Justicia Militar y ley 20.477 que modifica competencia de los Tribunales Militares

Introducción

El 30 de diciembre del 2010, el ejecutivo publicó
en el Diario Oficial la Ley 20.477 que modifica la competencia de
los Tribunales Militares. Dicha ley tuvo como fundamento la
necesidad de adecuación del sistema militar a los
estándares de derechos humanos que habían sentado
diversas sentencias dictadas contra Chile en la Corte
Interamericana de Justicia[2]Sin duda, el criterio
y estándar mínimo que guió la ley lo
constituye la decisión del año 2005 la Corte
Interamericana de Derechos Humanos que condenó a Chile en
el caso Palamara, y dispuso que el Estado chileno
debía adecuar su ordenamiento jurídico interno a
los estándares internacionales en este punto, en un plazo
razonable. Para la Corte Interamericana, adecuar la justicia
interna a los estándares internacionales lo cual significa
que: (i) la jurisdicción militar debe limitar su excesiva
competencia; (ii) garantizar la independencia e imparcialidad del
tribunal; y (iii) modificar el carácter inquisitivo del
procedimiento. Similares observaciones realizó el
Comité Derechos Humanos de las Naciones Unidas, en su
Examen del Informe presentado por el Estado chileno con arreglo
al artículo 40 del Pacto (89° período de
sesiones).

La finalidad de establecer un proceso conforme a los
tratados internacionales y el debido proceso fue declarado de
manera expresa en el Mensaje que acompañó al
proyecto de ley, en el que se declaraba lo siguiente:

…en definitiva, se trata de avanzar hacia una
sociedad en que los derechos y garantías establecidas en
nuestra Constitución Política sean reales, cercanos
y posibles para todos los habitantes del territorio
nacional.

En este contexto, es que se han dado pasos importantes
para generar un sistema judicial conteste con estos valores, lo
que se aprecia especialmente en el ámbito de la Justicia
Penal. Así –y sin perjuicio de los
perfeccionamientos que se requieren- contamos hoy en día
con un Proceso Penal que otorga adecuadas garantías de
debido proceso e imparcialidad.

Sin embargo, en el ámbito de la Justicia Militar,
tenemos como país que ponernos al día en una serie
de materias que están significativamente retrasadas, lo
que impone llevar a cabo un conjunto de reformas. Ello, tanto por
la convicción que nos asiste de que nuestra democracia
exige en todos los ámbitos el contar con sistemas
judiciales robustos y en donde rija, fuera de toda duda, el pleno
imperio del debido proceso, como porque en el concierto
internacional en el que Chile se inserta, tales avances se han
ido imponiendo como norma en los últimos
años[3]

En consecuencia, las disposiciones de la presente ley
deben interpretarse de manera que cumplan con los fines de
respeto de las garantías de un debido proceso. De esta
forma, el traspaso de los casos desde la justicia militar no
puede implicar un detrimento de las garantías procesales
de las personas que se someten a la jurisdicción
ordinaria, menos aún puede implicar una desigualdad entre
aquellos imputados traspasados a la justicia ordinaria y los
imputados que ya estaban siendo juzgados por los tribunales de
garantía u oral en lo penal, ya que ello generaría,
adicionalmente, un problema discriminación arbitraria que
vulneraría tanto el numeral 2° como el 3°del Art.
19 de la CPR.[4]

No obstante las intenciones del legislador, la reforma
de la justicia militar no cumple estos estándares
internacionales. En primer término, porque finalmente
mantiene una definición meramente formal del delito
militar, y sólo excluye de la jurisdicción militar
al civil, cuando es imputado de un delito. En efecto, el
artículo primero de la Ley establece que los civiles y los
menores de edad, no podrán ser juzgados por tribunales
militares. Pero si el imputado es un militar, y aunque el delito
no sea propiamente militar (como una agresión propinada a
un civil en una protesta social), seguirá siendo
investigado y, en su caso, sancionado por los cuestionados
tribunales militares. Por otra parte, las normas de secreto, que
pasará a ser la excepción, es aún demasiado
restrictiva.

