La categoría peligrosidad social en el Derecho Penal cubano
Resumen
Esta investigación aborda la problemática
de la categoría "Peligrosidad Social" en el Derecho Penal,
como un fenómeno importante en cuanto a su significado
para la aplicación de diversos institutos jurídicos
penales y para la fundamentación de diversas soluciones
legales y de manera especial, como presupuesto para la
aplicación de medidas de seguridad pre y postdelictivas;
acopiándose en este sentido un cúmulo de
información importante con el propósito de conocer
sus antecedentes teóricos y legales, el empleo que ha
tenido y aún tiene en las legislaciones penales que la
acogen y lograr determinar si la incorporación,
regulación y aplicación de las medidas de seguridad
realmente obedece a finalidades de prevención del delito.
Esta temática en la historia del derecho, ha originado
múltiples preocupaciones y debates dentro de los
estudiosos de esta rama, de ahí que haya sido abordado con
determinada profundidad en alguno de sus sistemas de Derecho con
el objetivo de esclarecer y descifrar las razones
históricas, fundamentos que hicieron posible su
inclusión en el conjunto de categorías de la ley
penal y la perspectiva de su permanencia en el ámbito de
las ciencias penales. Con el propósito de lograr una mayor
comprensión del trabajo y facilitar su estudio, abordamos
el origen y antecedentes de la peligrosidad como categoría
del Derecho Penal, exponemos algunas de las formulaciones
ofrecidas por autores sobre el término peligrosidad;
realizamos igualmente un análisis de las medidas de
seguridad toda vez que ellas constituyen la principal
consecuencia jurídica de la apreciación de la
peligrosidad, su origen y principales antecedentes
históricos y legales.
PALABRAS CLAVES
Peligrosidad Social, Derecho Penal, Seguridad
Predelictiva, Seguridad Postdelictiva
Introducción
La categoría "peligrosidad social "y su
inclusión en el Derecho Penal ha sido muy cuestionada por
diversos estudiosos y sectores doctrinales, pues de la simple
mención de este término se desprende una idea
amplia sobre su significado para la aplicación de los
diversos institutos jurídico-penales de los cuales sirve
de presupuesto. Desde su formulación más originaria
– peligrosidad es cualidad inherente a una persona –
hasta la noción más moderna – peligrosidad es
juicio de probabilidad – mucho se ha discutido y no pocas
discrepancias han tenido lugar para encontrar una
interpretación más o menos uniforme en su
utilización por este sistema de normas
jurídicas.
La terminología de peligrosidad ha estado muy
vinculada al propio origen y desarrollo del Derecho Penal; no
obstante, el mayor empuje doctrinal a esta teoría
ocurrió entre finales del siglo XIX y principios del XX
con el quehacer de la Escuela Positiva Italiana y especialmente
en las obras de sus principales y más conocidos
exponentes, César Lombroso, Rafael Garófalo y
Enrique Ferri. En cambio, las medidas de seguridad aparecieron en
la última década del XIX con la elaboración
del Anteproyecto de Código Penal para Suiza y luego se
incorporaron en las legislaciones de diversos países que
por estos tiempos realizaron modificaciones en el sistema de
consecuencias del Derecho Penal para responder a las exigencias
de la lucha contra el delito.
La peligrosidad y su utilización como presupuesto
para la aplicación de las medidas de seguridad
encontró espacio en varias legislaciones penales de Europa
y América Latina, siendo notable su empleo para tales
propósitos en el Código Penal Español de
1928, el Código Penal Italiano de 1930 y la Ley de Vagos y
Maleantes de 1933, en la propia República Española,
por sólo citar algunos ejemplos. En nuestro país
merece especial mención el Código de Defensa Social
de 1936 y que derogó al viejo Código Penal
Español de 1870, extendido a Cuba para su
aplicación.
