Fuentes del Derecho Romano

Introducción

Cuando hablamos de fuentes del derecho, nos referimos a
todas aquellas reglas que integran el marco normativo, que
imponen conductas positivas o negativas (de hacer o no hacer) a
los habitantes de un estado. O sea, a aquello de donde el Derecho
surge o nace. Éstas, son las denominadas fuentes formales,
de cuyo estudio nos ocuparemos. Las fuentes materiales (de cuyo
tratamiento prescindiremos) son aquellas condiciones naturales
y/o culturales, propias de cada estado, que determinan el
contenido de las normas.

El Derecho romano se considera un excelente medio de
educación jurídica. Los grandes jurisconsultos
romanos, principalmente de la época clásica (entre
el 130 a. C. y el 230 d. C.) brillaron por su capacidad creadora
de nuevas instituciones, con su plasmado pragmático sobre
el edicto pretorio, buscando siempre la consecución del
ideal de justicia procedente de la filosofía griega del
suum cuique tribuere (dar a cada uno lo suyo). Leibniz los
comparaba con los matemáticos que aplicaban sus principios
como fórmulas algebraicas. Asimismo, el Derecho romano es
indispensable para comprender la historia y literatura romanas,
ya que los ciudadanos romanos estaban iniciados para la
práctica del Derecho y tenían una
inclinación natural hacia su estudio.

Fuentes del
Derecho

Concepto:

Se llama Fuente de Derecho, a todo aquello que origina
la aparición de una norma jurídica. Se habla de
fuente porque se piensa que de ella nacen o aparecen las normas
jurídicas.

CLASIFICACION:

PRODUCCION (Organismos creadores de los comicios
canturriados)

CONOCIMIENTO (Ayuda a descubrir y a conocer los derechos
romanos)

Fuentes escritas: Son aquellas fuentes que se encuentran
plasmadas o tipificadas en el ordenamiento jurídico, y que
influyen indiscutiblemente en la creación de normas
constitucionales. Para los Romanos la ley, aludía al
derecho escrito, por oposición al derecho no escrito, lo
cual se entendía de la declaración normativa
fundada en un acuerdo. Si el acuerdo era de todo el pueblo
Romano, la ley era pública; si se fundaba en una
relación entre particulares, la ley era privada. De tal
manera se entiende que las fuentes escritas para los romanos eran
la ley.

Se clasifican las fuentes escritas en:

a. Lex (ley): Es lo que el pueblo manda y establece, con
el nombre de pueblo se indican todos los ciudadanos incluidos los
patricios. El pueblo romano era llamado periódicamente a
comicios, el resultado de estos era una LEX. Conceptualmente
podríamos decir que la LEX es el resultado de un
comicio.

b. Plebiscitos: Es, "a lo que la plebe manda y
establece". Los plebiscitos serian también el resultado de
comicios, pero sin la intervención de los patricios. Estos
comicios recibieron el nombre de "concilios de la plebe" y lo que
en ellos se resolvía tomaba el nombre de
"Plebiscitum".

c. Senadoconsultos: Es lo que el Senado manda y
establece, pero no es cualquier resolución del Senado,
sino aquella en que es interrogado por el emperador sobre alguna
cuestión jurídica.

d. Constituciones de los emperadores: Son decisiones del
emperador. Según Ulpiano, estas decisiones son fuente de
Derecho, en virtud de que cada Emperador recibe esa potestad de
la LEX por la que el pueblo lo designo.

e. Ejercicios del Ius Edicendi: Algunos magistrado,
principalmente en épocas de la república,
tenían la facultad de dar "edictos" que era una forma de
"programa de acción". El uso preponderante de esta fuente
fue por parte de los pretores que emitían un edicto que
era una suerte de listado de acciones judiciales. El ius edicendi
(derecho de publicar edictos) luego fue asumido por los
emperadores.

f. Respuestas de los juristas: Algunos juristas
tenían la facultad de dar respuestas a consultas
jurídicas, que después (por una u otra
razón) se convertían en obligatorias para los
jueces.

g. Las mores maiorum: Fueron fuente formal durante la
etapa arcaica. Se llama así a los modos o estilos de vida
de los antepasados, erróneamente simplificados como
costumbres.

