La servidumbre en el derecho peruano (página 2)

En cuanto a la naturaleza pública del sujeto,
creemos que no existe prohibición alguna para que el
Estado o los entes de derecho público interno, puedan
ganar servidumbres que amplíen el derecho de propiedad.
Pero sí consideramos que la propia naturaleza de los
predios del Estado o de los entes de derecho público/
impide que se puedan imponer servidumbres sobre ellos. La
servidumbre constituye una limitación en el derecho de
propiedad, limitación que no puede admitir la naturaleza
extracomercial de los bienes del Estado. Por eso gran parte de la
doctrina se ha pronunciado por que no pueden imponerse
servidumbres en favor de propietarios privados en los predios del
Estado o de los entes de derecho público, debido a que sus
bienes no son comerciales.

Consiguientemente el Estado ni los entes de derecho
público interno, pueden gravar sus bienes con servidumbre
en favor de sujetos de derecho privado.

El artículo 128° de la Constitución de
1979°, establecía que los bienes públicos, cuyo
uso es de todos no pueden ser objeto de derechos privados . Por
mucho que para sortear el obstáculo legal, se obtuviese
autorización del Poder Ejecutivo o del propio.

Parlamento a través de una ley, ni la
autorización reglamentaria, ni la autorización
legal, tendrían efecto, puesto que no se puede pactar en
contra de tas leyes que interesan al orden público. El
Estado o el ente de derecho público, que impusiese en los
bienes del dominio público, servidumbre, celebraría
actos contrarios al orden público, reprobados por la
ley.

B) Otro de los elementos constitutivos de la
servidumbre, es el objeto. Sólo puede constituirse sobre
predios. No se trata de los inmuebles enumerados incompleta y
desordenadamente por el artículo 885° de/
código civil. Se trata específicamente de los
predios, a los cuales no se ha referido el código civil de
1984. El inciso 2° del artículo 812° del
código civil de 1936, consideraba entre los inmuebles a
los predios y los diferenciaba de las tierras a que se refiere su
inciso primero. Nuestro código actual, no ha considerado
el concepto de predios que se refiere a aquellas partes del suelo
incorporadas al servicio del hombre..

Mientras el concepto de tierras (2), se refiere al suelo
como Inmueble, el concepto de predio, mucho más
específicamente se refiere a aquella porción del
suelo sometida al servicio humano. Los predios pueden ser urbanos
o rústicos, según su destino económico,
más que su ubicación. En este momento la
institución administrativa de la habilitación
urbana, transforma en urbanos los predios de destino
agrícola, ubicados en los extramuros de las ciudades, por
mero decreto, sin tomar en consideración su destino. Se
trata del servicio del Estado, al negocio
inmobiliario.

Aunque la servidumbre tiene origen y destino
predominantemente rústico, de acuerdo con el título
883° del código civil, debe tratarse únicamente
de predios urbanos. Esto es que las servidumbres reguladas por el
código civil, sólo se refieren a las servidumbres
urbanas, establecidas sobre el derecho de propiedad de predios
urbanos. Queda de ese modo sumamente circunscrito el
ámbito de las servidumbres. Sin embargo, al tratar de las
servidumbres legales, no podremos dejar de incursionar en el
ámbito de las servidumbres rurales..

El predio al cual favorece la servidumbre, se denomina
dominante, y ía servidumbre a su favor se llama activa; el
predio que sufre el gravamen se denomina sirviente y la
servidumbre que debe, se llama pasiva. El concebir la servidumbre
como una carga real establecida entre predios, ha determinado que
también a los predios se conceda personalidad y entonces
se hable de predio dominante y predio sirviente, trasladando a
las cosas la naturaleza de las relaciones entre las personas. La
propia denominación de servidumbre, está
relacionada con el sometimiento de una persona a otra. Denominar
dominante a un predio y sirviente a otro, es calificar a las
cosas, del mismo modo que a las personas. Sin embargo la
servidumbre predial, no tiene relación alguna con la
servidumbre personal, que consistía en el el Decreto
Legislativo 653, (3) del 30 de julio de 1991.

