La estructura argumentativa de un tipo particular de discurso jurídico (página 2)

II. MARCO TEÓRICO Y
CONCEPTUAL

2.1. El discurso
jurídico

Michel Foucault (1995)
propone que las prácticas judiciales son empleadas por las
sociedades
para definir tipos de subjetividad, formas de saber y relaciones
entre el hombre y la
verdad (1995:17).

Para el autor, las prácticas judiciales son la
"manera" en que, entre los hombres, se arbitran los daños
y las responsabilidades. Entenderemos por ello, "el modo en que,
en la historia de
Occidente, se concibió y definió la manera en que
podían ser juzgados los hombres en función de
los errores que habían cometido, la manera en que se
impone a determinados individuos la separación de algunas
de sus acciones y el
castigo de otras" (1995:17).

Así, surgen dos prácticas tendientes a
reconstruir los hechos: a) indagación, que se encuentra
inserta dentro de la práctica judicial y política y que se
utilizó como una forma de investigación en la edad media
para llegar al culpable y; b) el examen, que dio origen a otras
disciplinas como la sociología, psicología,
psicopatología, criminología y el psicoanálisis.

2.2. Evolución de la práctica
judicial

En la antigua Atenas, según Foucault, existieron
tres formas de "producir verdad": (1) la elaboración de
formas racionales de la prueba y la demostración, (2)el
arte de
persuadir y (3)el
conocimiento por testimonio, recuerdos e
indagación.

El Derecho Germánico, por su parte, considera que
para la existencia de una acción
penal "se necesitan dos individuos, nunca tres" (Foucault,
1995:66).

En este sentido, surge la noción de
víctima – victimario. "La lucha entre los
contendientes se transforma en una guerra
particular y el procedimiento
penal pasa a ser una ritualización de esta lucha"
(1995:66).

El derecho, se transforma así, en una forma
reglamentada de hacer la guerra.

Para Foucault, también existe la posibilidad de
llegar a un acuerdo o transacción a través de esta
serie de venganzas rituales recíprocas; es decir, la
posibilidad de concretar un pacto en el cual se rescate el
derecho a tener paz (1995:67).

Este procedimiento está gobernado por la lucha
(la guerra o lo bélico) y por la transacción (la
paz).

Para el autor, la ley no es una
pacificación, sino que detrás de la ley, la guerra
continúa, ya que es la que constituye el motor de las
instituciones
y del orden.

En cuanto a la paz, ésta es una forma solapada de
seguir la guerra, en otras palabras, "detrás de la paz, se
debe saber redescubrir la guerra; la guerra es la clave misma de
la paz" (Foucault, 1992:59).

2.3. El Sujeto del Discurso

Por otro lado, el sujeto que habla en este discurso no
puede tener una posición neutral. El que habla, cuenta la
historia, llama a la memoria, se
inserta dentro de la lucha general y persigue una victoria
particular.

El sujeto que reivindica el discurso del derecho
está marcado por una relación del derecho con la
propiedad "de
conquista, de victoria, de naturaleza.
Puede tratarse de los derechos de su familia o de su
raza…" (Foucault, 1992:61).

Así, "la verdad es, en suma, una verdad que
sólo puede desplegarse a partir de la posición de
lucha o de la victoria que se quiere obtener, de algún
modo en el límite de la misma supervivencia del sujeto que
habla" (1992:61).

En resumen, el discurso establece un vínculo
importante entre las relaciones de fuerza y las
relaciones de verdad.

2.4. Una aproximación al discurso
jurídico mapuche

En este estudio analizo los actuales textos
jurídico-judiciales utilizados por los mapuches para
reivindicar sus tierras, particularmente los textos del abogado
mapuche José Lincoqueo. Se intentará explicar
cómo las actuales demandas legales de
reivindicación territorial mapuche reconstruyen cierto
escenario histórico, jurídico y
judicial-pragmático, para seguir desde allí el
camino de la legitimación de una nación.

Es así como el espacio de lo legal se transforma
en un elemento decisivo para reivindicar la tenencia de las
tierras al sur del Bio – Bio.