Fuentes no escritas:

Las fuentes no escritas son aquellas que no son
imprescindibles para la creación de un ordenamiento
jurídico, las cuales no se encuentran plasmada en ninguna
norma jurídica. Y entre ellas tenemos la costumbre los
usos y tradiciones. Estas nacen de los hechos y procesos sociales
que concurren en el nacimiento del derecho y con el tiempo se van
haciendo ley.

La Ley

Es lo que el pueblo ordena, manda ya que es el pueblo es
quien tiene el poder de ser representado por alguien visible por
medio del voto. Documentos que contenían la voluntad de
las asambleas ciudadanas.

LEY DE LAS XII TABLAS ( 451 a .C .- 449
a.C)

La ley – o leges en alunas fuentes, como en D.
1,2,2,4 ( Pomp, enchir, sing.) duodecim tabularum fue dada por un
colegio de magistrados con facultades legislativas , los
decemviri legibus scribundis – por eso se suele
también < ley decenviral> quienes en una labor de
tres años (451 a.C al 449 a.C) se encargaron de
sistematizar los mores mairorum. El texto originario y fidedigno
no se no conservó , según la tradición, por
la destrucción de mismas en el año 391 a.C. tras el
asalto e incendio de Roma por las huestes celtas de Brenno ,
aunque, según esa misma tradición, se volvieron a
escribir y publicar. Solo la conocemos y se ha reconstruido por
las citas y referencias de los juristas romanos y autores
literarios romanos posteriores; citas y referencias que no
siempre son exactas y fidedignas.

El tradicionalismo jurídico de los romanos los
llevaba a superponer lo nuevo a lo antiguo y por lo tanto , la
ley de las XII tablas nunca fue expresada y formalmente derogada
– como no lo fue , en general, la legislación
romana- pero si superada por el Derecho posterior, algunas de sus
disposiciones tuvieron vigencia en plena época
clásica.

Sistemática institucional de la ley de las XII
Tablas

La ley de las XII Tablas nos presenta la siguiente
sistemática institucional:

Derecho Procesal: Contemplado en las tres
primeras tablas (I, II, III) referidas naturalmente a las legis
actiones; primero las legis actiones declarativas y luego la
legis actio ejecutiva de la manu iniectio.

Derecho de Familia y Herencia: Contemplados en
las tablas cuarta y quinta (IV y V ) ,
respectivamente.

Derecho Reales y adquisición de la
propiedad: Contemplados en las tablas y séptima ( VI y
VII ). En la tabla VI se trataba de la adquisición de la
propiedad, fundamentalmente de los negocios llamados librales (
per aes et libram) , la mancipatio y el nexum . El primero es
acto adquisitivo de la propiedad y el segundo es un acto de
garantía con la propia persona física del deudor.
En la tabla VII se regulan las relaciones de vecindad predial ,
sobre todo las servidumbres prediales rusticas.

Derecho Penal Contemplado en la tabla VIII en
donde regulan las conductas criminales de difamación ,
encantamiento de cosechas , lesiones ,daños , hurto ,
usura , malversación , fraude , prevaricación ,
falso testimonio y homicidio.

Derecho Público (ius publicum) aunque en
las XII tablas todavía no aparece la expresión ius
publicum , en la tabla IX se contemplan disposiciones de este
tipo . Así la categoría jurídica del
privilegio , el derecho de provocatio ad populum por el ciudadano
y las garantías en la administración de
justicia.

Derecho Religioso: En la Tabla X se contemplan
sobre todo los aspectos relacionados con el ius sepulchri ,
Así la prohibición de inhumar o incinerar
cadáveres en la ciudad ( in urbe) la prohibición a
las ciudadanas de arañarse o lamentarse llamativamente en
un funeral. Las dos últimas tablas ( XI y XII ) fueron
denominadas por la posteridad romana como iniquarum legum o leges
iniquae , sobre todo por haberse reiterado en la tabla XI la
antigua prohibición de matrimonios , entre patricios y
plebeyos que poco después de las ley de las XII Tablas, en
el año 445 a.c seria derogada por la ley Canuleya .
Constituían la clase social de los patricios aquellos
grupos familiares que tenían tal conciencia de abolengo en
la historia de roma eran los plebeyos .Tanto unos como otros eran
ciudadanos (civis) romanos y la discriminación era
únicamente social. Por otra parte, se contempla en esa
Tabla XI un aspecto fundamental para el derecho y la
religión como es el calendario y en relación con el
derecho, los diez fasti ( días hábiles) y los diez
nefasti ( días inhábiles) para litigar . La tabla
XII presenta un carácter residual porque se contempla en
ella los préstamos de dinero para fines religiosos y otros
asuntos civiles y penales no tratados en las tablas anteriores y
sobre la validez de las decisiones de las asambleas
populares.

