El lucro cesante

RECOPILACION BIBLIOGRAFICA, SU
ORDENAMIENTO CONCEPTUAL, BUSCA DE JURISPRUDENCIA ESPECIAL Y
COMENTARIOS: MANUEL JARDEL RIVERO Y HORNOS (*)

Antecedentes
históricos

El desarrollo del concepto que luego le proporcionaron
Knight, Davenport y Habergger, reconoce la existencia de muchos
antecedentes históricos: Pedro Olivi (1248-1298); Ricardo
Cantillón; William Petty; Jacques Turgot; Adams Smith;
Menger; von Weisser; Böhm Bawerk; von Thünen, entre
otros.

Sir Edwin Chadwick, quien no fue precisamente
economista, pero sí amigo de John Stuart Mill, tratando de
resolver el problema de provisión de agua potable a la
ciudad, al analizar el costo de obtención del agua por
parte de la población hacía referencia
al

componente tiempo insumido, lo cual lo remitía al
concepto costo de oportunidad: "…Si el trabajador o su esposa o
hijos fueran empleados de otra manera, incluso en el trabajo peor
pagado o en medias de punto, el coste de ir a buscar el agua a
mano es excesivamente alto ". Esto por citar sólo un
ejemplo.

Pero es el Derecho Romano, a través de la
institución del "lucrum cessans" (lucro cesante),
el que consagró el concepto.

Como es sabido, los romanos de la época del
Imperio no abordaron con entusiasmo los temas de análisis
económico; esto a pesar de que cuando Roma desplazó
a Grecia como centro del pensamiento y de la cultura occidental
la actividad económica era importante. Sin embargo, el
concepto costo de oportunidad o costo alternativo, hasta donde se
sabe, encuentra en el Derecho Romano sus primeros reconocimientos
escritos. Tal como veremos, el aspecto sustantivo de aquél
constituye lo que para la teoría económica es el
principio costo de oportunidad, principio fundamental en el
ordenamiento de las decisiones económicas
racionales.

Con el nombre de Corpus Juris Civilis se conoce la obra
legislativa de Justiniano, el emperador de Oriente de 527 a 565.
Ese cuerpo se compone de las siguientes obras:

1. Las instituciones: se trata de cuatro libros
pertenecientes al jurisconsulto Gains, de la

época del emperador Marco Aurelio;

2. Las Pandectas, o Digesto: cincuenta libros que
contienen una colección de fragmentos de diversos
jurisconsultos, es en este cuerpo donde se incluyen las partes
inherentes al lucrum cessans;

3. Código Códex: Doce libros
conteniendo una colección de constituciones (leyes),
y

4. Novelloe Constitutiones: con ciento sesenta
y ocho leyes o edictos del propio Justiniano.

En esos textos del Derecho Romano, principalmente en el
Digesto, se establecieron con precisión los elementos que
caracterizan al concepto daños y perjuicios.

Iniciaron así el desarrollo de un concepto que se
transmitió a la concepción jurídica
occidental, llegando incluso hasta nuestros códigos. Tal
precisión llegó a establecer una clara
distinción entre damnum emergens (daño emergente),
y lucrum cessans (lucro cesante). El primero, es el perjuicio
sufrido por el acreedor en forma efectiva, mientras que el lucrum
cessans es la ganancia, o ingreso, de la que ha sido privado el
acreedor a causa del incumplimiento oportuno del deudor. Esta
misma clasificación del daño ha sido aceptada por
las legislaciones modernas, incluso la argentina.

En realidad, la sanción material para el deudor
que no cumplió en término, esdecir el
interés que compensaría la pérdida o gasto,
es una prueba de que en la época del Imperio sólo
se concebía el daño (damnun), y por tanto el
derecho a la reparación, cuando ocurría una
pérdida patrimonial. Esa pérdida de patrimonio,
como es sabido, constituye el costo económico o
alternativo del incumplimiento. Para los romanos, por ejemplo, el
agravio al honor de una persona o una lesión corporal, al
no constituir un menoscabo al patrimonio, no abría la
vía de una demanda por daños e
intereses.

El resarcimiento por el daño patrimonial se
medía por la pérdida que sufría el acreedor,
de donde resulta que los intereses debían ser iguales a la
estimación de esa pérdida.

Este concepto está incluido en un fragmento del
exordio del Digesto. "Si res vendita non tradatur, in id quod
interest, agitur: hoc est quod rem habere interest emtoris. Hoc
autem interdum pretium aggreditur, si pluris interest quam res
valet, vel emta est" (Fr. l, pr. Digesto, emti
19,1),

Este texto dice: "Si la cosa vendida no fuera entregada,
se trata en aquello que produce un daño: esto es en lo que
daña al comprador al retener la cosa. Pero, a veces, este
precio se agrega, si el interés es mayor que lo que la
cosa vale o que (el precio en que) fue comprada". (Fr. 1 Digesto,
de lo comprado, 19,1).