Uno de los elementos claves será la
utilización de los parlamentos, especialmente el de
Negrete (Marzo, 3, 4 y 5 de 1803), para restituir la legitimidad
del pueblo mapuche como Nación
Autónoma; donde los parlamentos constituyen un texto
histórico, jurídico y judicial.

2.5. La construcción de los hechos

Para Jonathan Potter (1998), el lenguaje, o
más ampliamente, el discurso, no es un reflejo de la
realidad.

Consigna, entonces, que "las descripciones y los relatos
construyen el mundo o, por lo menos, versiones del mundo"
(1998:130). Esto, porque las descripciones son prácticas
humanas, con lo que pueden variar tanto como personas
existen.

Sin embargo, Potter va más allá de la
categoría "mundo", pues no sólo es el mundo el que
se construye. Siguiendo la misma línea, los "hechos" que
constituyen este mundo no están allí antes que las
personas, sino que las personas construyen los hechos al hablar
de ellos.

Y la atención se centrará en el discurso,
pues es a través de éste que se lleva a cabo la
construcción de hechos y es parte de las prácticas
sociales. En este caso, el discurso jurídico
mapuche.

2.6. El proceso de
construcción de los hechos

Potter divide en dos grupos los
procesos de
construcción de hechos a partir de los recursos que se
emplean para elaborar la factualidad :

2.6.1. Recursos centrados en la identidad del
hablante

Estos se refieren a la manera en que se puede
desarrollar la identidad de los agentes que producen
descripciones para elaborar su credibilidad.

a. Conveniencia e interés

Quien hace la descripción tiene algo que ganar o que
perder. Es decir, que para socavar una descripción, se
pueden imputar conveniencias o intereses personales hacia quien
la realiza.

Sin embargo, nos centramos en la forma en que se elabora
la descripción para evitar su socavación o para
anular imputaciones de conveniencia. En otras palabras, lo que
interesa a esta investigación es la emisión de la
descripción.

b. Acreditación de categorías

Ciertas categorías de personas, en determinados
contextos, se tratan como expertos. Esto permite pasar por alto
la necesidad de preguntar cómo una persona sabe
algo, pues la pertenencia a una categoría es suficiente
para explicar y justificar el conocimiento
específico.

Por otra parte, se refiere también a desacreditar
categorías, es decir, hacer pertenecer a alguien a una
categoría que no goza de credibilidad.

c. Posicionamiento,
neutralidad y alineamiento

El que describe un hecho, lo hace como propio o se
distancia de él.

2.6.2. Recursos orientados a destacar la independencia
entre hablante y descripción

Son procedimientos
que apartan la atención de la naturaleza o identidad del
productor (de la descripción). Esta cualidad se denomina
"exterioridad", ya que se desvía la atención de los
intereses del productor y de su responsabilidad por la
descripción.

a. Discurso empirista

La descripción posee un conjunto coherente y
distintivo de características retóricas y
lingüísticas. Estas se agrupan en dos temas
generales: impersonalidad gramatical y primacía de los
datos.

b. Consenso y corroboración

Una manera de transformar una descripción en un
hecho consiste en obtener la sanción de testigos fiables.
Así, el consenso en los informes
proporciona una corroboración de la factualidad de una
versión.

c. Detalle y narración

Consiste en narrar los pormenores de una cosa a un
suceso, derivados del examen cuidadoso de una escena y que tienen
características que pueden parecer difíciles de
inventar a causa de su especificidad. Con esto se muestra que quien
describe tiene capacidad de observación y que estuvo
presente.

2.6.3. La orientación de las descripciones hacia
la acción

Los principales procedimientos que Potter (1998) plantea
para que una descripción realice una acción
son:

a. Categorización y manipulación
ontológica

El contenido específico de algo se constituye
mediante la categorización. Es decir, que para describir y
al mismo tiempo hacer
algo, las personas utilizan categorías.

Por otro lado, la manipulación ontológica
se refiere a que cualquier descripción elegirá dar
importancia a unos fenómenos determinados e
ignorará otros potencialmente relevantes
(1998:234).

b. Maximización (extremismo) y
minimización

Cuando alguien intente justificar, desacreditar o
contradecir alguna conclusión, se suele recurrir a la
formulación de casos extremos, es decir, utiliza los
extremos de las dimensiones descriptivas pertinentes.

