Fecundación Post-Mortem

Introducción

La historia de la bioética surge en los
años "70 en los Estados Unidos, impulsada por Van Rosalaer
Potter. Actualmente, está enfrentando al desafío de
la globalización. Es decir, se está difundiendo en
todos los países: en los años "80, llegó a
Europa, en los años "90, se hizo presente en algunos
países de América Latina, y en estos últimos
años, en torno al 2000, se está difundiendo en Asia
y África. En estos países se promueven centros de
estudios, se constituyen comités para la
investigación, se celebran congresos y cada vez con mayor
frecuencia se instituyen programas de enseñanza
universitaria.

Otro desafío que está enfrentando tiene
que ver con la instauración de una relación cada
vez más estrecha entre la bioética y el derecho.
Desde hace algunos años se habla de "bioderecho" y
"biojurídica". Al derecho se le reclama que formule leyes
en temas de bioética, por ejemplo, para la
procreación artificial, el aborto, la contracepción
y la distribución de productos químicos de
naturaleza abortiva. Mientras la bioética resalta los
valores, la ley dicta las normas prácticas: en la
bioética está la discusión y en la ley la
praxis.

Pero ligar la bioética y el derecho quiere decir
encontrar un terreno común, el de la justicia, que es
fundamento para el derecho y es virtud para la moral. Frente a
estos desafíos se hace necesaria una bioética que
esté al mismo tiempo fundada sobre la dignidad y la
naturaleza propia de la persona humana, y es necesaria una
perspectiva legislativa que no ignore su fundamento en el
derecho, un derecho que a su vez se basa en el concepto de
justicia.

Con la presente investigación se pretende dar un
panorama general de las distintas técnicas de
reproducción asistida, y analizar, las consecuencias
jurídicas de la filiación del nuevo ser producto de
dichas técnicas.

Biomedicina y
Derecho

En Venezuela se presenta el inconveniente que aún
no se ha legislado sobre la materia. No existe una norma que por
vía directa regule las diferentes situaciones que en un
futuro cercano se pudieran plantear, negándose de esta
forma, la debida protección y amparo del futuro ser, de
las personas que deben recurrir a éste tipo de
técnicas para concebir el hijo deseado, como así
también, no imponiendo las debidas limitaciones de quienes
practican las mismas.

Por otro lado, encontramos a un niño nacido (o
por nacer), del que debemos determinar cuál es la
situación jurídica de éste frente al marido
de la madre; o como en el caso de maternidad subrogada,
quiénes son sus padres.

La biomedicina nos ha maravillado con sus incesantes y
notables avances tecnológicos, los cuales han logrado
penetrar en el origen de la vida obteniendo enormes beneficios en
la prevención de enfermedades, el cuidado de la salud y el
bienestar del ser humano; asimismo, ha llegado a dominar el
proceso procreativo, lo ha separado del acto sexual y lo ha
convertido en un acto médico a través de las
técnicas de reproducción asistida, dichas
técnicas conforman las prácticas clínicas y
biológicas que permiten la concepción in vitro, la
transferencia de embriones y la inseminación
artificial.

Todas estas posibilidades técnicas provocan la
desarticulación de las relaciones y estructuras familiares
tradicionales y, por tanto, la alteración sustancial de
las reglas del derecho de filiación y de
sucesiones.

El conflicto originado por el avance de la
biotecnología radica en que por el afán de los
científicos por el progreso y por hacerlo todo
técnicamente posible, se presenta una marcada tendencia a
desbordar el límite que impone el respeto a la dignidad de
la persona y sus derechos fundamentales, tales como: el derecho a
la vida, a la identidad y a la integridad física y
genética.

Función
del Derecho

¿Cuál es el rol que debe cumplir el
derecho ante el avance de la biotecnología?

Por una parte, se integran aquellas leyes que admiten
con amplitud la práctica de las técnicas de
procreación médicamente asistida, en todas sus
variantes, privilegiando el derecho absoluto que se reconoce a
los adultos de tener descendencia por cualquier medio y en
cualquier circunstancia, relegando a segundo plano el
interés de los hijos nacidos de la tecnología y sus
derechos esenciales. De esta concepción se infiere que el
derecho no debe constituirse en un obstáculo del progreso
biotecnológico, sino que debe adecuarse a la
evolución científica, porque el avance de las
ciencias beneficia a la sociedad y contribuye al mejoramiento de
la calidad de vida del individuo.