El Derecho Romano consideraba, por tanto, dos tipos de
pérdida: una, provocada por la disminución real del
patrimonio del acreedor. A ésta se le llamó
damnum emergens; y la otra, derivada del hecho de privar
al acreedor de una ganancia a la que tenía derecho y
esperaba en virtud de su crédito: Lucrum cessans.
En realidad, en opinión de Mainz (p.30) estas expresiones
latinas no fueron locuciones romanas sino que
pertenecerían a comentadores modernos. Pero la diferencia
conceptual sí perteneció a los romanos y se puede
observar en tres cuerpos jurídicos: a) Digesto (D); b)
Leyes de diversos códigos (L); y c) el Código
Códex (C).

Por su parte, Petit (p.39/40) nos aclara que cuando por
dolo o por culpa el deudor no satisface al acreedor en el momento
convenido, el acreedor puede exigir la8

reparación por daños. En la
valuación de la indemnización se tenían en
cuenta dos elementos: 1) El daño mismo causado al
acreedor, sea directo o indirecto; y 2) el beneficio o "ganancia
que el acreedor hubiere podido obtener en su crédito si le
hubiese sido pagado, y de la cual ha sido privado". Estos son el
damnun emergens y el lucrum cessans. (Extracto
del Artículo escrito por el Dr. Roberto Varo (U.N.Cu.),
que, al dedicarse a la ciencia económica, unifica los
términos de "costo de oportunidad" con el de "lucro
cesante")

Concepto de la
figura de lucro cesante

• Lucro cesante

Es la privación de cierta probabilidad objetiva
de lograr un beneficio, según el curso ordinario de las
cosas y conforme a las circunstancias particulares del caso". Se
ha considerado que lo configuran: a) los alquileres de que se
viera privado el adquirente, por la mora del vendedor en la
entrega del inmueble; b) las ganancias que pudo

obtener el inquilino por la explotación del
negocio instalado en el local que fuera clausurado por culpa del
locador; c) la diferencia entre el precio de compra y el valor
venal de la cosa; d) los intereses del capital inmovilizado por
el comprador para pagar el precio, cuando el contrato se rescinde
por culpa del vendedor; f) la diferencia entre el precio de costo
y el de venta de libros destruidos por culpa del demandado; g) o
el de costo de mercaderías cuya fabricación se
encomendara a una empresa, y el de venta de las mismas los
consumidores, máxime si el fabricante conocía que
aquéllas tendrían ese destino,
etcétera.

• El artículo define los que denomina
  "daños e intereses" en caso de inejecución o de
  ejecución tardía de la obligación,
  comprensivos de: el daño emergente, es decir la
  pérdida, el empobrecimiento efectivamente sufrido por
  el acreedor y el lucro cesante, los "intereses"
  mencionados en su inicio, o sea la utilidad, beneficio,
  ganancia o provecho de que se ve privado el acreedor. O sea,
  como lo señalara Hedemann, que el daño
  emergente es lo que hace más pobre al perjudicado, en
  tanto que el lucro cesante es lo que le ha impedido hacerse
  más rico. (Félix A. Trigo Represas:
  Código Civil Comentado – Obligaciones. T I – dirigido
  por Felix A. Trigo Represas y Ruben H. Castagnolo de Caso –
  tema concreto: Felix A. Trigo Represas)

• "Daño emergente", a nuestro entender,
  es el perjuicio efectivo sufrido en el patrimonio de la
  víctima, que ha perdido un bien o un derecho que ya
  estaban incorporados a ese patrimonio.

El "lucro cesante", en cambio, contempla la
ganancia frustrada, es decir los daños que se producen por
la falta de ingreso de determinados bienes o derechos al
patrimonio de la víctima, que se ve privada de beneficios
que hubiera obtenido, de no mediar el hecho
dañoso.

Hay, pues, una clara distinción entre
"daño emergente" y "lucro cesante", y la
doctrina

suele coincidir en señalar como notas
diferenciales las que hemos destacado más
arriba.

"El daño emergente comprende las pérdidas
que el acreedor ha sufrido a consecuencia de la
inejecución del contrato de transporte (gastos
farmacéuticos, honorarios médicos,

incapacidad física, etc.), en tanto que el
lucrum cessans se refiere a las utilidades que
dejó de percibir".

Hemos dicho que el "lucro cesante" son las ganancias
frustradas, pero ello no debe hacernos confundir esta
categoría con los daños futuros, pues la
pérdida de beneficios

puede ya haberse concretado al iniciar el
litigio.

Por ejemplo, una persona, víctima de un
accidente, debe internarse en una clínica, y esto impide
que desarrolle cualquier actividad durante algún tiempo;
las ganancias que dejó de percibir, en razón de esa
imposibilidad de hecho en que se encontraba de desempeñar
su actividad laboral o profesional, razón por la cual no
ingresaron bienes que de otra manera se habrían
incorporado a su patrimonio, deben clasificarse dentro del rubro
"lucro cesante".