Estas descripciones son útiles para apoyar la
causa de que algo "malo" es "realmente malo" o que algo "bueno"
es "realmente bueno".

c. Normalización y
anormalización

Los relatos de individuos y grupos procuran presentar
sus propias acciones y las de otros como normales y naturales, o
como injustificadas, sospechosas o problemáticas en
algún sentido.

En el sentido de la descripción, lo normal es
indicativo, es decir, no basta con describir una acción
que es considerada anormal o extraña, sino que, al
contrario, esta anormalidad se debe construir durante el
discurso.

III. MÉTODO

Para determinar las particularidades de la estructura
argumentativa del discurso jurídico mapuche, los elementos
del marco
teórico: el discurso jurídico, las formas
jurídicas de Michel Foucault y la construcción de
los hechos de Jonathan Potter; se transforman en
categorías de análisis a aplicar sobre cada una de las
demandas de reivindicación territorial del abogado
Lincoqueo (Ver anexo1).

3.1. Criterios de Análisis

Los criterios de análisis de esta
investigación los entrega Jonathan Potter (1998), quien, a
objeto de centrarse especialmente en los procedimientos empleados
para elaborar descripciones factuales, ocupa tres conceptos de la
etnometodología. Esta ofrece un modelo de
comprensión que se basa en restablecer el sentido de las
expresiones producidas en un contexto mediante el empleo de una
gama de métodos,
es decir, nos orienta a observar los procedimientos mediante los
cuales el discurso factual se construye, las ocasiones en las que
se inscribe y los fines a los que sirve (1998:66).

Los tres procedimientos (y que serán empleados
como criterios de análisis) para elaborar descripciones
factuales son:

a) Indicación: cuya idea fundamental es que el
significado de una palabra o expresión depende del
contexto en que se usa, es decir, lo que da sentido a una
expresión es la combinación de palabras y el
contexto (65-66).

En consecuencia, "la compresión del lenguaje no es
el producto de
unas representaciones semánticas compartidas –(…)-
sino que es la consecuencia de compartir unos procedimientos para
generar significados dentro de contextos" (66).

b) Reflexividad: bajo esta noción se
señala que las descripciones no son sólo acerca de
algo, sino que también, hacen algo, es decir, no se
limitan a representar alguna faceta del mundo, sino que
también intervienen en ese mundo de alguna manera
práctica (69).

c) Método
documental de interpretación: se refiere a que cuando las
personas comprenden sucesos y acciones, lo hacen en
función de expectativas, modelos e
ideas previas. Pero, estas expectativas, a su vez, son
modificadas por la comprensión que se obtiene. El
círculo se explica porque una expresión determinada
se ve como evidencia de una pauta subyacente y, al mismo tiempo,
el hecho de que la expresión forme parte de esta pauta
subyacente se emplea para comprenderla (72).

3.2. Corpus

El corpus de esta investigación lo componen 4
demandas de reivindicación territorial mapuche,
presentadas en los tribunales de justicia de
distintas ciudades de Chile (Santiago, Pitrufquén y
Temuco), en el período 1998-2000, por el abogado
indígena José Lincoqueo Huenumán,
facilitadas por este último, y que abarcan una amplia gama
de instituciones y personas públicas y
privadas.

3.3. Criterios de inclusión /
exclusión

Los criterios para determinar las demandas que
integrarán el corpus son los siguientes:

a) Las demandas deberán ser de
reivindicación territorial mapuche,

b) además de estar patrocinadas por un abogado
mapuche,

c) que sean representativas de comunidades
indígenas y

d) que estén dirigidas en contra de un amplio
espectro de instituciones tanto públicas como
privadas.

Por lo tanto, las demandas que se enmarcan dentro de
estos parámetros son las que se pasa a detallar a
continuación:

Demanda 1: Demanda de
reivindicación y querella civil contra el Estado de
Chile y la empresa
Forestal Mininco S.A., presentada por el demandante Daniel
Llanquileo Llanquileo, representando a la Comunidad
Rucañanco y patrocinada por el abogado José
Lincoqueo.