Desde su denominación en el primer
Código Cubano es fácil inferir que su
elaboración tuvo como fundamento la doctrina de la defensa
social, propugnada por los positivistas a partir de la amplia
utilización que concibieron el criterio de la peligrosidad
como presupuesto legitimante del Derecho Penal y, con especial
relevancia, en el momento de la fijación de las
consecuencias jurídicas a las que debía enfrentarse
un individuo que presente una conducta delictiva. En
correspondencia con ello, el Código de Defensa Social
estableció el empleo de la peligrosidad para argumentar la
aplicación de diversas instituciones
jurídico-penales, entre éstas, las circunstancias
atenuantes y agravantes de la responsabilidad penal, la
punición del delito imposible, la apreciación del
delito de carácter continuado, la adecuación de la
sanción y, por supuesto, las medidas de seguridad pre y
posdelictivas para enfrentar los supuestos de
peligrosidad.
Desarrollo
La noción de peligrosidad en el Derecho Penal ha
estado íntimamente ligada al propio desarrollo de esta
disciplina de las ciencias penales, pues desde la época de
los romanos se habla de este concepto o categoría tan
ampliamente arraigado en nuestro sistema jurídico –
penal.
Existiendo en este sentido consenso, puesto que la
teoría sobre la peligrosidad en el Derecho Penal alcanza
su mayoría de edad con la Escuela Positiva Italiana y,
fundamentalmente, en las obras de sus máximos exponentes,
César Lombroso, Rafael Garófalo y Enrique Ferri;
quienes, paradójicamente, no utilizaron el término
peligrosidad sino otros como "temibilidad" e "inadaptabilidad
social". De todo jurista resulta conocido que César
Lombroso introdujo en la escuela positiva la aplicación
del método inductivo – experimental para el estudio de la
delincuencia, resultando bastante peculiar su doctrina sobre el
hombre – delincuente pues fundamentó sus conclusiones en
la determinación de algunas características
somáticas en el individuo por las que sería posible
identificar al criminal nato. Sin embargo, según
decía, no bastaban éstas para que esa especie
humana entrara en acción sino que era necesario,
además, que la sociedad le ofreciera el marco propicio
para que realizaran las conductas delictivas; de ahí lo
imprescindible que resultaba una "defensa" de la propia sociedad
frente a estos individuos nacidos delincuentes. Es precisamente
ésta la base de la teoría del estado peligroso, que
se descubrió con facilidad en la escuela positiva y se
filtró posteriormente en el Derecho Penal, lo que en modo
alguno impidió que haya sido en extremo debatida por los
autores porque tal vez resulte la más cuestionable desde
el punto de vista técnico – jurídico.
Por su parte a Rafael Garófalo,
correspondió la continuidad de la obra de Lombroso a la
que dotó de un sentido diferente, sistematizando y
armonizándola jurídicamente. Es a Garófalo,
como ya adelantamos, al que se le reconoce el mérito
histórico de haber desarrollado el criterio de la
temibilidad como base de la responsabilidad del delincuente,
así como otras contribuciones al Derecho Penal tales como
la necesidad de la prevención especial como fin de la
pena, la teoría de la defensa social como base del derecho
de castigar y los métodos prácticos de
graduación de la pena[1]
El tercer exponente del positivismo italiano, Enrique
Ferri, recogió de manera muy amplia el criterio del estado
peligroso como única base de la responsabilidad y, al
mismo tiempo, como sustituto de la imputabilidad y la
responsabilidad moral. Para este autor, la sanción
debía fundamentarse en la mayor o menor peligrosidad del
agente y no en la objetividad del hecho.
Es así que Enrique Ferri con estos elementos y
que argumentan su obra, comienza la búsqueda de una nueva
esencia de los delitos y las penas, siendo la defensa de la
sociedad lo que justificaría la reacción penal
frente al delito. A partir de entonces, la sociedad pasó a
ser lo prioritario y todo lo demás se subordinaría
a la necesidad de su defensa hasta tal punto que se
sustituyó el criterio de culpabilidad moral como
fundamento para la imposición de una pena, que
imperó hasta este momento. A decir de Ferri, el hombre
sería imputable porque vivía en sociedad y mientras
viviera en ella, correspondiéndole al Derecho Penal su
defensa de cualquier peligro que amenazara su
conservación.