La ley del talión y las ley de las XII
Tablas: Como es sabido, la primera formulación
histórica, es decir escrita o textual de la ley del
talión aparece en el denominado código de Hammurabi
; rey asirio de babilonia entre 1728 a.C – 1686 a.C y
coetáneo del patriarca Abraham . Una segunda
formulación escrita antigua aparece en unas de las obras
del Patriarca Moisés , coetáneo de Ramsés II
(1290 a .C – 1224 a .C ) y su sucesor Menapthah ( 1224 a. C
– 1214 a.C) de las XIX dinastía en el éxodo
21,1 :< He aquí las leyes que les propondrás:
…: 21 ,23 Pero si sigue accidente mortal , pagara vida por
vida , ojo por ojo , diente por diente, mano por mano , pie por
pie , quemadura por quemadura, herida por herida, cardenal por
cardenal> Pues bien , la ley de las XII tablas también
recoge la ley del talión pero superándola. Se puede
confrontar así en la disposición decenviral el
arcaísmo de la ley de las XII tablas y también su
progresismo jurídico .La ley de las tablas 8,1
dice:

Con anterioridad a este mos mairorum – que puede
ser anterior a la misma ley las XII Tablas , la injuria en su
modalidad de la ruptura (amputación) de un miembro
corporal se perseguía mediante la venganza de la familia o
gens de ala victima; esa venganza era desproporcionada a la
injuria causada .Con el mos mairoum que aparece en las ley de las
XII tablas , en el cual se contempla la ley de talión ,
esa venganza adquiere proporcionalidad y en ese sentido , la ley
de talional fue progreso jurídico .Sin embargo , en esa
misma disposición decenviral , se supera la ley del
talión mediante el pacto (voluntario) de la
indemnización pecuniaria . El siguiente paso , será
el de la indemnización pecuniaria ex lege.

Breves
referencias de las obras de Justiniano

De todas aquellas maravillosas obras podríamos
decir que es el punto de vista jurídico de la
mayoría de los juristas más destacados de toda la
época romana; y desde el punto de vista de la
legislación Justiniana, las novelas vienen a ser
más importantes por ser la producción
jurídica de Justiniano; y las Institutas, desde el punto
de vista de la enseñanza. Toda esta obra se perdió
desde la caída del imperio Romano. La obra jurídica
de Justiniano tiene tres aspectos de importancia:

I. Desde el punto de vista histórico: Esta obra
se preservó a través del tiempo y de la barbarie,
toda la tradición romana, por cuanto una vez que se
produce la expulsión de los bárbaros que
mantenían el Imperio de Occidente, la obra jurídica
de Justiniano vuelve a entrar el periodo de vigencia.

Sus obras se aprecian a través del tiempo al ser
estudiadas por todos, ya que sobresale su inteligencia y la
voluntad perseverante de sus obras que al pasar del tiempo son
estimadas.

II. Desde el punto de vista de su codificación:
Comprende todos los aspectos del derecho positivo romano que se
había desarrollado desde la época clásica en
razón que no sólo se codifican las clásicas
constituciones imperiales promulgadas desde el reinado de
Adriano, sino que también se codifica la jurisprudencia,
es decir, todas las obras escritas y publicadas por los
jurisconsultos clásicos que habían obtenido el ius
publicae respondendi, es decir, la facultad de responder
consultas jurídicas con fuerza de leyes.

Por haber tenido la intención, aparentemente, de
transmitir a los siglos futuros lo esencial del derecho romano y
a su vez el ingenio de aplicarlo a la vida y a las costumbres de
su tiempo.