• Lucro cesante actual y lucro cesante
  futuro

Hemos dicho que el "lucro cesante" son las ganancias
frustradas, pero ello no debe

hacernos confundir esta categoría con los
daños futuros, pues la pérdida de
beneficios

puede ya haberse concretado al iniciar el
litigio.

Por ejemplo, una persona, víctima de un
accidente, debe internarse en una clínica, y esto impide
que desarrolle cualquier actividad durante algún tiempo;
las ganancias que dejó de percibir, en razón de esa
imposibilidad de hecho en que se encontraba de desempeñar
su actividad laboral o profesional, razón por la cual no
ingresaron bienes que de otra manera se habrían
incorporado a su patrimonio, deben clasificarse dentro del rubro
"lucro cesante". (Luis Moisset de Espanés)

"El art. 2330 C.C. menciona como fruto civil
accesorio de la cosa " lo proveniente de la privación de
su uso" . No obstante, las palabras de la ley no deben confundir
la privación de una cosa no siempre genera frutos para que
así sea, debe tratarse de una cosa que produzca
rendimientos periódicos. La privación de uso de un
vehículo importa un daño emergente presumido (las
erogaciones para el transporte que debe hacer el damnificado ante
la imposibilidad de utilizar su propio medio) y un lucro cesante
a probar (las ganancias frustradas que se hubieran obtenido en
caso de haber podido utilizar el vehículo)".
Expediente: 76203 Tribunal: Suprema Corte de Justicia Mendoza.
Fecha: 2003-11-25. Ubicación: S332-075.

• La doctrina española nos da la
  siguiente definición: El lucro cesante es,
  siguiendo la terminología del art. 1106 del
  Código Civil, la ganancia que se haya dejado de
  obtener por consecuencia del hecho del que se es responsable.
  Si concebimos como daño cualquier lesión de un
  interés, sea patrimonial o no, el concepto de lucro
  cesante se circunscribe a la lesión de un
  interés patrimonial consistente en la pérdida
  de un incremento patrimonial neto (esto es, deducidos costes)
  que se haya dejado de obtener como consecuencia del
  incumplimiento contractual por el deudor o bien del acto
  ilícito que se imputa a un tercero.

La ganancia frustrada no es preciso que se fundamente en
un título que exista en el patrimonio del acreedor en el
momento del daño. Esto es, no resulta imprescindible que
en el momento en el que se produce el hecho dañoso el
incremento patrimonial susceptible de integrar el lucro cesante
ya se haya concretado, sino que basta que se pudiera
razonablemente haber llegado a concretar en el futuro.

Ello no significa que deba identificarse el concepto de
lucro cesante con el de daño futuro. El lucro cesante
puede ser tanto actual como futuro y también puede existir
daño emergente actual y daño emergente
futuro.

Análisis
de las normas contenidas en el C.C. argentino

ANALISIS DE LAS NORMAS CONTENIDAS EN
EL LIBRO II, SECCION PRIMERA, PARTE PRIMERA DEL C.C. ARGENTINO:
"DE LOS DAÑOS E INTERESES EN LAS OBLIGACIONES QUE NO
TIENEN POR OBJETO SUMAS DE DINERO" (ARTS. 519/522)

• En una reciente obra de Responsabilidad por
  daños se lee la siguiente
  afirmación:

Se suele denominar al daño actual con la
expresión daño emergente oponiéndolo al
daño futuro que estaría constituido por el lucro
cesante; pérdida del provecho, utilidad, beneficioo
ganancia"(1).

Si bien es cierto que el propio autor, a
continuación, objeta esta terminología, diciendo
que tanto una como otra expresión -"daño emergente"
y "lucro cesante"- se refieren a daños patrimoniales en su
acepción más corriente, y que el daño
emergente puede no ser actual(2), no nos suministra allí
ninguna otra razón en apoyo de la objeción que
formula a la superposición entre ambas
categorías(3).

Más adelante, al tratar con detenimiento del
"daño futuro"(4) nos expresa en una nota que "los
conceptos de lucro cesante y daño futuro, si bien se
relacionan, no coinciden

totalmente"(5), de donde surge que MOSSET ITURRASPE
encuentra cierta vinculación

entre el "lucro cesante" y el "daño futuro", y
trae una cita de PEIRANO FACIO de que

"todo daño futuro es lucro cesante, pero no todo
lucro cesante es daño futuro, puesto que pueden existir
lucros cesantes que sean anteriores a la instauración de
la demanda o acción de responsabilidad"(6).

Esta confusión entre ambas categorías nos
ha impulsado a repensar el problema y tratar de ver si realmente
pueden considerarse como sinónimas estas dos
clasificaciones de los daños, o si son distintas; y en tal
caso, cuáles son las bases o elementos de
diferenciación.

Es quizás por eso más conveniente efectuar
un distingo conceptual previo, procurando

determinar qué es "daño emergente",
qué es "lucro cesante", y cuándo se debe hablar de
un "daño futuro", o de un "daño actual".