La tesis de Ferri, según Quirós
Pírez, resultaba importante porque el presupuesto de la
defensa social no radicaba en la protección objetiva
contra un hecho objetivo, una acción, sino que aquella se
estimaba instalada en el delincuente, en lugar de instalarse en
el delito, era en el sujeto donde residía precisamente, la
peligrosidad. El delito consistía en una
manifestación indiciaria de la peligrosidad de su
autor[2]
Es por esta razón que se infiere que el criterio
de defensa social es otra consustancial consecuencia del
positivismo italiano y que adquirió su mayor auge a
principios del siglo XX, siendo precisamente en esta época
que florece en las legislaciones penales la idea de la
peligrosidad como fundamento de los estados
peligrosos.
La noción de peligrosidad estaba ya latente en
los códigos y leyes anteriores a las doctrinas
positivistas, a decir del propio Romeo Casabona, y se demuestra
al comprobar la existencia de medidas para autores de delitos
declarados penalmente irresponsables, como era el caso de los
enfermos mentales, para los cuales ya se preveía su
internamiento en centros adecuados por tiempo indeterminado, dado
el riesgo que implicaba para la sociedad su permanencia en
libertad; de igual manera y al espíritu defensista
respondían ciertas medidas establecidas para vagos,
mendigos, etc.[3].
En todo esto la doctrina ha sido bastante coincidente en
definir al peligro como riesgo o contingencia de que suceda
algún mal, infiriéndose de tal concepción
dos elementos que resultan vitales, la posibilidad o la
probabilidad de producción de un resultado, por una parte,
y el carácter lesivo o dañoso de dicho resultado,
por la otra. Sin embargo, sobre el término probabilidad
mucho se ha discutido pues su pertenencia al campo de las
ciencias naturales y la utilización que de éste se
hace en las ciencias sociales, ha motivado no pocas discrepancias
entre los diferentes autores que han tratado este aspecto de la
teoría sobre las medidas de seguridad. No obstante, el
concepto probabilidad encierra, al mismo tiempo, dos componentes,
uno referido al lado subjetivo dado que es un juicio de valor y
de acuerdo a unas determinadas reglas, y el otro, puramente
objetivo que tendrá necesaria relación con una
situación real concreta.
No obstante, alrededor de este concepto se ha discutido
sobre la imposibilidad de formular pronósticos acerca del
comportamiento futuro de los ciudadanos, pues hay que tener en
cuenta que el hombre es un ser libre, indeterminado y cuya
actuación no obedece, necesariamente, a la influencia de
factores biológicos, psicológicos o
sociales.
De lo anterior se define que la peligrosidad como
presupuesto exigible para la imposición de las medidas de
seguridad se basa en la conformación de un juicio de
probabilidad, en cuya formulación desempeña un
papel importante la intuición, muy a pesar de los aportes
que pudieran ofrecer otras disciplinas jurídicas o
sociológicas.
Sobre el daño, como elemento del peligro, existe
mayor comprensión pues no resulta desconocido que por tal
concepto se entenderá el menoscabo o deterioro, material o
moral, que en virtud de un acto ilícito puede sufrir un
bien o interés jurídico. Es, en consecuencia, un
término que tiene un sentido más normativo que de
otra índole y, precisamente por ello, se habla de hechos
antisociales y de hechos delictivos, los que traen aparejadas
determinadas consecuencias.
Es por este razonamiento que las legislaciones penales
modernas se han pronunciado por asimilar en su articulado a la
denominada peligrosidad postdelictual, es decir, aquella que
sólo puede apreciarse a partir de la comisión de un
hecho delictivo. Ya Vives Antón, al referirse a las
posibilidades del juez para poder pronosticar intuitivamente el
comportamiento futuro de un ciudadano, afirmó que la
aplicación de una medida de seguridad sobre la base de una
determinación intuitiva de la peligrosidad corre el riesgo
de ser una apuesta sobre la libertad ajena. Y si es indudable
que, en la vida, apostar es imprescindible, también parece
claro que no todas las apuestas son
legítimas[4]
El propio Romeo Casabona, en su análisis sobre la
peligrosidad, refiere varias definiciones que identifican a esta
categoría como resultado de un juicio de pronóstico
sobre la probabilidad de que una persona cometa una acción
delictiva, especificando que en Derecho Penal interesa la llamada
peligrosidad criminal, es decir, cuando la acción temida
de la persona peligrosa constituye una infracción criminal
(delito o falta), o más propiamente, un hecho
típico y antijurídico[5]
Nuestro Código Penal Cubano al respecto
establece, en su artículo 72, que "se considera en estado
peligroso la especial proclividad en que se halla una persona
para cometer delitos, demostrada por la conducta que observa en
contradicción manifiesta con las normas de la moral
socialista", la que expresa, más que cualidad y capacidad,
probabilidad de comisión de delitos en el futuro por parte
de un individuo que mantiene una conducta contraria a las normas
de convivencia social, con independencia de que el presupuesto
para la aplicación de este instituto jurídico –
penal sea la peligrosidad social.