III. Desde el punto de vista legislativo: En virtud que
Justiniano le da fuerza legal a todas las partes de las cuales
dividió el corpus iuris civilis haciéndolas normas
de carácter obligatorio para todos los ciudadanos
romanos.

Es justo reconocerlo como el autor de excelentes
reformas, ya que nunca sale de un tema sin dar la solución
definitiva. Sus leyes son inelegantes, y enemigo de las
sutilezas.

"Los trabajas de Justiniano tiene un doble
carácter: a) en primer lugar es una obra de
codificación, obra completa abrazando todas las partes del
derecho, el jus y las leges; b) es también una obra de
legislación. Justiniano no se contenta sólo con
codificar; da fuerza de ley a todas sus complilaciones, a las
Institutas, al Didesto y aal Código. Prohíbe el
comentario del Digesto con el objeto de evitar controversias y
únicamente permite traducir su texto al griego con tal de
que la traducción sea literal; hacer sumarios
(índices) o en fin, completar las disposiciones de un
título.

La obra de Justiniano ha sido apreciada de diferentes
maneras, pero para hacer un juicio hay que tener presente el fin
que se proponía alcanzar. Que haya tenido el pensamiento
de trasmitir a los siglos futuros un cuadro de conjunto del
derecho romano, tal cual lo representaban las obras de los
grandes jurisconsultos, es difícil afirmarlo. Pero lo
más cierto, es que ha querido extraer de todas las
fuentes, y crear según la necesidad reglas de derecho en
relación con la civilización y las costumbres de su
tiempo. Es pues sobre todo como legislador, que hay que
examinarlo. En este punto de vista es justo reconocer que
Justiniano es el autor de excelentes reformas. Desde el punto de
vista histórico su obra se aprecia porque mientras el
tiempo y la barbarie aniquilaban poco a poco la obra de los
jurisconsultos romanos, el Digesto remediaba tratados donde se
reconocen las dotes de sus autores. En resumen, los trabajos
legislativos de Justiniano, como en toda obra humana, cabe el
elogio y cabe la censura. Pero él haber emprendido
semejante tarea en una época de decadencia, y haberla
llevado a su fin completo, es indicio de una inteligencia, y una
voluntad no comunes. Tal monumento basta de una inteligencia, y
una voluntad no común. Tal monumento basta para la gloria
de Justiniano, que ordenó su edificación y para
Tribonisano que lo dirigió.".

Esta obra tiene una gran importancia en la
interpretación del derecho romano, ya que su
compilación en los números romanos clásicos,
se aplican a situaciones nuevas, revela la continuidad del
método interpretativo creado, que no solo utilizaron los
interpolares, sino también los redactores de las
disposiciones imperiales post-clásicos anteriores a
Justiniano.

El trabajo de Justiniano ha recibido muchos halagos pero
también ha recibido críticas por parte de algunos
autores algunos dicen que , se le puede tachar de carencia de
vista de conjunto. Vuelve sobre los mismos temas sin dar
solución definitiva. El estilo de sus constituciones es
inelegante contrario al de los clásicos. Es enemigo de
sutilezas y tiene el mérito de haber creado teorías
amplias y equitativas que las del antiguo derecho
romano.

Realizada la obra justinianea, Justiniano
pretendió impedir comentarios sobre ella, o al menos sobre
el digesto, permitiendo sólo versiones literales,
resúmenes, pasaje, etc., pero, realmente esa
prohibición en sí misma, hizo que se desarrollara
su interpretación y hubo trabajos de doctrina,
índice, cuadros sinópticos, en los cuales existen
comentarios interpretativo. Podemos citar de los jurisconsultos
bizantinos después de Justiniano, y de las cuales se tiene
conocimiento por las compilaciones oficiales que llevaron a
efecto los emperadores de Bizancio y por juristas de fines de
siglo VI, por citas hechas en las basílicas.

Se entiende por interpolaciones aquellas alteraciones
realizadas por los compiladores en las obras de los juristas
citados en al día, instituciones, leyes o principios
jurídicos que a su juicio lo ameritaban de acuerdo a las
nuevas circunstancias históricas.