En esta corriente se pueden ubicar las leyes de
España de 1988 y la del Reino Unido de 1990 (Human
Fertilization and Embryology Act). Ambas se distinguen
especialmente por su liberalismo tanto en materia de acceso a las
técnicas como respecto a la experimentación, aunque
por distintos fundamentos: en España, más
ideológicos, la ley se sancionó bajo un gobierno
socialista; en Gran Bretaña, bajo el gobierno de Margaret
Thatcher, y fue por motivos eminentemente
pragmáticos.

Por otra parte, otro grupo de leyes considera que el
derecho frente al progreso científico no debe abdicar de
su función de establecer normas éticas
mínimas de conducta, en función del interés
general de la comunidad. Dicho grupo lo conforman las leyes de
Alemania, Austria, Suiza, Dinamarca, Suecia, Noruega y
Francia.

De lo anterior, surge la denominada ciencia de la
bioética, la cual ha sido una reacción humanista
frente al desarrollo tecnológico aplicado a los campos de
la procreación y muerte del ser humano. La bioética
es la respuesta que pretende encauzar el uso y aplicación
de estas tecnologías para que sirvan realmente al progreso
de la humanidad.

Los problemas de la bioética están
estrechamente ligados con la consideración de la vida
humana y del poder que el ser humano tiene sobre ella, y se
consideran entre sus principios:

• a) La Dignidad de la Persona Humana. No se
  puede tratar al ser humano como un acosa, ni es objeto de
  actos jurídicos, ni de tráfico
  económico, ni de experimentación
  científica.

• b) La Igualdad Natural de todos los Seres
  Humanos. Todos los seres humanos tienen los mismos derechos y
  deberes fundamentales.

• c) El reconocimiento de que la vida humana es
  un bien superior del cual no es lícito disponer. El
  hijo no puede considerarse como un mero "producto" de los
  padres, ni tampoco un "producto" del laboratorio o de la
  tecnología.

• d) Nunca es lícito matar a un ser humano
  inocente. Esta prohibición del homicidio es un
  principio básico de la convivencia civil, generalmente
  reconocido y respetado por todos los pueblos.

• e) La reproducción humana es
  esencialmente diferente de la reproducción de
  cualquier especie animal.

• f) La decisión de procrear sólo
  es lícita dentro del matrimonio. El hijo que nace de
  matrimonio nace de forma congruente con la dignidad personal,
  es amado por sí mismo.

• g) La procreación humana es libre, pero
  el modo de procrear está determinado por la
  naturaleza.

En pocas palabras, los principios de la bioética
se pueden resumir en: no matar a un inocente, ni
reproducción sin matrimonio, ni reproducción sin
acto conyugal.

Límite que
el Derecho debe exigir a las Técnicas Procreativas: el
Interés del Hijo

Las técnicas de asistencia a la
procreación tornan posible una manipulación
deliberada y autoritaria por parte de los sujetos y de los
ejecutantes del proyecto parental (progenitores y médicos,
que opera sobre elementos estructurales de la personalidad del
"objeto" del proyecto de manera completamente inédita,
olvidando a veces que este "objeto" es otro ser humano y de que
se trata del proyecto de dar vida a un hijo, el cual debe ser
respetado en su identidad filiatoria, en su integridad,
física y genética, y protegido en su
vulnerabilidad.

Al derecho le corresponde poner límites a las
manipulaciones que posibilita la técnica médica y
que predeterminan la personalidad del hijo que se pretende crear.
El legislador debe asumir la "voz del sin voz" (el futuro
niño), cuyo legítimo interés debe hacer
prevalecer porque de tal modo se resguarda más plenamente
la dignidad humana.

La toma de posición del ordenamiento
jurídico debe traducirse en una intervención
equitativa, eficaz e idónea para lograr una
sistematización óptima de los intereses
comprometidos: el de los progenitores y antes que nada el del
hijo que es objeto del proyecto parental. Por tanto, se debe
rechazar la posibilidad de que pueda ser privado intencionalmente
de la posibilidad de tener un padre y una madre socialmente
responsable de él; este derecho del niño a una
familia biparental constituye la frontera primera y fundamental
que el derecho debe establecer para la legítima
utilización de las técnicas de
procreación.

De ahí que las leyes de diversos países
dispongan que los destinatarios de las técnicas son
sólo parejas heterosexuales estables, casadas o no, y
vivientes ambos (entre otros: Suecia, Australia, Alemania,
Austria, Noruega, Francia, Dinamarca, Suiza, Italia,
México e Inglaterra). Sólo España en la ley
35/1988 habilita expresamente a la mujer sola como usuaria de las
técnicas.

Todos los poderes de decisión la ley los delega a
un organismo, la Human Fertilization and Embryology Authority,
que tiene las más amplias facultades para decidir lo que
es lícito o no, y que, pese a la directiva de la ley,
favorece la procreación por mujeres solas.