La reforma legal, en sus normas transitorias, ha
establecido un sistema de traspaso de las causas actualmente en
tramitación ante la justicia militar, y que de acuerdo a
la reforma legal deberán seguirse ante tribunales
ordinarios de justicia, que crean un régimen de
excepción en materia probatoria que afecta la defensa de
estos imputados. Las normas transitorias de la ley establecen un
sistema de traspaso inmediato de las causas pendientes, el que ha
sido complementado con un instructivo de la Corte Suprema de
enero de este año. Según este sistema, los
tribunales militares deben remitir a los Juzgados de
Garantía competentes, dentro de los 60 días
siguientes a la publicación de la ley, todos los
antecedentes de las causas pendientes que de acuerdo a la reforma
deban ser conocidos por estos últimos. A su vez, el
tribunal (Juez de Garantía) que reciba estos antecedentes
deberá remitirlos al Ministerio Público y a la
Defensoría Penal en 24 horas, y si el imputado se
encuentra sometido a prisión preventiva deberá
fijar una audiencia de revisión de la medida cautelar
personal en 72 horas. En esta audiencia además, el
Ministerio Público debe comunicar la suerte del proceso;
es decir, si aplicará principio de oportunidad, no
perseverar, o bien, continuar la tramitación para hacer
efectiva la responsabilidad del acusado. En este último
caso, la causa se retrotrae a la formalización o
requerimiento, es decir a la formulación de la
imputación

El presente trabajo consta de tres partes. La primera
donde se muestra brevemente cómo funciona el proceso de
justicia militar; la segunda referida a tipos penales derivados
del código de justicia militar que son aplicables a
ciudadanos civiles y una tercera parte referida a temas
procesales en la ley 20.477.

Estructura del
proceso militar

Organización

En tiempo de paz, la jurisdicción militar
será ejercida por lo juzgados institucionales, los
fiscales, la Cortes Marciales y la Corte Suprema.

Los juzgados institucionales están constituidos
por un militar de alto rango como lo es el Comandante en Jefe de
la respectiva División o Brigada en el Ejército; de
cada Zona Naval, Escuadra o División de la Armada; el Jefe
del Estado Mayor General de la Fuerza Aérea y el
Comandante en Jefe de la respectiva Brigada Aérea. No
obstante, estas autoridades podrán delegar la
jurisdicción militar en un Oficial General  que se
desempeñe bajo su mando, mediante resolución
fundada que deberá transcribirse a la respectiva Corte
Marcial[5]Los juzgados institucionales
están integrados además por un auditor y asistido
por un secretario[6]Los Auditores son Oficiales de
Justicia  cuya función es la de asesorar a las
autoridades  administrativas y judiciales de las
Instituciones Armadas, en los casos y cuestiones contemplados por
la ley[7]

Los fiscales son los funcionarios encargados de la
sustanciación de los procesos y formación de las
causas de la jurisdicción militar, en primera instancia.
Sus atribuciones en materia penal son las de instruir y
sustanciar todos los procesos, recogiendo y consignando todas las
pruebas pertinentes, deteniendo a los inculpados y produciendo
todos los elementos de convicción que sean del
caso[8]De esta forma podemos ver que lo fiscales
militares son una especie de juez instructor, el cual tiene
poderes jurisdiccionales y no solamente investigativos y de
ejercicio de acción penal como los actuales fiscales del
Ministerio Público.

Procedimiento penal en tiempo de paz.

Todo proceso criminal comenzará por un decreto
del juez. Seguirá con la investigación hecha por el
Fiscal, de los hechos que constituyan la infracción penal,
fijen las circunstancias que pueden influir en su
calificación y penalidad, determine la persona o personas
responsables y aseguren sus personas y la responsabilidad
pecuniaria a que haya lugar. Todas estas diligencias constituyen
el sumario[9]El fiscal se encargará de
conceder la libertad de los procesados[10]El
sumario se tramita de oficio y no procede la interposición
de querellas.[11]

El fiscal militar, abierto el sumario, tendrá 5
días para determinar si somete a proceso o no al
denunciado. Si lo somete a proceso continuará sustanciando
el sumario el que si bien en principio no puede prolongarse
más de 45 días, el juez puede ampliar el termino
según las circunstancias. El sumario es secreto. Conforme
el artículo 133 del CJM, en el proceso militar no se
admitirán querellas, sin perjuicio de ello, existe la
figura del perjudicado a quien se le reconocen facultades
recursivas según lo expresa el artículo 133-A del
CJM.