• conceptos de daño emergente y de lucro
  cesante

Esta clasificación de los daños es una de
las más antigua, ya que nos viene desde el

Derecho romano y se refleja en numerosos códigos,
como el chileno, que las menciona

expresamente en su art. 1556, aunque sin
caracterizarlas(7); o en disposiciones como el art. 1069 del
Código civil argentino(8), y el art. 1106 del
Código civil español(9), que sin mencionar sus
clásicos nombres, dan perfectamente las
características de uno y otro tipo de
daños.

1. Jorge MOSSET ITURRASPE, Responsabilidad por
daños, Ediar, Buenos Aires, 1971, t.

I, Parte General, núm. 61, p. 148.

2. Obra y lugar citados en nota anterior.

3. Omite también señalar que el "lucro
cesante" no siempre es futuro, sino que puede

merecer la calificación de actual, por haberse
producido con anterioridad a la demanda de
resarcimiento.

4. Obra citada en nota 1, p. 152 y
siguientes.

5. Obra citada, nota 42, p. 153.

6. Obra y lugar citados en nota anterior. Creemos que
PEIRANO FACIO incurre en un serio error, puesto que no todos los
"daños futuros" entran forzosamente en la categoría
de "lucros cesantes", sino que -como lo estudiaremos luego-
pueden ser también "daños emergentes", o sea
pérdidas efectivas de bienes que ya se encontraban en el
patrimonio de la víctima y que van a ser destruidos como
consecuencia forzosa del hecho dañoso, pero esa
consecuencia todavía no se ha producido en el momento
actual.

7. "Art. 1556, Código civil chileno: La
indemnización de perjuicios comprende el
daño

emergente y lucro cesante…". Esta norma ha sido
reproducida por los códigos civiles de Colombia (art.
1613), El Ecuador (art. 1546), Honduras (art. 1510), El Salvador
(art. 1247).

8. "Art. 1069, Código civil argentino: El
daño comprende no sólo el perjuicio efectivamente
sufrido, sino también la ganancia de que fue privado el
damnificado por el acto ilícito…".

9. "Art. 1106, Código civil español: La
indemnización de daños y perjuicios comprende no
sólo el valor de la pérdida que haya sufrido, sino
también el de la ganancia que haya dejado de obtener el
acreedor…". Esta norma está reproducida en el art. 1059
del Código civil de Puerto Rico.

• Ahora bien, cuando en el terreno de lo
  jurídico hablamos de "daños actuales", nos
  estamos refiriendo a consecuencias que ya han sucedido, es
  decir que se encuentran en el pasado, con relación al
  momento que elegimos como punto de referencia; y los
  "daños futuros", son aquellos efectos nocivos que
  todavía no se han concretado, aunque a veces sea
  forzoso que deban producirse. Resulta, pues, de singular
  importancia determinar con precisión cuál es el
  momento ideal que tomaremos jurídicamente como
  "presente", es decir como punto separativo entre el pasado y
  el futuro.

• Momento que debe ser tomado como punto de
  referencia.

Por lo general la doctrina suele hablar de daños
futuros con relación a aquellos que se van a producir, o
pueden producirse, con posterioridad a la sentencia que pone fin
al litigio(10); y se dice que son daños actuales los que
ya se habían producido con anterioridad a la
demanda(11).

Nosotros creemos que hay una cierta imprecisión
en estas afirmaciones, y que "jurídicamente", el momento
presente es un complejo temporal más extenso y no se
limita sólo a la sentencia ni a la demanda, sino que
comprende al litigio en su totalidad, desde la demanda, hasta la
decisión definitiva del juez o tribunal. Advertimos que
toda esa actividad que requiere el litigio, cuya duración
se prolonga en el tiempo y se proyecta a lo largo del
período que comienza con la deducción de la
pretensión ante la justicia, pasa a través de la
actividad probatoria desarrollada en el pleito, y termina con la
sentencia, debe conceptuarse idealmente como un instante
único. El juez, en su sentencia deberá referirse a
aquello que se reclamó, alegó y probó, es
decir a actividades desarrolladas en momentos anteriores, como si
realmente estuviesen fusionados en un instante único, con
el momento de la sentencia.

La actualidad o futuridad del daño, pues,
está referida al "presente" del litigio. Serán
daños actuales los anteriores al litigio, los que ya se
habían producido en el momento de entablarse la demanda,
brindarse la prueba y dictarse el fallo; y daños futuros
los posteriores a ese tiempo ideal único que es el pleito
(12).

Lo importante en materia de daños futuros, es que
sólo se admite la indemnización de

aquellos que es indudable que sucederán(13), y no
se reparan los que son meramente

eventuales o posibles(14).

10. ORGAZ nos dice que "el momento que se considera para
esta distinción es el del fallo" (obra citada, p. 25), y
cita en su apoyo a FISCHER y DE CUPIS.

11. Ver Pedro N. CAZEAUX y Félix A. TRIGO
REPRESAS, Obligaciones, Ed. Platense,

La Plata,, 1969, t. I, p. 219: "Es el que ha producido
ya todas sus consecuencias bien

definidas y perfiladas al momento de reclamarse la
indemnización" (citan también en su

apoyo a FISCHER: Los daños civiles y su
reparación, E. Revista de Derecho Privado, p.
120).

