdo
conciliatorio de las controversias existentes con las entidades u
organismos de derecho público o con el particular
qué ejerza funciones públicas, antes de presentar
la respectiva demanda encaminada a obtener una pretensión
económica.

SE CONSIDERA CUMPLIDO EL REQUISITO DE
PROCEDIBILIDAD

Se entenderá cumplido cuando se efectúe la
audiencia de conciliación sin que se logre el acuerdo o
cuando vencido el 5. Ver artículo 13 de la Ley 1285 de
2009, término previsto, es decir, 3 meses contados a
partir de la presentación de la solicitud, la audiencia no
se hubiere celebrado por cualquier causa; en este último
evento, se podrá acudir directamente a la
jurisdicción con la sola presentación de la
solicitud de conciliación.

Con todo, podrá acudirse directamente a la
jurisdicción cuando bajo la gravedad del juramento, que se
entenderá prestado con la presentación de la
demanda, se manifieste que se ignora el domicilio, el lugar de
habitación y el lugar de trabajo del demandado, o que este
se encuentra ausente y no se conoce su paradero.

LEY 1395 DE 2010

En materia de descongestión judicial, la Ley 1395
de 2010 introdujo en el parágrafo tercero del
artículo 52 la posibilidad de subsanar las solicitudes de
conciliación en un término perentorio de cinco (5)
días, al cabo de los cuales, si no se realiza, se entiende
por no presentada la solicitud. Y en el artículo 114, por
otra parte, se establece la invocación de los precedentes
en materia de decisiones, al permitir que con la
presentación de cinco de ellos por parte del convocante o
demandante, sobre temas análogos, las entidades y los
jueces deben tomar decisiones acordes, que impedirían que
las conciliaciones no se den en sede administrativa con la
frecuencia que hoy ocurre, lo cual muestra un
ánimo de no conciliación de parte de las entidades,
como en la actualidad ocurre.

El requisito de procedibilidad relacionado con la
conciliación extrajudicial, como presupuesto procesal que
es, debe verificarse antes de la presentación de la
respectiva demandada para el ejercicio de las acciones previstas
en los artículos 85, 86 y 87 del C.C.A., y, puesto que por
disposición expresa de la Ley 1285, en sus
artículos 13 y 28, y dado el carácter procesal de
la norma respectiva, tal requisito entró a regir a partir
de la respectiva promulgación, se tiene que respecto de
las demandas instauradas con posterioridad al 22 de enero de
2009, dicho requisito resulta jurídicamente exigible, sin
que el legislador haya previsto régimen de
transición alguno para su aplicación.

La función fue asignada a las
Procuradurías Judiciales Administrativas bajo la
coordinación de la Procuraduría Delegada para la
Conciliación , la cual bajo la disposición de la
Ley 1367 de 2009 , fue organizada dentro de la estructura de la
Procuraduría General de la Nación y de las
funciones correspondientes, de acuerdo con lo establecido en
dicha norma y en las resoluciones 175 y 176 de 2010, con el
siguiente marco: de referencia

Ø Propiciar ambientes de
conciliación.

Ø Descongestión de los estrados
judiciales.

Ø Dinamizar la toma de decisiones.

Ø Generar ahorros presupuestales.

Ø Propiciar Seguridad jurídica.