Cerrado el sumario el fiscal enviará un dictamen
al auditor, el cual podrá aprobar o solicitar se corrija
dicha propuesta de sanción. Este dictamen hace las veces
de acusación fiscal. Luego de aprobado el dictamen, la
causa pasará plenario y allí se nombrará un
abogado defensor quien deberá contestar la
acusación y podrá tener conocimiento del
expediente. El abogado puede rendir prueba de descargo o
renunciar a la prueba del plenario en cuyo caso la causa
quedará en estado de sentencia. Quien dictará la
sentencia será, un juez militar miembro de los juzgados
institucionales. Actúa como redactor del fallo el
auditor.

Tipos penales
derivados del Código de Justicia Militar que son
aplicables a ciudadanos civiles

Si bien es cierto a partir de la dictación de la
ley 20.477, los tribunales militares dejan de tener competencia
para juzgar a civiles, el código de justicia militar en lo
referido a tipos penales que comprenden a ciudadanos no
militares, permanece vigente como una verdadera ley especial que
tipifica hecho vinculados con las fuerzas armadas y de
seguridad.

El Código de justicia militar por regla general
establece aumento de penalidades en relación al
código penal, respecto de conductas que afecten o puedan
afectar los intereses de los militares o su personal. La regla
generales de penalidad se encuentra en el artículo 205 del
CJM, e indica que tendrá aplicación en
material militar el libro I del código penal, en cuanto no
se oponga a las reglas  del Código de Justicia
Militar.   

A continuación se señalan los tipos
penales de que con mayor frecuencia pueden ser invocados para
imputar a civiles en el marco de la aplicación del
Código de Justicia Militar:

Delitos contra los intereses del
ejército

Suministrar a las tropas víveres adulterados o
averiados. Artículo 346, El que a
sabiendas suministre o autorice el suministro a las tropas, de
víveres averiados o adulterados, será castigado:
con la pena de presidio  mayor en su grado máximo a
presidio perpetuo, si por  consecuencia del hecho resultare
alguna muerte y con la de presidio mayor en su grado medio en los
demás casos.

Si la adulteración se hubiere realizado con
sustancias inofensivas o que no perjudiquen la salud, se
impondrá la de presidio menor en sus grados medio a
máximo.

Incendio o destrucción con explosivos.
Artículo 350. Sufrirá la pena
de presidio mayor en su  grado medio a presidio perpetuo el
que incendiare o  destruyere por medio de mina, bomba u otro
explosivo,  un cuartel, fortaleza, parque, arsenal,
maestranza o  fábrica de las Instituciones
Armadas.

Si se tratare de otros edificios u obras militares,
la pena será de presidio mayor en su grado
máximo.

Daños a material de guerra o
aprovisionamiento. Artículo 353. El
que maliciosamente y sin cometer alguno de los delitos que se
describen en los artículos 474 a 482 del Código
Penal, u otro de mayor gravedad que el que se contempla en el
presente artículo, causare cualquier daño en el
material de guerra o aprovisionamiento de las Instituciones
Armadas, en armas, municiones, víveres, efectos de
campamento, equipo, vestuario u otro objeto de uso en el
Ejército destinado a la defensa nacional, será
castigado:

1° Con la pena de presidio o
reclusión menor en su   grado máximo a
presidio o reclusión mayor en grado medio, si el importe
del daño excediere de cuarenta sueldos vitales;2° Con
la de presidio o reclusión menor en sus  grados medio
a máximo, si D excediere de cuatro sueldos  vitales y
no pasare de cuarenta sueldos vitales, y3° Con la de
reclusión menor en su grado mínimo, si el importe
del daño no excediere de cuatro sueldos 
vitales.

Si el culpable fuere militar, la pena
llevará siempre como accesoria la de destitución o
separación del servicio.

Delitos contra la propiedad

Robo o hurto de material de guerra.
Artículo 354. Se castigará con
la pena superior en uno, dos o tres grados a la señalada
por el Código Penal para el delito, al culpable de robo o
hurto de material de guerra, ya se trate de armas, municiones,
aparatos, instrumentos destinados a los servicios de las Fuerzas
Armadas, o de maquinarias o útiles de uso exclusivo para
la fabricación de material de guerra.