12. Por ejemplo, el actor reclama en su demanda
intereses y costas, que en ese instante todavía no se han
producido, y que en la sentencia el juez condena a pagar, no como
daños "futuros", sino "actuales", porque son concomitantes
con el tiempo único del litigio. Por eso no aceptamos como
punto límite ninguno de los dos extremos , ni la demanda,
ni la sentencia, sino que tomamos a todo el pleito en su conjunto
como un "tiempo ideal" único.

13. Conf. Guillermo A. BORDA, Obligaciones, 2ª ed.,
Perrot, Buenos Aires, 1967, núm.

149, p. 136; Eduardo B. BUSSO, Código civil
anotado, Ediar, Buenos Aires, 1949, t. III,

núm. 164, p. 424; Jorge Joaquín
LLAMBÍAS, Obligaciones, Perrot, Buenos Aires, 1967, t. I,
núm. 241, p. 266 y sigts., etcétera.

Nuestros tribunales también se han pronunciado
sobre el punto y así vemos que se ha sostenido:

"Desde el momento que el juez tiene la certidumbre de
que se sufrirá un perjuicio, sería absurdo obligar
a retardar una acción que se deberá admitir
más adelante. Significaría admitir, por el mismo
asunto, una infinidad de pleitos sucesivos cuando se trata de un
perjuicio susceptible de escalonarse a través del tiempo,
como sería el sufrido por la víctima en un
accidente corporal, que entraña una disminución de
la capacidad de trabajo; durante el tiempo que ella viva
soportará las consecuencias y, por tanto, conviene que el
tribunal, de una vez, ordene el resarcimiento no sólo por
el perjuicio sufrido hasta la traba de la litis, sino
también por el que se producirá en el porvenir"
(CNFed., marzo 1-967, LL, 126-382).

14. Se ha dicho así que "el daño emergente
probable no es susceptible de ser reparado" (C4ªCC
Córdoba, octubre 4-966, Rep. LL, XXVII, p. 820, sumario
609); y en diversos fallos, se ha dicho que no puede tratarse de
un daño eventual, hipotético o una simple
posibilidad.

• El problema de la extensión del resarcimiento
  aparece íntimamente vinculado con la temática
  de la relación de causalidad, dado que la
  determinación del nexo causal no sólo
  posibilita establecer la autoría del sujeto o
  imputatio facti, sino también la medida de la
  reparación del daño.

En efecto, uniformemente se admite en nuestra doctrina
que para que se deba responder por un daño es necesario
que el mismo haya sido "causado", mediante acción u
omisión, por su autor, y una vez que ello está
establecido, la medida del resarcimiento a cargo del responsable
habrá de resultar, a su turno, de la propia
extensión de las consecuencias dañosas derivadas de
su proceder, es decir que puedan

ser tenidas como "efectos" provocados o determinados por
su conducta, la que entonces, habrá venido a constituirse,
así, en su "causa".

• Siguiendo tales lineamientos y tomando en cuenta la
  mayor o menor probabilidad de las consecuencias derivables de
  un acto, nuestro Código Civil distingue entre:
  consecuencias inmediatas, que son las "de un hecho que
  acostumbra suceder, según el curso natural y ordinario
  de las cosas", caso, por ejemplo, del individuo que
  efectúa un disparo a otro y lo hiere; consecuencias
  mediatas las "que resultan solamente de la conexión de
  un hecho con un acontecimiento distinto", pero que no
  obstante pudo preverse por cuanto era probable que así
  ocurriese, verbigracia, el caso del guardabarreras que ante
  el aviso del paso de un tren no baja las barreras, dando
  lugar a que se produzca una colisión entre el convoy y
  un automotor que intentaba trasponer el cruce ferroviario en
  ese momento, y finalmente las consecuencias casuales, que son
  las "mediatas que no pueden preverse" -artículo 901-.
  Y el juicio de probabilidad ha de hacerse, como surge del
  propio artículo 901 citado, en abstracto, esto es:
  atendiendo a lo que era o no previsible "según el
  curso natural y ordinario de las cosas", es decir a lo que
  comúnmente acostumbraba a suceder en casos
  análogos; salvo si en el caso concreto el don de
  previsión del agente era superior al corriente, por
  sus aptitudes sobresalientes o sus especiales conocimientos,
  en cuyo supuesto se podrá tener en cuenta esa mayor
  aptitud de prever -artículo 902-.

Luego de lo cual se puede afirmar que las consecuencias
inmediatasson siempre imputables al autor del acto
-artículos 520 y 903-, en razón de que por tratarse
de efectos normales, que debían ocurrir con un alto grado
de probabilidad, resultan precisamente previsibles.

• Incumplimiento culposo

Se ha resuelto entre nosotros que es más
restringida la amplitud resarcitoria en materia de
responsabilidad contractual que en punto a la responsabilidad
extracontractual, en la que rige el principio de la
reparación integral del daño.