Demanda 2: Querella posesoria de restitución y/o
restablecimiento con indemnización de perjuicios, en
contra del Servicio de
Vivienda y Urbanización, IX Región de la
Araucanía, de la I. Municipalidad de Temuco, del Obispado
de Temuco, de la Corporación Nacional de Desarrollo
Indígena (CONADI), y en contra de los particulares
René Fourcade Magolke, Fernando Montesinos, Juan
Díaz y Benjamín Jorquera Zapata; presentada por
Eusebio Caniuqueo Huentenao, en representación de la
Comunidad Juan Currín, iniciada el 13 de marzo del 2000 en
la Corte de Apelaciones de Temuco, y patrocinada por el abogado
José Lincoqueo.

Demanda 3: Querella criminal por usurpación
masiva de tierras indígenas, falsificación de
instrumentos públicos, celebración de contratos
simulados para encubrir usurpaciones y otros, en contra de la
Sociedad
Forestal Millalemu S.A. y de todos los que resultaren coautores,
cómplices o encubridores de los hechos; presentada el 12
de mayo del 2000 en el Juzgado de Letras de Pitrufquén por
el abogado José Lincoqueo Huenumán, en
representación de la Comunidad Indígena
Trapehue-Luciano Manque, y que él mismo
patrocina.

Demanda 4: Demanda de reivindicación y otros
derechos, en contra del Estado de
Chile, del Poder
Legislativo, del Poder Judicial,
de la empresa Forestal
Minico S.A. y en contra de los particulares Juan Agustín y
Aída Figueroa Yávar, presentada en la Corte de
Apelaciones de Santiago el 22 de enero de 1999, por el abogado
José Lincoqueo Huenumán en representación de
la Comunidad Ñirripil, ex Temulemu, y que él mismo
patrocina.

Esta demanda fue ampliada el 18 de junio de 1999 en el
Vigésimo Noveno Juzgado Civil de Santiago,
agregándose a los demandados, la I. Corte de Apelaciones
de Temuco y la Intendencia de la 9ª
Región.

IV.
Resultados

4.1. Descripción de los
resultados

A partir de lo anterior, podemos esbozar las siguientes
conclusiones:

1. En la categoría hechos históricos se
revela una relación conflictual entre el estado de Chile y
el pueblo Mapuche. Las demandas puntualizan que entre España y
Arauco existía una relación horizontal (como lo
expresa el parlamento de Negrete, de los días 3, 4 y 5 de
marzo de 1803), por lo cual la intervención del estado de
Chile en los territorios mapuches constituye una guerra no
declarada y, por lo tanto, ilegítima y atentatoria contra
las leyes
internacionales de defensa de los derechos
humanos.

2. En la categoría hechos jurídicos
destaca la legitimación del discurso a través de
los parlamentos y leyes internacionales invocadas.

3. En la categoría hechos
pragmático-judiciales, se explica la simulación
permanente de la guerra, pues la paz sólo sería
alcanzada -según las demandas- a través de la
devolución total de las tierras y la indemnización
histórica a los mapuches. Esto supone costos
millonarísimos que el estado de Chile no podría
asumir.

4. En la categoría construcción de hechos,
la subcategoría acreditación de categorías
tiene alta presencia, particularmente en lo referido a la
descalificación de los tribunales al sur del río
Bío-Bío. También destaca la
subcategoría consenso y corroboración, pues en las
diferentes demandas se mencionan testigos o testimonios que la
legitiman.

5. En la categoría construcción de hechos
y acción, es muy frecuente la subcategoría
normalización y anormalización, pues en las
demandas se legitima la "toma de tierras" como actos en
"legítima defensa".

4.2. Interpretación de los
resultados

Con los resultados anteriores, podemos intentar
configurar la identidad reivindicativa mapuche, una suerte de
perfil reivindicativo en el contexto de conceptos y
prácticas cotidianas como la justicia, el sistema judicial
y la reforma procesal en Chile.