Robo o hurto de ganado, equipo, vestuario, forraje y
víveres u otra especie  cualquiera que afecten 
al servicio de las instituciones armadas  y que no
formen  parte del material de guerra. Artículo
355. Se aplicará la pena superior en uno o
dos grados a la que señala el Código Penal para el
delito, al militar culpable de robo o hurto de ganado, equipo,
vestuario, forraje, víveres u otra especie cualquiera
afecta al servicio de las instituciones armadas y que no forme
parte del material de guerra.

Receptación. Artículo 356.
Todo individuo que, fuera de los casos en que las autoridades
hayan autorizado su enajenación, adquiera a cualquier
título o reciba en prenda, armamento, municiones u otros
objetos que formen parte del material de guerra o del equipo o
vestuario perteneciente a las instituciones armadas, será
castigado con la pena de presidio menor en su grado
mínimo.

No se aplicará esta disposición cuando
al culpable le corresponda una pena mayor con arreglo al
artículo 454 del Código Penal.

Presunción de autoría de tentativa.
Artículo 364. Se presume autor de
tentativa de robo al que se introdujere con forado, fractura,
escalamiento, uso de llave falsa, de verdadera sustraída o
de ganzúa, en un local donde se guarden armas, municiones,
caudales, víveres, equipo, vestuario o cualesquiera otros
objetos afectos al servicio militar.

Igual presunción se establece en contra del
que, con armas y sin la debida autorización, o con
simulación de autoridad o de órdenes superiores, se
introdujere a alguno de los locales señalados en el inciso
precedente.

Se aplica el código penal cuando éste
establezca penas superiores a las indicadas en el título
IX de Código de justicia militar. Artículo
366. Cuando alguno de los hechos delictuosos a que
se refiere el presente Título merezca mayor pena conforme
a otras disposiciones de este Código o del Código
Penal, se aplicarán estas disposiciones
preferentemente.

Delitos de Falsedad

Falsedades de sello y otros. Artículo
369. Con la misma pena señalada en el
artículo 367 será castigado:

1.- El que falsificare sellos, marcas o cuños
destinados a dar autenticidad a los documentos militares, o a
servir de signo distintivo para objetos pertenecientes a las
Fuerzas Armadas o Carabineros de Chile;

2.- El que hiciere uso fraudulento de esos sellos,
marcas o cuños verdaderos, o que maliciosamente usare de
los falsificados, y

3.- El que falsificare o adulterare cualquier
documento, distintivo o credencial destinado a acreditar la
calidad de miembro de dichas Instituciones o el que, sin tener la
calidad de tal o sin derecho para ello, hiciere uso
maliciosamente de cualquiera de éstos, auténtico o
no.

Si los delitos a que se refiere este artículo
fueren perpetrados en tiempo de guerra, se aplicará la
pena aumentada en un grado.

Disposiciones especiales relativas a la Armada de
Chile.

Desatraco de naves sin autorización.
Artículo 380. Será castigado
con la pena de presidio o reclusión menores en cualquiera
de sus grados, el que sin objeto lícito y sin la
autorización competente, desatracase lanchas o botes de
buques de guerra, o de otro, al servicio de la Armada, o sacare
fuerzas armadas de buques, arsenal, cuartel, destacamento u otro
establecimiento militar a cargo de la Armada.

Ocasionar perdida de un buque. Artículo
384. Toda persona embarcada a bordo de un buque de
la Armada u operado por ésta, que maliciosamente
ocasionare su pérdida, sufrirá la pena de presidio
perpetuo a muerte, si el hecho tuviere lugar en tiempo de guerra
o en campaña.

Si no ocurrieren estas circunstancias podrá
rebajarse la pena en uno, dos o tres grados.

Disposiciones aplicables a Carabineros de
Chile.

Homicidio a Carabineros en ejercicio de sus funciones.
Artículo 416.- El que matare a un
carabinero que se encontrare en el ejercicio de sus funciones
será castigado con la pena de presidio mayor en su grado
máximo a presidio perpetuo calificado.

Maltrato de obra a Carabineros. Artículo
416 bis.- El que hiriere, golpeare o maltratare de
obra a un carabinero que se encontrare en el ejercicio de sus
funciones, será castigado:

1º. Con la pena de presidio mayor en su grado
medio, si de resultas de las lesiones quedare el ofendido
demente, inútil para el trabajo, impotente, impedido de
algún miembro importante o notablemente
deforme.