En efecto, si bien el Código no lo indica, es
criterio uniforme que lo dispuesto en el artículo 520 se
refiere al incumplimiento "culposo" de la obligación; lo
que se deduce de lo que regula el subsiguiente artículo
521, tanto en su texto actual como en el primigenio. Así,
cuando se trata de incumplimiento culposo, el artículo en
comentario

establece una suerte de cortapisa a la reparación
en materia contractual, al limitarla en principio a "los
daños e intereses que fueren consecuencia inmediata y
necesaria de la falta de cumplimiento de la obligación";
en tanto que el artículo 521 la amplía, al incluir
también dentro de los daños indemnizables a "las
consecuencias mediatas", "si la inejecución de la
obligación fuese maliciosa".

• A tenor de lo expuesto se ha resuelto concretamente
  que en el incumplimiento culposo quedan excluidos de la
  reparación los daños indirectos, que fueren
  consecuencia sólo mediata y no necesaria de la
  inejecución, y entre ellos específicamente: el
  "lucro cesante" y la pérdida de una "chance", los que
  serían consecuencias sólo mediatas
  del

incumplimiento y, por lo tanto, resarcibles
únicamente en el supuesto de incumpli-miento
malicioso.

Por todo lo cual se ha podido decir que el
artículo 520 significa un cercenamiento de la
reparación integral consagrada en los artículos 903
y 904, lo que importa desnaturalizar nuestro sistema
indemnizatorio, y de ahí que en la hermenéutica de
tal preceptiva se haya generado en nuestra doctrina un arduo
debate acerca de sus verdaderos alcances.

Una primera postura, sostenida por Borda, considera que
si ha mediado culpa o dolo en el incumplimiento, sólo se
responde por los perjuicios que fuesen consecuencia "inmediata y
necesaria" del mismo, ya que se reserva a la palabra "maliciosa"
utilizada en el texto actual del artículo 521 una
significación propia y distinta a la expresión
"dolosa" de la primitiva redacción de ese artículo
antes de su reforma por la ley 17.711.

Las restantes posturas en cambio atribuyen distinta
extensión al resarcimiento, según se trate de
inejecución culposa o dolosa. Así, la
mayoría de nuestros autores distinguen entre daños
intrínsecos y extrínsecos, entendiendo que en el
caso de inejecución culposa el deudor sólo debe
responder por los intrínsecos y directos, es decir, los
que se producen en la propia prestación objeto de la
obligación y son una consecuencia del curso normal de los
acontecimientos, pero que en cambio no se debe
indemnización por los daños extrínsecos
sufridos en los demás bienes del acreedor, salvo que en el
contrato existiesen previsiones que indicasen la posibilidad de
que el incumplimiento afectara a dichos bienes; aunque, sin
embargo, algunos parecen identificar lisa y llanamente los
daños intrínsecos con las consecuencias inmediatas
y necesarias, y los extrínsecos con las consecuencias
mediatas.

Salvat opina en cambio que en el incumplimiento culposo
el deudor debe los daños intrínsecos y
extrínsecos, siempre que sean consecuencia inmediata y
necesaria de la inejecución; en tanto que en el doloso se
responderá también por las consecuencias
mediatas.

Y, finalmente, la tesis más lata, defendida por
Lafaille y León, sostiene que en el incumplimiento culposo
se deben los daños intrínsecos y
extrínsecos, pero no sólo los que sean consecuencia
inmediata y necesaria, sino también los que sean resultado
mediato previsible del incumplimiento; extendiéndose tal
responsabilidad a las consecuencias casuales, por
aplicación de los artículos 905 y 906, cuando
medió dolo en el incumplimiento.

A esta última solución amplia
también se acercan por otras vías interpretativas
otras tendencias más modernas. Así algunos autores,
a pesar de aceptar que el artículo 520 perfila una nota
distintiva, "que confina la responsabilidad a los daños
que sean «consecuencia inmediata y necesaria del
incumplimiento»", añaden a continuación que
en los hechos "las consecuencias inmediatas se aproximan a las
mediatas", al abarcar a la totalidad de los daños
conocidos o cognoscibles, "por integrar la trama contractual, sea
por inclusión expresa, o como derivación del
imperativo de buena fe-probidad del artículo
1198".

Otros, prescindiendo de la categoría de
daños "intrínsecos" y "extrínsecos", que no
aceptan tenga vigencia en nuestro Derecho, sostienen en cambio
que el artículo 520 no debe ser entendido aisladamente del
artículo 519, "que encabeza el título respectivo,
computa entre los daños no sólo el valor de la
pérdida sino el de la utilidad que haya dejado de percibir
el acreedor por la inejecución de la obligación a
su debido tiempo"; valor de utilidad -dicen- que "es, en puridad,
extrínseco a ¡a cosa debida en sí misma,
pero, como previsible es indemnizable". Todo lo cual se
vería reforzado por lo dispuesto en el artículo
511, que hace responsable al deudor culposo "de los daños
e intereses", los que, según el alcance que el citado
artículo 519 da a los mismos, incluyen tanto el valor de
la pérdida como el de la utilidad.