De la narrativa anterior se desprende que es una
tendencia en los últimos tiempos que las medidas de
seguridad sólo puedan fundamentarse en aquel
pronóstico de comisión futura de delitos, siempre
que éste se formule a partir de la ejecución de un
hecho con tales características y previa valoración
de las circunstancias personales del sujeto comisor. Esta
noción sobre el término peligrosidad ha sido
denominada peligrosidad criminal, es decir, aquella que tiene
como presupuesto un hecho delictivo ya realizado por el sujeto y
la posibilidad de que en el futuro cometa otros.
Tal manera de concebir el término peligrosidad
parece ser más compatible con las tendencias garantistas
del Derecho Penal, pues se apreciará la existencia de
peligrosidad criminal siempre a partir de la realización
previa de un hecho con caracteres de delito por cualquier
ciudadano, con independencia de que posea o no la capacidad de
culpabilidad para entenderlo penalmente responsable de su
realización. De esta forma, la comprobación de la
realización de una conducta prevista en la ley como delito
se convierte en el punto de partida obligado para valorar la
existencia de peligrosidad en el comportamiento de un sujeto, por
lo que debe valorarse tanto para la imposición de una pena
como para la aplicación de medidas de seguridad. En
consecuencia, las actuales doctrinas sobre esta materia han
perfilado un significado distinto al término peligrosidad
y para ello le han añadido el apellido criminal, con el
propósito de uniformar su interpretación y
posterior aplicación, en función del diseño
de fórmulas preventivas desde el Derecho Penal y de lo
cual, según ya hemos dicho, las medidas de seguridad
constituyen una clara manifestación.
El término peligrosidad la encontramos en la
regulación de las medidas de seguridad en algunos
códigos penales que han experimentado modificaciones
importantes en esta materia; tal es el caso del Código
Penal de Puerto Rico que dedica la sección sexta de su
parte general al establecimiento de los principios y presupuestos
para la aplicación de estas medidas, lo cual plasma entre
los artículos 66 y 76, disponiendo que toda medida de
seguridad será impuesta exclusivamente por sentencia
judicial únicamente en los casos de incapacidad mental,
alcohólicos, toxicómanos o adictos o dependientes o
delincuentes sexuales peligrosos, exigiendo para cada uno de
estos supuestos previstos en los artículos 70, 71 y 72, la
comisión de un hecho con características de delito
como presupuesto objetivo para la apreciación del criterio
de la peligrosidad; en el caso de Ecuador, aún y cuando no
especifica con exactitud la aplicación alternativa de las
medidas de seguridad para aquellos casos de comisión de
hechos delictivos por sujetos inimputables, sí establece
en su artículo 34 que el internamiento en hospital
psiquiátrico será dispuesto por el juez "si el acto
ha sido cometido por un alienado mental…", de lo cual se
infiere que debe acreditarse la realización de un hecho
encuadrable como delito en la propia ley penal. En Argentina se
contempla la aplicación de medidas de seguridad pero
solamente en aquellos casos de concurrencia de causales de
inimputabilidad, lo cual se define en el artículo 34 que
establece "el que no haya podido en el momento del hecho, ya sea
por insuficiencia de sus facultades, por alteraciones morbosas de
las mismas o por su estado de inconsciencia, error o ignorancia
de hechos no imputables, comprender la criminalidad del acto o
dirigir sus acciones".