2º. Con presidio menor en su grado
máximo a presidio mayor en su grado mínimo, si las
lesiones produjeren al ofendido enfermedad o incapacidad para el
trabajo por más de treinta días.

3º. Con presidio menor en grado medio a
máximo, si le causare lesiones menos
graves.

4º. Con presidio menor en su grado
mínimo, o multa de seis a once unidades tributarias
mensuales si le ocasionare lesiones leves.

Mutilaciones y castraciones  a carabineros en
ejercicio de sus funciones.  Artículo 416
ter.- Las penas establecidas en los artículos
395 y 396 del Código Penal, serán aumentadas en un
grado cuando la víctima sea un Carabinero en el ejercicio
de sus funciones.

Amenazas a carabineros. Artículo 417.-
El que amenazare en los términos de los
artículos 296 y 297 del Código Penal a uno de los
integrantes de Carabineros de Chile con conocimiento de su
calidad de miembro de esa Institución, unidades o
reparticiones, sufrirá la pena de presidio menor en su
grado mínimo a medio.

Temas procesales
en la ley 20.477

La ley 20.477 modificó la competencia en los
Tribunales Militares, estableciendo que los civiles y menores de
edad, sean estos o no militares, estarán sujetos a la
competencia de los Tribunales Ordinarios con competencia en
materia penal. Civil es la persona que no reviste la calidad de
militar de acuerdo al artículo 6 del Código de
Justicia Militar. En el caso de los menores de edad siempre
serán juzgados de acuerdo a la justicia ordinaria y
conforme los parámetros de la ley 20.084.

La ley 20.477, no presenta problemas respecto de
aquellos casos acaecidos con posterioridad al 30 de diciembre del
año 2010, ya que los procesos nacerán dentro de la
aplicación Código Procesal Penal. Sin embargo,
respecto de los procesos ya iniciados por la justicia militar y
que ahora serán conocidos por la justicia ordinaria, la
ley estableció normas transitorias que afectan al proceso
penal, entre ellas observaremos el artículo 8 de la
mencionada ley por afectar instituciones relevantes para la
defensa[12]

En inciso primero y segundo del artículo 8°,
establece lo siguiente: "En el nuevo juicio seguido ante el
Juez de Garantía o Tribunal Oral en lo Penal, en su caso,
que resulte de la aplicación de las normas transitorias
anteriores, el Ministerio Público deberá
señalar en su acusación los medios de prueba
rendidos anteriormente ante el Tribunal Militar, de conformidad a
lo señalado en el artículo 259 letra f) del
Código Procesal Penal, los que formarán parte del
auto de apertura del juicio oral."

En los casos que resulte la aplicación del
procedimiento simplificado o abreviado, los medios de prueba
antes dichos se entenderán parte integrante del
requerimiento o la acusación verbal
respectivamente.

Hay que tener presente que las normas de
producción de prueba del código procesal penal no
se han modificado por la ley 20.477, de tal forma que permanece
aplicables las reglas del título III, libro II del
Código Procesal Penal. Ello lo vemos reflejado por el
propio inciso tercero del mencionado artículo 8 que
expresa:"Sin perjuicio, de lo dispuesto en el artículo
334 del Código Procesal Penal, podrán reproducirse
o darse lectura a los registros en que constaren declaraciones de
testigos y peritos rendidas ante el Tribunal Militar, cuando
estas personas hayan fallecido, caído en incapacidad
física o mental, su residencia se ignorare o que por
cualquier motivo difícil de solucionar no pudiesen
declarar en el juicio, en conformidad al artículo 329 del
mismo Código." Esto es, la regla general es que los
testigos declaren en conformidad al artículo 329 del
Código Procesal Penal, salvo cuando se presenten las
limitaciones indicadas, las que deberán ser objeto de
debate. Esta norma no resulta novedosa en la medida que el
artículo 331 del Código Procesal Penal
también contempla la posibilidad de reproducción de
declaraciones anteriores a la audiencia del juicio oral cuando
existan determinados impedimentos o acuerdo de las
partes.