Concluyéndose luego en que el artículo 520
de nuestro Código "dispone expresamente" que "el deudor
culposo está obligado por los daños e intereses que
sean consecuencia inmediata y necesaria -directa- del
incumplimiento y que fueren previstos o previsibles".

Finalmente, también se ha pretendido extender el
clásico concepto de "consecuencia inmediata", procurando
involucrar en él a todo efecto que derive del enlace del
incumplimiento con uno distinto, pero que invariablemente lo
acompañe.

• Dolo y malicia

La reforma de la ley 17.711/68 introdujo en el texto del
artículo 521 una aparente nueva forma de
inejecución: la "maliciosa".

En este nuevo régimen, actualmente vigente, para
Borda y Mosset Iturraspe se trata efectivamente de una nueva
forma agravada de incumplimiento: la malicia es un dolo
calificado por la intención de causar un daño o por
la indiferencia del incumplidor ante las consecuencias
dañosas que muy probable y previsiblemente se le
habrán de producir al acreedor; en tanto que el dolo
sería sólo un incumplimiento deliberado o
intencional, que no se diferenciaría en cuanto a sus
consecuencias del incumplimiento culposo. En este sentido, luego
de las antedichas reflexiones, Borda, quien fuera el inspirador
de esa ley de reformas, ha sostenido que: "En materia
contractual, incumplimiento doloso significa intención de
no cumplir. Ahora bien: este incumplimiento intencional, por
sí solo, no tiene por qué ocasionar mayor
responsabilidad que el incumplimiento culposo. Desde el punto de
"vista del acreedor, ¿qué importancia tiene que el
incumplimiento se haya debido a que el deudor se olvidó de
la obligación o a que no haya querido cumplirla? Lo que al
acreedor le interesa es el pago puntual; los procesos
psicológicos que llevaron al deudor al incumplimiento, le
son, en principio, indiferentes".

Pero para la mayoría de nuestra doctrina:
inejecución "maliciosa" es equivalente o sinónimo
de inejecución "dolosa", lo cual resultaría ante
todo del propio significado que el vocablo "malicia" tiene en el
diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, y
además por cuanto, de lo contrario -como lo
señalara Atilio A. Alterini-, quedaría desconectada
la norma de imputación de daños del artículo
506 del Código Civil que sólo contempla el "dolo"
del deudor, de la que ahora establece los límites o
extensión del resarcimiento, que es el artículo
521, el que habla de "malicia" y no de "dolo".

• Extensión del resarcimiento

El texto vigente del artículo 521, reformado en
1968 por la ley 17.711, agrega también al resarcimiento de
los daños e intereses "las consecuencias mediatas", "si la
inejecución de la obligación fuese maliciosa", con
lo cual en este supuesto queda más abierta la posibilidad
de la actuación del principio de la integralidad
reparatoria.

• La nueva norma

El texto introducido por la ley 17.711 admite el
resarcimiento del daño moral en la órbita
contractual, tema que antes no estaba contemplado en nuestro
Código Civil.

• Presupuestos específicos

Además de los requisitos generales atinentes a la
existencia de un daño moral resarcible, esta norma
también presupone concretamente otros dos: 1) la
preexistencia de una obligación válida, ya que si
el contrato fuese nulo la acción resarcitoria sería
extracontractual (arts. 1056 y 1057), y 2) la inejecución
lato sensu de la obligación, lo cual comprende a
todos los supuestos de incumplimiento definitivo o imposibilidad
imputable, el cumplimiento irregular o defectuoso y a la mora o
retardo en el cumplimiento.

• Criterios de aplicación del
  principio

Al establecer este artículo que "el juez
podrá condenar al responsable a la reparación del
agravio moral", ha dado lugar a distintos criterios
interpretativos contrapuestos.

Una primera postura entendió que, con ajuste a la
letra del artículo reformado, "el juez podrá"
acordar, o no, la reparación del daño moral, de
manera que en materia de responsabilidad contractual, y a
diferencia de lo que sucede tratándose de hechos
ilícitos, sería facultativo para el magistrado
hacer o no lugar al resarcimiento del daño

moral.

Sin embargo, hoy en día se insinúa otra
tendencia que sostiene, en cambio, que a pesar de los
términos quizá no muy felices en que fuera
redactado el articulo 522, lo real es que de estar acreditada la
existencia de un daño moral causado por un incumplimiento
contractual, el juez no puede estar facultado para denegar el
resarcimiento, lo que sería discrecional y arbitrario,
sino que debe otorgarlo.

• El factor de atribución

Para que proceda el resarcimiento, la inejecución
de la obligación debe ser imputable al deudor a
título de dolo o culpa. Aunque en un primer momento se
entendió que sólo procedería en la
hipótesis de incumplimiento intencional, hoy se acepta
mayorita-riamente que basta con que haya mediado culpa por parte
del deudor.