En el artículo 95 del Código Penal
Español se establecen los presupuestos que autorizan la
aplicación de las medidas de seguridad, como
son:
– Que el sujeto haya cometido un hecho previsto como
delito.
– Que del hecho y las circunstancias personales del
sujeto pueda deducirse un pronóstico de comportamiento
futuro que revele la probabilidad de comisión de nuevos
delitos.
Siendo nuestra consideración que la
solución introducida por estas y otras legislaciones
satisface en gran medida las preocupaciones que alrededor del
concepto de peligrosidad han planteado los estudiosos del Derecho
Penal, pues expresan el interés por la salvaguarda de la
seguridad y la certeza jurídica como atributo
indispensable para cualquier sistema de derecho. La peligrosidad
como presupuesto de aplicación de las medidas ha sido
blanco de múltiples críticas por resultar un
término excesivamente abierto, ambiguo y, por ello,
susceptible de diversas interpretaciones para igual cantidad de
finalidades.
En la práctica cotidiana, es posible advertir
cierta confusión entre las categorías Peligrosidad
y culpabilidad, por lo que resulta necesario hacer un aparte para
referirnos a los puntos comunes y las diferencias, de manera que
ello nos permita distinguir su significado y comprender su
alcance para la aplicación de la ley penal.
La culpabilidad existe cuando la infracción de un
tipo penal y el cumplimiento de la norma pueden ser constatados,
su punto de partida es la gravedad objetiva del hecho aunque en
su medición pueden influir infinidad de circunstancias del
hecho, características personales o los motivos del autor.
Sin embargo, todos estos factores deben guardar estrecha
relación con el momento de la comisión del hecho;
en el juicio de peligrosidad también pueden influir las
circunstancias de la comisión del hecho, las
características personales y los motivos del autor pero
ello no implica una afectación a la diferencia esencial de
los momentos de relación de ambas categorías. No es
posible hablar de que exista mayor peligrosidad porque haya mayor
grado de culpabilidad, o viceversa. Nada impide que tanto la
culpabilidad como la peligrosidad puedan existir en forma
conjunta y en un mismo caso.
La culpabilidad, en tanto juicio de desvalor sobre el
autor y no sobre un tipo, se relaciona con el hecho y se dirige
al pasado; la peligrosidad, en tanto juicio de probabilidad, se
dirige al autor, se relaciona con éste y mira hacia el
futuro.
Así mismo en cuanto a las consecuencias
jurídicas de la apreciación de ambas
categorías, en la culpabilidad es la pena que constituye
la realidad del reproche que se le hace al autor por haber
adoptado tal conducta, la pena es represión que afecta
bienes jurídicos de una persona en la medida de su
culpabilidad. En la peligrosidad la consecuencia jurídica
es la imposición de una medida que estará siempre
llamada a eliminarla.
De forma similar alega el Doctor Antonio Cejas
que "las medidas de seguridad se han confundido no sólo
con las sanciones, sino también con otros tipos de medidas
estatales: aseguramiento, cautelares, policiales, disciplinarias,
preventivas y con otros medios de lucha contra la
delincuencia."[6]
Conclusiones
Luego de abordar el tema de la peligrosidad social como
presupuesto importante dentro del Derecho Penal he arribado a las
siguientes conclusiones:
Primera: Para el Derecho Penal, la
incorporación de la categoría peligrosidad social y
su correspondiente evolución en materia doctrinal y
legislativa, demostró la necesidad de proveer a los
sistemas penales de una dimensión preventiva del delito,
debido a la insuficiencia probada de las penas y su inadecuada
aplicación en diversos supuestos delictivos, como es el
caso de los declarados sujetos inimputables.
Segunda: La Categoría Peligrosidad Social
en nuestro país, se hereda de la Legislaciones Penales de
la República de España, que influye directamente en
el Código de Defensa Social de 1936, utilizándose
esta categoría para crear varias instituciones penales,
entre otras, las medidas de seguridad pre y post delictivas, las
cuales trascienden a los posteriores Códigos
Penales.