4.3. Consideraciones finales

En el contexto de la construcción de la identidad
reivindicativa, resulta importante advertir, en el ámbito
del discurso jurídico, cómo se reconstruye una
relación bélica, a partir de la
reconstrucción de la historia. Esta identidad
también se relaciona con elementos supra nacionales, pues
se invoca en la construcción discursiva los parlamentos
históricos y las leyes internacionales. Asimismo, la
búsqueda de indemnizaciones, propia del discurso
jurídico, es parte de esta identidad reivindicativa. Y si
bien se apela al sistema judicial chileno, en lo jurídico
se restringe la actuación de los instrumentos judiciales
del Estado (se margina los tribunales al sur del
Bío-Bío). Por su parte, el uso de este discurso
jurídico supone la incorporación de un nuevo
lenguaje, en el cual las acciones extrajudiciales como la "toma
de tierras" adquieren una nueva configuración: son "actos
en legítima defensa", donde la relación es
recíproca. Quienes efectúan las "tomas de tierras",
en lo sucesivo dirán que son "actos en legítima
defensa".

Todo lo anterior, nos permite sintetizar la identidad
reivindicativa mapuche de la siguiente forma:

* Cuando las reivindicaciones son incorporadas por los
mapuches al marco jurídico se establece un rol activo en
relación al Estado chileno, donde (a) se reconstruye la
relación bélica, (b) se invocan elementos supra
nacionales, (c) se restringe la actuación de los
instrumentos judiciales del estado; y (d) se incorpora un nuevo
lenguaje, al contexto jurídico, y desde éste a las
prácticas cotidianas.

Será un desafío descubrir la manera de
avanzar en la relación Pueblo Mapuche – Estado de Chile, a
partir de estos antecedentes.

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ANEXOS

A. Extracto de dos de las demandas (presentadas en el
Vigésimo Noveno Juzgado Civil de Santiago)

22 de enero de 1999

Materia: Demanda de Reivindicación y otros
derechos

Demandante: José Lincoqueo Huenumán, Rut
3.996.174 – 1

Demandado: Estado de Chile, Forestal Mininco S.A. y
otros

Rol 221

"…interpongo demanda de reivindicación de los
predios que más adelante se señala, y querella
civil por daños cuantiosísimos y otros derechos en
juicio ordinario, en contra del estado de Chile, sus tres
poderes, el Ejecutivo, representado por su Excelencia el
Presidente de la República don Eduardo Frei Ruiz-Tagle,
ingeniero…; el poder Legislativo, en la persona de su
presidente don Gutemberg Martínez Ocamica, abogado; el
senado, en la persona de su Presidente don Andrés
Zaldívar Larraín, abogado…y el Poder Judicial en
la persona de su Presidente don Roberto Dávila Budge,
abogado…en contra de los particulares don Juan Agustín y
doña Aída Figueroa Yavar…en contra de la empresa
particular Forestal Mininco S.A…." (foja 01)

Por tanto, de acuerdo con las disposiciones invocadas y
sin perjuicio de las disposiciones invocadas, parlamento de
negrete, O Tratado Internacional celebrado entre españa y
Arauco que establece o reconoce una vez más la soberanía de las comunidades al sur del
río Bío-Bío, Y PONE TÉRMINO AL
DERECHO DE CONQUISTA Y EN PERFECTA ARMONÍA CON LAS
NORMAS DEL
ART. 36 Nª 2 de la Constitución Política del año
1833, art. 640 del C. Civil, QUE TAMBIÉN PONEN
TÉRMINO A ESE DERECHO DE CONQUISTA O LO REGLAMENTAN DE UN
MODO FÉRREO, art. 606 de C. Civil, sobre ocupación,
como medio para adquirir el derecho de dominio, que
IMPOSIBILITA A LOS QUERELLADOS A TENER DOMINIO O TENENCIA SOBRE
LOS FUNDOS SANTA ROSA DE COLPI Y NANCAHUE, CHORRILLOS Y LOS OTROS
INDIVIDUALIZADOS EN EL EXORDIO, POR INFRINGIR DISPOSICIONES DE
TODAS LAS CONSTITUCIONES DEL ESTADO DE CHILE Y DEL DERECHO
INTERNACIONAL" (foja 17)

18 de junio de 1999

Materia: Demanda y querella civil por
indemnización de perjuicios

Demandante: Comunidad Rucañanco, Rut 8 090 012 –
0

Demandado: Estado de y otra

Rol 221 – 99

* La demanda fue notificada por los demandados y luego
modificada y ampliada  por la parte querellante.