Además, tampoco se discute la amplia vigencia de
factores objetivos de atribución en la órbita
contractual, sea en las obligaciones de resultado, sea por
aplicación de los principios atinentes al riesgo creado,
la obligación tácita de seguridad aneja a ciertos
contratos, o la garantía que pesa sobre el obligado en
relación al hecho de las personas de las que se vale para
el cumplimiento, etcétera.

• Evaluación

El precepto señala la necesidad de valorar "la
índole del hecho generador de la responsabilidad" y "las
circunstancias del caso". Pero se ha señalado que tal
expresión no ha sido afortunada, dado que el hecho
generador de la responsabilidad es el incumplimiento, y que lo
que verdaderamente importa no es tanto su gravedad, sino la de
los intereses que lesiona o su repercusión subjetiva en el
acreedor.

Por lo que, en definitiva, la verdadera relevancia
práctica de la norma residiría, en realidad, en la
circunstancia de establecer que el incumplimiento mismo determina
por sí solo la resarcibilidad del daño moral, que
en rigor es una consecuencia mediata y que de lo contrario en
principio no resultaría indemnizable, conforme a lo
dispuesto por los artículos 520 y 521. (Félix A.
Trigo Represas – obra individualizada).

• Daño actual y daño
  futuro.

Jorge MOSSET ITURRASPE nos recuerda que algún
sector de la doctrina asimila el daño actual y el
daño emergente, oponiéndolos al daño futuro,
que sería el lucro cesante, y señala que la
asimilación es errónea, pues el "daño
emergente puede o no ser actual".

Esta confusión que suele deslizarse entre dos
clasificaciones distintas de los daños obliga a repensar
el problema y tratar de investigar si realmente pueden
considerarse como sinónimas, o si son distintas y, en tal
caso, cuáles son las bases o elementos de
diferenciación.

Resulta entonces conveniente efectuar un distingo
conceptual previo, procurando determinar qué es
daño emergente, qué es lucro cesante, y cuando se
debe hablar de un "daño futuro", o de un "daño
actual". (Luis Moisset de Espanés).

Teoría de
la causalidad

Causalidad material y causalidad
jurídica

Interesa pues, primeramente, precisar qué se
entiende por "causa".

La experiencia de la vida indica que en la
producción de todo suceso, confluye siempre un conjunto de
abundantes factores o condiciones que, unidos y sólo en
virtud de tal unión, provocan un determinado resultado. La
"causa" no es pues cada una de esas condiciones que por sí
solas habrían sido irrelevantes para la producción
del evento, sino todas ellas tomadas colectivamente, en conjunto.
Es por eso que Stuart Mili decía, con acierto, que la
causa "…filosóficamente hablando es la suma de las
condiciones positivas y negativas tomadas juntas, el total de las
contingencias de toda naturaleza que, siendo realizadas, hacen
que siga el consiguiente, de toda necesidad".

Pero este concepto filosófico de causa no puede
tampoco ser trasladado simplemente al campo del "Derecho", pues
en éste, como en tantas otras disciplinas particulares,
comporta siempre puntos de vista parciales, y cuando trata de la
"causa" lo hace escogiendo, entre las muchas condiciones
necesarias, sólo aquellas que le interesa destacar
especialmente para sus fines propios. En definitiva, al Derecho,
en cuanto ordenamiento de la conducta del hombre en sociedad, le
interesa concretamente el acto humano como fuente productora de
daños, y sólo tiene en cuenta las condiciones de
orden físico o natural, en tanto y en cuanto puedan
modificar o excluir la atribución jurídica de un
suceso a una persona determinada. Pese a lo dicho, el concepto
filosófico

de causa es imposible de eliminar totalmente de
cualquier concepción particular de la causalidad: la causa
siempre habrá de ser, necesariamente, una de las
condiciones sine qua non, es decir alguna de ésas
que suprimidas (física o mentalmente), determinarán
irremediablemente la desaparición del efecto en
cuestión.

Pero se trata, sin duda, según lo sostuviera
Llambías, de una causalidad jurídica y no puramente
material, atento a que "el derecho no es una física de las
acciones humanas"; razón por la cual bien puede afirmarse
que: "…según la índole del hecho originario del
daño y, especialmente, conforme al reproche o censura que
merezca la conducta en cuestión, será menester
dilatar o restringir aquella relación de
causalidad

material, para que resulten o no comprendidas en ella
tales o cuales consecuencias del hecho originario. De ese ajuste
o corrección bajo el prisma de la justicia del nexo de
causalidad material, surge la causalidad jurídica, es
decir, la que el Derecho computa a los fines pertinentes de la
responsabilidad. Es esa causalidad jurídica la que
definirá la extensión del resarcimiento a cargo del
responsable, que será diferente según que el hecho
determinante de la responsabilidad sea el incumplimiento de una
obligación o la comisión de un hecho
ilícito, y según que el agente, en una u otra
situación, haya obrado con dolo, o con mera
culpa".

• La relación de causalidad adecuada en
  nuestro Derecho Civil