Métodos de
Reproducción Asistida

Entre estos se encuentran:

• a) Inseminación artificial
  homóloga: el semen del compañero se hace llegar
  al óvulo por medios artificiales y el óvulo es
  fecundado dentro del útero materno.

• b) Inseminación artificial
  heteróloga: semen de donante; como en el anterior el
  semen se lleva artificialmente hasta el óvulo y lo
  fecunda en el interior del útero.

• c) Fecundación "in vitro"
  homóloga: consiste en la fecundación del
  óvulo en el laboratorio, en un medio artificialmente
  creado; con posterior transferencia al útero, (con
  semen de persona conocida).

• d) Fecundación "in vitro" con semen de
  donante: es indiferente la situación de la mujer
  (casada o soltera); su óvulo es fecundado con semen de
  donante anónimo y luego transferido a su
  útero.

• e) Fecundación "in vitro" con
  donación de óvulos: el semen puede ser del
  marido o de un donante anónimo; lo fundamental es que
  también el óvulo es de otra mujer distinta de
  aquella en quien se implanta después de la
  fecundación; se da a luz un ser al que
  únicamente se ha gestado.

• f) Transferencia intratubárica de
  gametos: en mujeres con obstrucción de trompas, se
  realiza en vivo, introduciendo los gametos más
  allá de la obstrucción, para que se realice la
  fecundación y el cigoto continúe su ulterior
  desarrollo en su medio natural.

• g) Transferencia nuclear: en mujeres con
  defectos citoplasmáticos de óvulos; es muy
  parecida a la técnica utilizada en la clonación
  animal y consiste en introducir el núcleo celular de
  ovocitos de la mujer en los óvulos de las donantes, a
  los que se les ha quitado el núcleo. El óvulo
  ya puede ser fertilizado bien de forma natural si se
  introduce de nuevo en el útero o in Vitro.

Técnicas
Post-Mortem

Las técnicas post-mortem se pueden llevar a cabo
después del fallecimiento del hombre del cual provienen
los gametos con los cuales se ha creado el hijo. Se encuentra
entre las técnicas más cuestionadas de la
procreación médicamente asistida, porque se crea un
niño programado de antemano huérfano de
padre.

Se práctica con semen congelado del marido o
compañero prefallecido, quien entregó previamente
sus células germinales a un banco de gametos, antes de un
tratamiento terapéutico que le ocasiona la pérdida
de la capacidad procreativa. Otra variante que suscita rechazo,
se da cuando la mujer hace extraer el semen del cadáver de
su marido o compañero recientemente fallecido. Y
finalmente, la transferencia de embriones post mortem:
el embrión en concebido in vitro en vida de ambos
progenitores, es transferido al útero materno
después de la muerte de su padre, supuesto que no genera
las fuertes objeciones a que dan lugar las anteriores
técnicas.

La
Fecundación Post Mortem en el Derecho

Las legislaciones española e inglesa exhiben
soluciones contrapuestas: la española autoriza el empleo
de esta técnica, siempre que el hombre hubiese autorizado
por escritura pública o testamento el uso del semen por su
mujer, y que ésta se hubiese hecho fecundar dentro del
plazo de seis meses desde el fallecimiento de aquel (Art. 9, Inc.
2, Ley 55/88; Ley de Filiación Catalana de 1991). El hijo
nacido de tal aplicación tendrá filiación
paterna establecida y derecho hereditario.

Por el contrario, la ley inglesa de 1990 (Human
Fertilization Act), si bien no prohíbe la
aplicación de la técnica y exige la
autorización escrita del hombre, la priva de efectos
jurídicos, pues dispone que "Cuando el esperma de un
hombre o cualquier embrión procedente de aquel fuera
utilizado después de su muerte, el hombre no será
considerado legalmente como padre del hijo que nazca" (Art.
28).

La ley española se fundamenta en el principio de
la libertad personal, en el derecho de la mujer al libre
desarrollo de su personalidad, y también en el principio
de igualdad que debe existir entre todos los que quieren usar las
técnicas: matrimonios, parejas de hechos, mujeres
solas".

La ley inglesa se fundamenta en la privación de
derechos filiatorios al hijo nacido de esta técnica en un
argumento pragmático: las posibles consecuencias
psicológicas perjudiciales tanto para el hijo como para la
madre, y la necesidad de evitar los conflictos patrimoniales
sucesorios que se pueden suscitar incluso años
después de la muerte del padre, y que complican a terceros
y comprometen la seguridad del tráfico jurídico
(informe Warnock de 1984, parágrafos 4.4 y 10.9). La
drástica solución del legislador británico
persigue desalentar la práctica de esta
tecnología.