El estudio de estas interpolaciones ha sido hecha de
manera exhaustiva por algunos estudios dedicados en especial a
ellas, entre ellos podemos mencionar a Cuyacio y la escuela,
después de estos y más modernamente a Bonfante. Las
interpolaciones tuvieron dos aspectos:

Aspectos positivos

Adecuaron al viejo derecho romano a las exigencias de la
época, haciendo que esta preservara su
vigencia.

Aspecto negativo

Desfiguraron los textos originales de los juristas
clásicos y dieron opiniones que estos nunca sostuvieron, o
sea, las opiniones de los interpoladores, ya que estos
prestigiaban sus propias opiniones poniéndolas bajo el
nombre o como si fuera de aquellos.

• DERECHO BIZANTINO

Este es el conjunto de normas, códigos
constituciones imperiales y leyes que fueron dictadas durante el
período en que se divide el imperio romano.

Durante el imperio bizantino, Justiniano hizo una
importante recopilación jurídica que
inmortalizó a Roma, que fue llamado el Código
Justinianeo, para el año 800 de Roma, cuando es coronado
Carlo Magno, Emperador del Imperio Bizancio , Roma se convierte
en la primera potencia del mundo antiguo Oriental, ésta
cultura bizantina fue esencialmente de tipo conservadora y
teocrática debido a sus características
políticas. Es lógico reafirmar que la iglesia
tenía una actuación importante en todas las
actividades, como la lengua bizantina fue la griega la iglesia
logró intervenir en toda actividad del espíritu y
en el orgullo por la tradición griega.

Es importante destacar que la legislación
propuesta por Justiniano se mantuvo por un largo período
del imperio bizantino como derecho positivo, esto hizo que las
obras que estaban escritas en idioma latino se tradujeran en
griego.

El derecho bizantino, específicamente la obra de
Justiniano son productos de la combinación del derecho
romano auténtico, filosofía griega, cristianismo y
la obra de jurisconsultos orientales.

Para citar los jurisconsultos bizantinos que surgen
después de Justiniano y de las cuales se tiene
conocimiento por las compilaciones oficiales que llevaron a
efectos los emperadores de Bizancio, y juristas de fines del
siglo VI, por citas hechas en las basílicas
como:

• Paráfrasis de Teófilo

• La Egloga

• La Basílicas

• El prontuarium o Exabiblos

• DERECHO PUBLICO

Regula las relaciones de las personas considerados como
miembros de un Estado y mira directamente el interés
general de los ciudadanos, quod ad statum rei romanae
spectat

• DERECHO PRIVADO

Regula las relaciones de las personas entre sí,
quod and singulorum utilitatem spectat

• DERECHO NATURAL

O común a todos los seres; es lo que la
naturaleza o la recta razón nos hace mirar como justo,
quod natura animalia docuit

Junto al Derecho Civil y al Derecho de Gentes, los
romanos también reconocieron la existencia de un Derecho
Natural. Se trata de normas y principios generales de contenido
ético, que pueden ser utilizadas para suplementar el
Derecho Civil En teoría se trata de principios que le son
comunes a todas las criaturas. Justiniano expone, en sus
Instituciones:

El Derecho Natural es aquel que la naturaleza inspira a
todos los animales. Este derecho no es especial del linaje
humano, sino común a todos los animales que nacen en el
cielo, en la tierra y en el mar. De ahí procede la
unión del varón y de la hembra, que llamamos
matrimonio; de ahí la procreación y
educación de los hijos. Vemos, en efecto, a los
demás animales que se conforman a los principios de este
derecho, como si lo conociesen. Justiniano reconoció la
existencia de preceptos abstractos que subyacen las leyes. E.g.:
"Los principios del derecho son: vivir honestamente, no
dañar a nadie, y dar a cada uno lo que es suyo."
Definió la justicia como "la constante y firme voluntad de
dar siempre a cada uno lo que es suyo"19 y la jurisprudencia como
"el conocimiento de las cosas divinas y humanas con la ciencia de
lo justo y de lo injusto."