Entonces al referirse el legislador al artículo
259 letra f) del Código Procesal Penal, lo que está
señalando es que si el fiscal desea utilizar antecedentes
recogidos por el fiscal militar durante su investigación
(sumario) debe presentarla en los términos indicados en el
artículo 259 del código procesal penal, lo que
implica que el fiscal la hace suya como investigación
fiscal del Ministerio Público con las restricciones
propias del artículo 228,329 y 334 del Código
Procesal Penal, por lo que no se podría reemplazar la
declaración del testigo por las lecturas de las actas del
sumario o plenario rendido ante el tribunal militar.

En el inciso cuarto del mencionado artículo 8,
nos indica que: "La prueba confesional y testimonial rendida
ante el Tribunal Militar podrá utilizarse en la audiencia
de juicio ante el Juez de Garantía o Tribunal Oral en lo
Penal, en su caso, según lo dispuesto en el
artículo 332 del Código Procesal Penal". Como
se ve, en este casos el legislador permite utilizar registros del
sumario o plenario para los efectos de refrescar memoria o
evidenciar contradicción. Se asimila estas declaraciones a
las rendidas ante el fiscal del ministerio público o el
juez de garantía.

Por último el inciso final del artículo 8
transitorio establece: "Para los efectos de este
artículo, no será aplicable a la prueba que se haya
rendido ante el Tribunal Militar lo dispuesto en el
artículo 276 del Código Procesal Penal". Como
vemos lo que se pretende con esta normativa es eliminar el
régimen de exclusiones probatoria y con ello validar
actuaciones del Tribunal Militar que sean contrarias a la
Constitución y los Tratados Internacionales, sin embargo,
este artículo debe interpretarse de acuerdo a la historia
de la ley, en el sentido que quedarán fuera sólo
las discusiones de exclusión de prueba que hayan sido
obtenidas con inobservancia de garantías
fundamentales[13]Ello resulta además
lógico porque el artículo 276 del Código
Procesal Penal permite corregir errores en la forma de
rendición de la prueba que los intervinientes han
anunciado en su acusación o su contestación.
Así por ejemplo, si no aplicáramos la totalidad del
artículo 276 Código Procesal Penal, el ministerio
publico podría presentar como prueba documental una
declaración de un testigo prestada ante la policía
o bien rendir un parte policial como prueba documental,
situaciones de exclusión que de acuerdo a una
interpretación amplia artículo 8 transitorio en
cuestión, no podrían ser corregidas por el tribunal
en razón de la no aplicación del mencionado
artículo 276 del Código Procesal Penal con lo cual
se afectaría el resto de la normativa que regula la forma
de rendir prueba en el juicio oral (y que como ya dijimos no fue
afectada por la ley-20.477).Entonces a nuestro juicio el inciso
final del artículo 8 transitorio debe interpretarse de
manera que no afecte las demás instituciones que rigen la
forma de rendir la prueba en el juicio oral.

Vemos entonces que una de las vías para alegar
exclusiones de pruebas vinculadas con formas erradas de rendir la
prueba es la alegación de vicios formales en el sentido
que la acusación debe anunciar la prueba para ser rendida
en la forma establecida por la ley. La prueba se anuncia en la
acusación de la forma como debe ser rendida en el juicio
oral, de tal forma que si se pretende presentar la prueba en
juico de una forma distinta a la señalada por el
legislador, constituye un vicio formal que debe ser
corregido.

Sin perjuicio de lo ya expresado en torno a las
exclusiones, quedó a salvo otra vía para alegar las
violaciones de garantías fundamentales y es la
institución de la nulidad procesal establecida en los
artículo 159 y siguientes del Código Procesal Penal
referida a infracciones que impidan el pleno ejercicio de las
garantías y derechos garantizados por la
Constitución y las demás leyes, realizadas por el
Tribunal Militar, sea en etapa de sumario o
plenario.[14]

Ahora bien, la nulidad procesal es una sanción
procesal de ineficacia que afecta a los actos procesales
realizados con falta de algún de los requisitos previstos
en la ley para su validez[15]La nulidad procesal
retrotrae, cuando es posible, la actuación al estado de
las cosas anteriores a la configuración del vicio de
nulidad, afectando también a los actos consecutivos que de
él emanaren o dependieren[16]Como sabemos
conforme el inciso segundo del artículo 165 del
Código Procesal Penal, la declaración de nulidad no
podrá retrotraer el procedimiento a etapas anteriores del
mismo, pero hará invalidas dichas actuaciones las cuales
no podrán ser utilizadas con posterioridad en el juicio
oral.