Determinación de la Filiación
en la Fecundación "Post Mortem"

En este caso sólo se puede hablar de
fecundación asistida homóloga. Además es
necesario distinguir si la técnica es usada en la mujer
casada con el semen de su marido fallecido o si se trata de una
pareja estable (de ello derivaría el tipo de
filiación).

Como la fecundación o inseminación se
realizará un tiempo después del fallecimiento del
marido, si el hijo naciera después de los 180 días
pero antes de los 300 días posteriores a la muerte del
cónyuge, se produciría la paradoja del cumplimiento
temporal, por lo que ese niño póstumo sería
hijo matrimonial.

Un requisito de suma importancia es el
consentimiento de ambos cónyuges. Requisito
sine qua non es que el cónyuge o compañero
haya permitido la utilización de esta técnica en
forma fehaciente e indubitable ( por escrito).

En cuanto a la impugnación de la paternidad que
pudieran hacer los terceros interesados, éstos no
podrían accionar con éxito; pues si bien se trata
de un hijo póstumo, nació con consentimiento de
ambos cónyuges y dentro del período legal-temporal
exigido por el código.

Necesario sería, legislar sobre la posibilidad
que la mujer pudiese inseminarse artificialmente después
de la muerte del marido. Entiendo que sería justo, siempre
y cuando el matrimonio o pareja estable lo hubiesen decidido con
anterioridad al fallecimiento y la fertilización o
inseminación se hubiere realizado dentro de un determinado
período de tiempo, el cual, a mi entender y coincidiendo
con la legislación española, no podría
exceder de "seis meses desde el fallecimiento del marido, y
siempre que lo haya consentido en escritura pública o
testamentaria". Se considera que la filiación del hijo que
naciera sería la matrimonial. Lo mismo ocurriría
respecto de la pareja estable, con la salvedad que la
filiación sería extramatrimonial.

Hasta aquí se ha tenido en cuenta que el hombre
ha dado su consentimiento expreso para fecundar o
inseminar artificialmente a la mujer.

¿Qué sucedería si no hay
Consentimiento?

Si careciendo del consentimiento del marido, la mujer
igualmente utilizase ese material genético y se
prosiguiera con la fecundación asistida, los gametos del
hombre serían considerados como los de un donante; por lo
tanto, no produciría los efectos legales que derivan de
una filiación matrimonial.

También podría presentarse el supuesto que
la mujer fuese quien falleciere y el hombre con el material
genético de su esposa quisiera tener un hijo de ambos,
¿se podría admitir la fecundación asistida?.
Si bien tenemos el material genético, se tendría
que recurrir al préstamo de un vientre ya que se
tendría que implantar el óvulo o el embrión
en el útero de otra mujer, estaríamos ante una
"maternidad subrogada"; por lo que no sería viable la
utilización de ésta técnica.

Razones que
determinan el Rechazo de la Fecundación "Post
Mortem"

  La opinión contraria a la
legalización de la fecundación post mortem se
fundamente en principios éticos y jurídicos
inconmovibles:

• 1. El derecho al hijo y los derechos y el
  interés del hijo. El ser humano como fin en sí
  mismo y sujeto de derechos

  Para rechazar esta técnica también
es válido invocar el interés y los derechos del
niño que se quiere crear. Frente a la libertad y
autonomía de la mujer para decidir su maternidad en un
momento posterior a la muerte de su esposo o compañero, se
encuentra también el interés del hijo en llegar al
mundo en condiciones apropiadas y favorables para la
formación y desarrollo equilibrado de su personalidad. Al
ser el hijo un ser humano, un fin y un valor en sí mismo,
no puede ser instrumentalizado, convertido en el objeto de un
derecho para la satisfacción de la necesidad de afectiva o
de los deseos de otra persona lo cual es contrario a toda la
filosofía de los derechos humanos.

• 2. Privación del derecho a tener un
  padre

Con esta técnica post mortem se priva al hijo
desde antes de su concepción de la posibilidad de tener un
padre. Una cosa es no tener un padre por los avatares
imprevisibles de la vida y de la naturaleza, por
imposición inexorable del nasciturus y otra
distinta, es proyectar la concepción de un ser humano
desprovisto anticipada e intencionalmente de un derecho
fundamental, como es el derecho a tener un padre.

• 3. Procreación
  responsable

Si bien no existe en propiedad un derecho a la
procreación, sí es posible reconocer que existe un
derecho a las condiciones que hagan posible el ejercicio
responsable de la procreación, para que constituya un
proceso humano y humanizador. El respeto a las condiciones
humanas de la procreación se encuentra ausente en el caso
de la fecundación post mortem, de ahí su rechazo
desde la óptica de la bioética.