El Derecho Natural es distinto del Derecho de Gentes,
que está basado en las costumbres. Por tanto, existen
situaciones donde las instituciones de los pueblos resultan
contrarias a la equidad natural. Justiniano expone:

El Derecho de Gentes es común a todos los
hombres, porque todos se han dado ciertas reglas que exigen el
uso y las necesidades de la vida. Se han suscitado guerras, y por
consecuencia de ellas la esclavitud y la servidumbre, contrarias
al Derecho Natural, pues que naturalmente en el principio todos
los hombres nacían libres…

La concepción romana del Derecho Natural y del
Derecho de Gentes se ve reflejada en el uso de la equidad y la
costumbre para complementar la ley, contemplado por el
Artículo 7 de nuestro Código Civil.

Existe alguna diferencia, en este sentido, entre el
enfoque del Common Law y el de la tradición civilista
sobre el empleo del Derecho Natural. En el Common Law, se
entiende que los principios fundamentales de derecho derogan
otras normas de derecho positivo que puedan resultar
inconsistentes con las primeras (de ahí el concepto de la
inconstitucionalidad de las leyes). Ello ha dado lugar a la
preocupación de cómo identificar estos principios
fundamentales de derecho y al debate sobre si la revisión
judicial debe de estar limitada a aquellas garantías
expresamente reconocidas en la Constitución. Por otro
lado, en la tradición civilista, el concepto del Derecho
Natural es esencialmente empleado de forma supletoria y
complementaria del Derecho Positivo, en situaciones en que
éste no provee remedio alguno, ya bien por vía de
las normas del Derecho Civil o, incluso, por conducto de las
normas de los pretores

Por ejemplo, el Derecho Civil romano establecía
que los contratos celebrados por personas incapaces eran
absolutamente ineficaces. Si un menor tomaba una suma a
préstamo, del cual se beneficiaba, no quedaba por ello
obligado a devolver suma alguna ni podía ser demandado
bajo el Derecho Civil para el pago del préstamo. Si aun
así el menor decidía repagar el préstamo,
los juristas romanos no estimaban que este pago fuese ineficaz y
que sus herederos pudieran demandar al prestamista para que les
devolviera lo pagado por el menor. Entendían que en este
caso, existía una obligación natural de devolver lo
recibido, si bien el prestamista no hubiera podido reclamar al
menor por ninguno de los medios establecido por el Derecho Civil,
para que le pagase.

Conclusión

El Derecho Romano, es el derecho más interesante
de la antigüedad. En su evolución puede estudiarse
claramente la influencia de los diferentes factores sociales,
políticos religiosos y económicos a través
del tiempo, incluyendo la época actual.

Las leyes romanas, a pesar de haber existido en
épocas tan remotas y responder a algunas necesidades
distintas a las nuestras, constituyen el más sólido
fundamento de las legislaciones contemporáneas.

Los romanos elaboraron su derecho con gran sencillez,
resolviendo los problemas que se les presentaban, con la mayor
simplicidad, no generalizaron ni intentaron formular
teorías generales o hipótesis, rehuían a las
definiciones, aunque en algunos casos las hayan hecho y con gran
concisión.

El estudio del Derecho Romano es importante por ser
antecedente de nuestro Derecho. Su estudio acostumbra a la mente
a ir adquiriendo un sentido jurídico que nos
ayudará a resolver los problemas que posteriormente se nos
presenten en la vida profesional.

Bibliografías

Betancourt Fernando(1995) DERECHO ROMANO CLASICO 3era
edición

UNIVERSIDAD DE SEVILLA , ESPAÑA

Garrido García Manuel Jesús (2006)
DICCIONARIO DE JURISPRUDENCIA ROMANA

Biblioteca de Consulta Microsoft ® Encarta ®
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los derechos.

Álvarez López Antonio, Jiménez
Ortega Alfonso GLOSARIO JURÍDICO BÁSICO Editorial
Club Universitario España

http://derecho-romano.blogspot.com

Autor:

Carla Santaella

Universidad Nacional Experimental Rómulo
Gallegos

Área: Ciencias Políticas y
Jurídicas

Programa Municipalizado de
Derecho

Unidad Curricular: Introducción al
derecho

CALABOZO, NOVIEMBRE DE 2011