El artículo 8 transitorio, no deroga la nulidad
procesal por consiguiente ésta sigue produciendo los
resultado de ineficacia establecido por el legislador, lo que
resulta concordante como el artículo 334 del Código
Procesal Penal, el cual impide se rinda prueba declarada nula.
Así vemos que la actuación declarada nula (y con
ello la prueba), constituiría una forma inadecuada de
rendir la prueba por lo que se presentaría un vicio formal
que debe ser alegado y corregido por el tribunal.

No obstante si se rechazan estos argumentos de todas
formas resulta conveniente solicitar la declaración de
nulidad. ¿Por qué tiene importancia la
declaración de nulidad, si de todas formas no se
podrá excluir dicha prueba en la audiencia de
preparación de juicio oral? El artículo 334 del
Código Procesal Penal como señalamos permanece
vigente, de tal forma que no se podría incorporar como
medio de prueba actuaciones o diligencias declaradas nulas en
juicio oral o al menos el Tribunal del Juicio Oral en lo Penal,
si entiende que no tiene facultades de exclusión en la
etapa de juicio, se encontraría facultado para no valorar
la prueba positivamente. Como sabemos el tribunal forma su
convicción sobre la base de la prueba producida durante el
juicio oral, pero esa prueba debe haber sido obtenida conforme a
la Constitución y los Tratados Internacionales, por lo que
se abre una puerta para realizar alegaciones de no
valoración por ilicitud y nulidad.

Recordemos que el plazo para alega la nulidad procesal
es de 5 días contados desde que se tuvo conocimiento del
vicio que irroga un perjuicio para las partes. ¿Desde
cuándo se toma conocimiento de este vicio? Estimamos que
no obstante lo dispuesto en el punto I letra a del oficio
N°36 de fecha 13 de enero dictado por la Corte Suprema de
Justicia, referido al envío de los antecedentes del
proceso militar a la Defensoría Penal Pública, el
plazo de 5 días debe contarse desde que se constituye el
patrocinio y poder respecto del imputado en cuestión y
siempre que se tome conocimiento real de los antecedentes donde
consta el vicio que fundamenta la incidencia de nulidad del
artículo 159 del Código procesal penal.

Autor:

Nicolás Orellana
Solari

[1] Este trabajo fue realizado por los
abogados Nicolás Orellana Solari y Rodrigo Lillo,
abogados de la Unidad de Estudios de la Defensoría
Regional Metropolitana Sur. Santiago de Chile, Marzo 2011.

[2] Se trata de las sentencias: Caso Palamara
Iribarne Vs. Chile, sentencia de 22 de noviembre de 2005, Caso
Claude Reyes y otros Vs. Chile, sentencia de 19 de septiembre
de 2006; y Caso Almonacid Arellano y otros Vs. Chile, sentencia
de 26 de septiembre de 2006. (cita extraída consulta 3
-2011. DEP)

[3] Mensaje Presidencial N° 257-358, de 7
de septiembre de 2010, pp. 1-2.

[4] consulta 3 -2011. DEP

[5] Artículo 16 CJM

[6] Artículo 20 CJM

[7] Artículo 34 CJM

[8] Artículo 25 CJM

[9] Artículo 127 CJM

[10] Artículo 18 del ACJM

[11] Artículo 133 CJM

[12] La ley 20.477 en su articulado 6
transitorio, regula el sistema recursivo e indica que las
respectivas Cortes de Apelaciones conocerán de los
recursos deducidos, en el proceso militar, cuyos fallos se
encontraren pendientes, de acuerdo al procedimiento vigente al
momento de iniciación de los respectivos proceso. Ello a
nuestro juicio resulta coherente debido a que la
impugnación ya incoada debe ser conocida de acuerdo a
las normas vigentes al momento de su interposición.

[13] Boletín 7-203-02, informe de
comisiones unidas, Congreso de la República de
Chile.

[14] Aquí incluimos la labor del
fiscal militar quien al cumplir funciones jurisdiccionales
realiza actuaciones o diligencias judiciales de aquellas
previstas en el artículo 159 del código procesal
penal.

[15] COLOMBO CAMPBELL, Juan; Los actos
procesales, Tomo II, editorial jurídica de Chile,
Santiago de Chile, 1997, p. 444.

[16] Artículo 165 CPP