• 4. La motivación de la paternidad
  post mortem es contraria al interés del
  hijo

La fecundación post mortem es una de las
manifestaciones del derecho absoluto a tener un hijo, con
prescindencia de los derechos de éste, y por eso, esta
técnica se valora negativamente desde la perspectiva
ética. Se crea intencionalmente un huérfano
sólo para satisfacer un deseo egoísta, sea de la
mujer, para revivir la imagen del marido o compañero
desaparecido; sea del de cuius, que ha querido
inmortalizarse.

• 5. Desviación de la finalidad
  terapéutica de las técnicas

La técnica no se aplica en estos casos por
razones terapéuticas, sino con otra finalidad desviada del
objetivo propio del acto médico de asistencia a la
procreación, la cual es remediar la infertilidad
comprobada de algunos de los miembros de la pareja o ciertas
patologías o disfunciones que impiden la
procreación en natural, o bien, evitar la
transmisión de graves enfermedades hereditarias. La
ausencia de finalidad terapéutica descalifica, por
consiguiente, la aplicación de esta técnica, porque
sólo se emplea para satisfacer el deseo de una de las
partes interesadas, desconociendo y afectando el interés y
los derechos de la otra parte, que es el hijo que se va a
crear.

• 6. El Estado tiene la responsabilidad de
  asegurar que el hijo nacido de las técnicas de
  procreación asistida goce de las condiciones
  óptimas para la formación y desarrollo de su
  personalidad

El carácter social del acto médico y la
responsabilidad constitucional del Estado justifican que el
legislador deba cumplir la función de fijar las
condiciones de la procreación médicamente asistida
y definir el modelo familiar con la doble figura paterna y
materna, a la cual se debe ajustar la técnica
biomédica porque ese es el modelo más idóneo
para garantizar el bienestar del niño y su derecho a
conocer a sus padres y a ser criado por ellos, asegurando
así, la formación equilibrada de su personalidad,
la consolidación de su identidad y su adecuada
socialización, prohibiendo los procedimientos
biomédicos que no se ajusten al mismo y sean contrarios al
interés superior del niño.

• 7. Problemas sucesorios

El rechazo de la fecundación post mortem
también se funda en argumentos de carácter
utilitarista, en virtud de los cuales se privó de efectos
jurídicos a la técnica post mortem en la
ley británica, y que son también esgrimidos por los
legisladores europeos continentales que prohibieron la
técnica y por la mayoría de la doctrina
jurídica. La ley española establece un plazo de
seis meses desde la apertura de la sucesión para que se
haga inseminar /nueve meses en la ley de filiación
catalana), criterio que es seguido por el proyecto argentino de
Código Civil de 1998. Con esta norma se intenta impedir
que la mujer tenga más de un hijo con este tipo de
fecundación a fin de no dejar a su arbitrio la
creación de nuevos herederos, por la necesidad de otorgar
certeza a los derechos sucesorios.

Legitimidad y
Eticidad de la Fecundación Post Mortem

La criopreservación de semen y las nuevas
tecnologías reproductivas dan lugar a la posibilidad de
lograr un embarazo con semen de una persona ya
fallecida.

Existen países donde la práctica de
inseminación post mortem está prohibida
(Alemania, Suecia, Canadá, Francia), otros que la admiten
dentro de un plazo de caducidad, siempre que el fallecido haya
dejado un consentimiento expreso (Reino Unido y España,
entre otros) y otros como Israel que la consideran como un
derecho de las viudas sin necesidad de consentimiento
previo.

Propósito

Determinar si la fecundación post mortem, en sus
diversas formas resulta legitima y éticamente
aceptable.

Diversas maneras de disposición
del Semen del Fallecido:

• 1. Criopreservado previo al
  deceso

Principios
éticos-legales:

• Existencia de un consentimiento expreso previo
  presencial o documental, para la libre disposición
  post mortem del semen.

• Inexistencia de tal consentimiento – consentimiento
  presunto: deseos o manifestaciones expresadas por el
  fallecido en vida o bien tener en cuenta los valores y
  principios con que el fallecido se hubiera manejado respecto
  del uso post mortem del material genético para
  fecundar a la mujer.

Reparos:

• En general las personas no prevén el
  desenlace fatal de una enfermedad y menos aun plantean la
  posibilidad de usar su semen luego de morir.

• Implicaciones sociales, económicas y
  familiares, tanto para el nacido con ese material, como para
  la familia de origen o política del
  fallecido.