Tercera: La Legislación Penal actual, se
ha enriquecido con el presupuesto "peligrosidad social", al
proporcionarnos una valoración exacta en cuanto a la
apreciación de la punibilidad en el delito imposible,
además como un elemento estructural fundamental para la
integración de la definición de delito,
aportándonos "el cómo y el cuánto",
así como en la configuración de los delitos de
peligro y como presupuesto para la aplicación de las
medidas de seguridad postdelictivas. Al propio tiempo este
presupuesto como parámetro para la adecuación de la
sanción y para la aplicación de las medidas de
seguridad predelictivas, no es consecuente con la
concepción mayormente aceptada ni con los principios
garantistas del moderno Derecho Penal.
Bibliografía
1.- Alberto Donna, Edgardo: "La peligrosidad en el
Derecho Penal". Editorial Astrea. Buenos Aires. Argentina,
1978.
2.- Quirós Pírez, Renén:
"Despenalización ", en Revista Cubana de Derecho No 27.
Unión Nacional de Juristas de Cuba. 1986.
3.- Romeo Casabona, Carlos María: " Peligrosidad
y Derecho Penal preventivo". Edit. Bosch, S.A. Barcelona,
1986.
4.- Vives Antón, Tomás: " Métodos
de determinación de la peligrosidad "; en Peligrosidad
Social y Medidas de Seguridad. Compilación. Universidad de
Valencia, 1974.
5.- Cejas Sánchez, Antonio. La declaración
jurisdiccional de la Responsabilidad Penal".Editorial de Ciencias
Sociales. La Habana. 1989
LEGISLACIÓN CONSULTADA.
1.- Constitución de la República de Cuba.
Editorial Política. La Habana. 1992.
2.- Código de Defensa Social. Comentado. Emilio
Menéndez, 1954 Ed Cultural, S.A.
3.- Código Penal. Ley No. 21, de 15 de Febrero de
1979. Edición MINJUS. 1987.
4. Código Penal Cubano. Ley No. 62 de 1987.
Editora MINJUS 2003.
5.- Código Penal de Ecuador. Texto
electrónico proporcionado por el Dr. Donoso
Castellón al Instituto Latinoamericano de las Naciones
Unidas para la Prevención del Delito y Tratamiento del
Delincuente (ILANUD)
6.- Código Penal de Argentina. Libro Primero.
Texto electrónico proporcionado por el Dr. Raúl
Zaffaroni al Instituto Latinoamericano de las Naciones Unidas
para la Prevención del Delito y Tratamiento del
Delincuente (ILANUD)
7.- Código Penal de Puerto Rico y Leyes
Especiales usuales. Editorial Forum. 1994.
8.- Ley de Procedimiento Penal. Edición MINJUS.
La Habana. 1979.
Autores
Lic. Roberto Nápoles
Salazar
Especialista en derecho penal
Grado Científico: Master
Profesor instructor
Dra. María Elena García
Sánchez
Especialista en Estomatología
General Integral
Grado científico: Master en Ciencias
de Educación
Profesora Asistente
Lic. Octavio Pérez
Toledo
Profesor Instructor
Enviado por:
Kenialiss Solenzal
Hernandez
[1] Sobre tales aportaciones de los
positivistas italianos puede ampliarse en Alberto Donna,
Edgardo: " La peligrosidad en el Derecho Penal ", Edit. ASTREA,
Buenos Aires, 1978. pp 20 ss.
[2] Quirós Pírez, Renén:
" El pensamiento jurídico – penal burgués:
exposición y crítica", en Rev. Jurídica
No.8 MINJUS, La Habana. p 84.
[3] Romeo Casabona, Carlos M. Peligrosidad y
Derecho Penal Preventivo. Editorial Bosch, S.A.Barcelona, 1986.
p. 17.
[4] Vives Antón, T. S.: "
Métodos de determinación de la peligrosidad", en
"Peligrosidad Social y Medidas de Seguridad", op. cit. pp. 412
– 414.
[5] Romeo Casabona, Carlos María: op.
cit. p. 14-15.
[6] Cejas Sanchez, Antonio G. 1989 “La
declaración jurisdiccional de la responsabilidad
penal”. Editorial de Ciencias Sociales. La Habana. P
156.