Interpongo demanda de indemnización de perjuicios
y querella civil, en juicio sumario, en contra del estado de
Chile, representado por el Consejo de defensa del estado, en la
persona de su titular, abogada doña Clara Szczaranski…y
también en contra de la Forestal Minico S.A…."(foja
01)

"…y en definitiva condenarlos a las siguientes
prestaciones:

a) Declarar que el primer Juan Ignacio Llanquileo, fue
secuestrado y luego reducido a la esclavitud
incorporándose al Ejército de Chile en le forma
descrita en el exordio.-

b) Que la autoría de ese hecho es de
responsabilidad directa del estado de Chile, porque el secuestro fue
realizado por una de las ramas de sus Fuerzas
armadas.-

c) Que como consecuencia de los hechos señalados,
fueron usurpados los predios La posada y Puente Alegre en el
verano de 1879, y que esa calidad se
mantiene hasta el día de hoy y que usufructa de esos
predios la empresa particular denominada Forestal Mininco S.A. en
forma exclusiva y excluyente.-" (foja 11).

Algunas Leyes invocadas

1823.-

"Parlamento con los araucanos.-Se autoriza al Ejecutivo
para celebrarlo

1ª Autorízase al Gobierno para la
celebración de un parlamento general con los
araucanos.

2ª Apruébase el presupuesto de
los veinte mil pesos pedidos por el Ejecutivo para la
celebración del parlamento i redención de las
familias que existan prisioneras entre los indios, incluyendo en
aquellos la cantidad con que concurriere el Gobierno de Buenos Aires
según la invitación hecha"

Santiago 2 de julio de 1852.

"Arauco.- se crea la provincia de este nombre

Art. 1ª Establécese una nueva provincia con
el nombre de Provincia de Arauco, que comprenderá en su
demarcación los territorios indígenas situados al
sur del río Bío-Bío i al norte de la
provincia de valdivia…."

Parlamento de Negrete.- 3, 4 y 5 de marzo de
1803.-

Parlamento General, celebrado en el campo de negrete con
los Indios de Chile en los días 3, 4 y 4 de marzo de 1803,
presidido por el señor don Pedro Quijada, Brigadier de los
Reales Ejércitos y Comandante del batallón de
Infantería de esa frontera, a nombre del Exmo.
Señor Gobernador y Capitán general del reino de
Chile."

"para celebrar el parlamento General con los cuatro
Butalmapus que comprende la tierra
desde el río Bío Bío al sur, hasta los
países más meridionales del continente, y desde el
mar a la cordillera…y afirmar todos los artículos que
hacen la felicidad recíproca de ambas
naciones…"

"Artículos publicados en el parlamento general de
los Indios de Chile congregados en el campo de negrete en los
días tres, cuatro y cinco de marzo de mil ochocientos
tres.

2ª.- Que habiendo tratado en el Parlamento de
Lonquilmo sobre los medios de
entablar las ferias que proporcionasen la venta de los
efectos que sacasen de comercio los
cuatro Butalmapus, y que no tuvo efecto por el perjuicio y
demoras que acaso les resultaba por esperar a los tiempos y
períodos que expresaba aquella determinación, se
trató de nuevo el mismo caso dirigido a su bien
únicamente en el último Parlamento de negrete
estableciéndose a un libre comercio
que podrían hacer los naturales en todas las plazas,
villas y ciudades del Reino transitando libremente por todos
nuestros caminos y tierras, con las especies que conduzcan, y del
mismo modo los españoles por las suyas,
franqueándose los caminos recíprocamente libres y
con la más escrupulosa seguridad cuya
resolución quedó afirmada, y en consecuencia se
hizo presente a S. M. Para su soberana
aprobación…."

B. Esquema de análisis utilizado

NOTAS

(1) Se entenderá por Reivindicación la
exigencia que los mapuche hacen de aquello que consideran que un
momento histórico fue suyo y que se les arrebató.
En este caso particular se refiere al espacio territorial, pero
incluye otros aspectos. También resulta importante
comprender el concepto de
Demanda, que se refiere a las exigencias de aquello que los
mapuche consideran como deuda que el "escenario desventajoso" en
que se han encontrado les ha impedido obtener.

Autor:

Carlos Del Valle
Rojas

Académico del Departamento de Lenguas, Literatura y
Comunicación
(Temuco-Chile)