• 2. Por biopsia
  cadavérica de testículo

Principios
éticos-legales:

• Requerimiento de donación expresa del
  cadáver para ablacionar los
  testículos

• Consentimiento presunto para
  ablación

Reparos:

• No se aprecia que la ablación de
  testículo beneficie a alguien para salvar su vida o
  mejorar la calidad de la misma.

• Dado las dificultades de la inserción en lo
  familiar y social, vincular o patrimonial que
  atravesaría el nacido tampoco se cumpliría con
  el principio de beneficencia en favor de la nueva
  vida.

• 3. Por flushing
  vaginal

Principios
éticos-legales:

• El semen es un material biológico -cosa
  material – susceptible de tener un valor, que se encuentra
  fuera del comercio, en virtud de la potencialidad
  reproductiva que le es propia y de la especial
  consideración moral y legal de todo lo relativo al
  cuerpo humano, aún después de la
  muerte.

• Por ello el semen eyaculado en un acto sexual no
  puede ser susceptible de apropiación.

Reparos

• Lesiona el derecho del fallecido a tener o no
  hijos

• Modificación de la línea hereditaria
  posterior al fallecimiento.

• Incompatibilidad de intereses entre los parientes
  del fallecido, la mujer inseminada y el niño por
  nacer.

• Cualquiera sea la motivación de la mujer lo
  hace en su propio beneficio.

De lo anteriormente mencionado se concluye, ante la
falta de aprobación previa y expresa del fallecido, la
complejidad y conflictividad que ello acarrea, sumado al
vacío legal existente, que no resulta aconsejable ninguna
de las prácticas mencionadas para la fecundación
póstuma.

Conclusiones

Gracias a la globalización, la tecnología
es entendida para todos nosotros como un gran avance y progreso
dentro del cual nos brinda a todos los que nos beneficiamos de
ella una mejor calidad de vida, una ventana a nuevos
conocimientos y la rapidez de los mismos.

El derecho siempre ha implicado un juicio de valor de
los comportamientos sociales, así no puede limitarse a una
función meramente administrativa de dejar hacer,
legitimando todo lo que pretende practicar la ciencia sobre la
persona humana.

El desarrollo biotecnológico no es un valor
absoluto, está subordinado a los intereses esenciales de
la persona humana; la ley debe establecer una
diferenciación entre las diferentes técnicas
biomédicas para decidir cuáles deben ser aceptadas
y cuáles no, qué límites deben reconocer,
organizando el control de la práctica de la biomedicina, a
fin de garantizar el respeto a la dignidad de la persona humana y
a sus derechos esenciales: a la vida, a la identidad y a tener
una familia biparental.

En sí la bioética es una reflexión
ética sobre cómo debe ejercerse el poder
médico sobre los procesos reproductivos y gestación
humana que la tecnología moderna ha puesto en manos del
hombre, a fin de que sea en beneficio del hombre y de la sociedad
y no en su perjuicio.

Si se dice que la mujer tiene derecho a tener un hijo,
también puede afirmarse legítimamente que el hijo
tiene derecho a tener un padre y una madre, y es de orden
jerárquico superior el derecho del niño a que no se
lo prive arbitrariamente de tener un padre.

Referencias

Arribere, R. (2006). Inseminaciones Post
Mortem. Red Latinoamericana de Reproducción Asistida.
Foro de Bioética. (Foro de discusión en
línea). Disponible:
http://www.redlara.com/esp(forum_resposta.asp?aspostaid=649
(Consulta: 2008, Abril 26).

Puerto, J.J. (2000). La consideración de los
nuevos derechos humanos en la legislación sobre
reproducción asistida. Acta bioethica
(Artículo en línea). Disponible:
http://www.scielo.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S1726-569X2000000100010&lng=en&nrm=iso
(Consulta: 2008, Abril 26).

Zamudio, T. (2006). Bioética y Derecho.
Paternidad Post-Mortem. Colección: Derecho,
Economía y Sociedad. (Colección en línea).
Disponible: http://www.bioetica.org/bioetica/caso6.htm.
(Consulta: 2008, Abril 26)

Anexos

SENTENCIA

Paternidad Post-Mortem

Situación

La viuda del Sr. RR, recientemente fallecido en el
hospital a causa de una sobredosis medicamentosa, de conformidad
con sus suegros y cuñada, solicitan al profesional
interviniente que disponga lo necesario para extraer semen de su
marido para ser crioconservado hasta el momento oportuno para la
inseminación artificial.

Consideraciones

Comité de Bioética del Hospital Austral
Universitario. Ciudad de Pilar. Provincia de Buenos Aires.
Argentina. (ficticio)

En fecha 16 de octubre de 2002, la Dirección del
Hospital solicita al Comité de Bioética un dictamen
referente a la solicitud presentada por la Sra. de RR.

El Comité evalúa la situación y
arriba a una conclusión basada en las siguientes
consideraciones:

El caso planteado alberga una temática compleja.
Con un análisis multidisciplinario se intenta eliminar los
conceptos subjetivos y desentrañar la cuestión
ética de fondo.

En una primera impresión, la fecundación
asistida no implicaría contrariedades éticas ni
morales, pero como método de reproducción humana
asistida deben tenerse en vista diversos enfoques
complementarios. Suele considerarse la técnica de
inseminación artificial, consistente en la
introducción del esperma en el moco cervical en el momento
en que se produce la ovulación, como relativa a un campo
absolutamente diferente al de la fertilización in vitro
(F.I.V.), tecnología en la que los embriones se obtienen
fuera del cuerpo y se depositan posteriormente en el
útero.

Creemos que esa diferencia no es lo sustancial, ya que
lo significativo desde el punto de vista de la
constitución del sujeto no es el medio físico en el
que la fecundación se produce, siendo éste un dato
seguramente más relevante para el quehacer de la
biología. Estos métodos de asistencia permiten
prescindir de la realización del acto sexual, disociando
la procreación de la sexualidad, y convirtiendo en
característica casual esta condición de la
reproducción humana. Esto significa una
modificación estructural sustancial en las relaciones
humanas. Es imprescindible, entonces, definir las condiciones
necesarias, no contingentes, que producen una separación
entre aquellas tecnologías (o aquellos usos de las mismas)
que se constituyen en valiosas mediaciones instrumentales y las
que se presentan transgrediendo la propia definición de la
especie humana.

No hay duda de que estos adelantos
biotecnológicos le otorgan la posibilidad de ser padres a
aquellos que sin esta asistencia no habrían tenido
descendencia, pero respecto a estas prácticas debemos
considerar que no sólo traen consecuencias
biológicas sino también fuertes repercusiones
sociales.

Comprendemos el dolor de la viuda, su proceso de duelo y
su intención de "perpetuar" en un hijo el amor por su
marido y la concreción de su deseo de tener hijos de la
persona amada, pero consideramos que la solicitante está
en un estado emocional intenso que subjetiviza su entendimiento y
voluntad. Hay un gran contenido emocional en su solicitud.,
producto del inmediato e imprevisible fallecimiento de su esposo,
inesperado acontecimiento que frustró su proyecto de
formar una familia con varios hijos. Esto significa que no
está capacitada (bioéticamente hablando) de tomar
una decisión en los términos del consentimiento
informado. Una decisión así, requiere una cabal
comprensión de los alcances de la misma, de las
consecuencias terapéuticas, psicológicas y legales
que implicaría la realización de su
deseo.

Aún hecha esta consideración, debe dejarse
presente que en nuestro derecho no existe norma alguna que regule
este procedimiento por lo que cabría aplicar el
artículo 19 de la Constitución Nacional:
"…Ningún habitante de la Nación será
obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que
ella no prohíbe".

Pero debiendo nosotros expresar una posición
respecto a lo que consideramos adecuado en un marco ético,
extendemos nuestro análisis a otros aspectos. Para esto,
comenzamos haciendo referencia a la legislación
española (Ley 35/88 sobre Técnicas de
Reproducción Homóloga Humana Asistida) la cual
requiere para que proceda la fertilización post mortem el
consentimiento del marido, el que deberá consentir por
escritura pública o testamento que su material reproductor
pueda ser utilizado en los seis meses siguientes a su
fallecimiento, para fecundar a su mujer, produciendo tal
generación, los efectos legales que derivan de la
filiación matrimonial.

En total acuerdo con este criterio, consideramos
insustituible la voluntad del premuerto, ya que el derecho a la
autonomía individual en materia de procreación es
una parte vital del derecho individual a la privacidad. La
procreación es un derecho personalísimo,
(íntimamente vinculado con la privacidad e intimidad) y,
por lo tanto, vitalicio, acompaña al hombre durante su
existencia y se extingue con ésta; es indisponible. No
obstante, como en este supuesto, la voluntad del titular puede
tener eficacia, pero aquélla debe ser manifestada en forma
inequívoca. No puede presumirse la voluntad concreta del
Sr. RR. en virtud de una filmación incidental en la cual
manifiesta el deseo de formar una familia. Más bien cabe
entender que la manifestación de su deseo lo
incluía a él como parte integrante de esa futura
familia, sin suponer el desenlace de su muerte. No creemos que
pueda presumirse que el "padre" quiera ab initio un hijo
huérfano, atento la gravedad que ello implica para el
eventual niño en punto a su carencia de padre aun antes de
su nacimiento. Debe ponderarse ante todo el interés
superior del niño que nacería de practicarse la
inseminación post mortem, evitándose cualquier
consecuencia disvaliosa para el mismo.

Puede pensarse en el derecho de la madre en procrear y
constituir una familia, pero entendemos que este derecho cede
ante el derecho del hijo, también analizado desde el plano
familiar. ¿Existe el derecho al hijo? ¿a
cualquier costo?

Teniendo en miras el bien superior de todo ser humano,
nos permitimos introducir otra reflexión: el derecho de la
mujer ¿no se ve socavado con el uso de estos
procedimientos?, el consentimiento ¿es
verdaderamente informado?. Es, entonces, imprescindible
constatar que hay verdadera conciencia de que este tipo de
prácticas médicas incluyen la pérdida de
control del propio cuerpo como resultado de la absoluta
medicalización de las decisiones. Esto que se presenta
como un logro para la mujer tiene importantes costos que deben
ser tenidos en cuenta, ya que una vez iniciado el proceso el
control del mismo escapa totalmente de sus manos (incluso lo que
se plantea como una nueva opción reproductiva puede
devenir en una nueva forma de opresión).

En otro plano, es necesario destacar que la
reproducción no es sólo un asunto individual, sino
también social. Si bien estos métodos han tenido
una generalizada aceptación, esta misma aceptación
social conoce, sin embargo, ciertos límites. No suele
aceptarse tan fácilmente ni la maternidad de alquiler ni
la aplicación de estas técnicas como medio para dar
hijos a parejas de homosexuales, por ejemplo. Por esto, la
posición asumida en este caso concreto tiene eco en la
sociedad toda, trascendiendo inevitablemente del caso particular.
El éxito de los métodos de fecundación
asistida provoca una modificación paradigmática en
la estructura social, abriendo la posibilidad de maternidad a
mujeres viudas, solteras, homosexuales, que no pueden ser
arbitrariamente privadas del acceso a la técnica en
función del derecho a la igualdad y a la no
discriminación, y con la consecuente privación del
rol masculino en el proceso gestante y de crianza. ¿Puede
prescindirse de la familia? Justamente porque a partir de los
desarrollos científicos se hace posible resolver los
problemas relativos a la reproducción biológica sin
que medie esta organización.

La propia concepción del mundo y de la sociedad
serán determinantes a la hora de identificar los intereses
en juego y de establecer cuáles deben ser los valores a
proteger y su jerarquización.

Por último, resta considerar otra cuestión
que se plantea en cuanto a si la postura asumida de abstenerse a
realizar experimentaciones en este nuevo campo, no podría
significar una nueva forma de iniciación al oscurantismo.
Hay, entonces, que hacer algunas consideraciones: los
médicos y los poderes públicos tienen la
obligación de atender la sanidad y ello incluye la
utilización de toda la tecnología disponible. Por
otro lado, la Constitución Nacional considera la libertad
de investigación como un derecho fundamental. Pero junto a
los indudables beneficios que estos adelantos suponen, se
encuentran implícitas posibilidades de abuso. La
posesión de conocimiento (siempre esto es bueno) no
implica la necesariedad de su uso. No siempre las posibilidades
técnicas de producción de un fenómeno
determinado están en el mismo registro que su
admisibilidad ética.

Es necesario un límite social para impedir
aquellos usos que transgredan lo propio de la condición
humana, o que funcionen reduciendo la dimensión del
conocimiento a su eficacia mercantil.

Repetimos que es imprescindible definir las condiciones
que separan aquellas tecnologías que se constituyen en
valiosas mediaciones instrumentales y las que se presentan
transgrediendo la propia definición de la especie humana.
Es necesario plantearse si la dignidad humana queda afectada por
las nuevas formas reproductivas. ¿Cuáles son
las consideraciones de carácter ético que nos
ayudan a decidir?¿Podemos justificar los fines y los
medios empleados?¿Cuáles son los valores relevantes
para justificar los objetivos y el uso legítimo de las
tecnologías reproductivas y de la
investigación?

Estas técnicas no son inocuas y no pueden ser
consideradas neutrales. Debemos comprender lo que está en
juego y resguardar aquello que no debe ser tocado.

Recomendación

El Comité de Bioética del Hospital Austral
Universitario recomienda al Servicio Médico de
Reproducción Asistida denegar la solicitud efectuada por
la viuda y los deudos del premuerto.