3. REFERENCIA HISTÓRICA.

Las servidumbres aparecen en Roma, en interés de
la agricultura, en el momento en que las tierras colectivas se
dividen y pasan a ser de propietarios diferentes. La ley de las
XII Tablas, cita ya las servidumbres de paso, de saca de agua y
acueducto. En cambio las servidumbres urbanas, se constituyen
mucho después, posiblemente después del incendio de
Roma por los galos, como consecuencia de la necesidad de una
rápida reconstrucción de la ciudad. En sus inicios
la servidumbre constituye una ampliación del derecho de
propiedad, el titular cree tener derecho de propiedad sobre el
predio sirviente. Posteriormente, se elabora el concepto de la
servidumbre predial que se conserva hasta nuestros días.
Se trata de un derecho real que grava un inmueble y no de una
obligación personal.

En la sociedad feudal, se establece similitud entre la
servidumbre personal, es decir aquella que se establecía
sobre las personas y la servidumbre real. Los derechos e
impuestos que gravaban la tierra, gravaban asimismo al
propietario en favor del propietario de otra tierra. Es
seguramente en la sociedad feudal, en la que la servidumbre real,
toma los caracteres de la servidumbre personal y representa el
sometimiento de un predio a otro predio.

La Revolución francesa prohíbe los
servicios personales durante toda la vida, y el código de
1804, establece los principios fundamentales de la servidumbre
real, tal cual se le conocen hoy.

La servidumbre no determina jerarquía entre los
predios; no debe ser contraria al orden público y no puede
constituir carga personal.

Sin embargo se mantiene aún la
terminología alusiva a la servidumbre y se conserva ese
falso criterio de relación predial. El artículo
1125° del código civil de 1852, inspirado en el
Código francés de 1804° define y clasifica las
servidumbres reales "que gravan sobre unas fincas a favor de
otras son urbanas o rústicas.

"Predio dominante es aquel a cuyo favor se establece la
servidumbre y sirviente el que la sufre", reza su artículo
1127°.Ese mismo criterio se reproduce en el artículo
960° del código civil de 1936, al que repite en texto
y doctrina el artículo 1035 del código civil de
1984. Esto es que para nuestro derecho, como para todo el derecho
contemporáneo la servidumbre predial constituye gravamen
de un predio en favor de otro.

4. NATURALEZA JURÍDICA.

La servidumbre es un derecho real sobre bien ajeno. Deja
de ser servidumbre predial en cuanto se la impone sobre bien
propio. Es un derecho real porque el titular de la servidumbre,
es decir quien goza de ella, ha de obtener los provechos que
ofrece, sin sometimiento ni obligación del propietario del
predio sirviente.

La doctrina y la legislación han considerado a la
servidumbre como una relación ínter predial,
concediendo a los predios inclusive personalidad. En la
relación, uno será dominante y otro será
sirviente. Los jurisconsultos romanos decían que se
trataba de una "cualidad del fundo" (Celso). Colín y
Capitán (1923, t. II, p. 768) dicen que "constituyen una
relación entre dos fundos." Lo que se quiere decir al
afirmar que la servidumbre se establece no en beneficio de una
persona, sino en el de un fundo, es que la persona que se
beneficia de hecho con la servidumbre y la que la soporta son
indiferentes, y que la relación jurídica
continuará subsistiendo aunque los propietarios hayan
cambiado, en tanto los fundos dominante y sirviente subsistan y
no se haya producido uno de los hechos que llevan consigo la
extinción de la servidumbre".

Wolff (1951, t. II p. 22) dice "Todas las servidumbres
prediales presuponen un predio dominante y uno sirviente.
Constituyen gravamen del predio sirviente y son parte integrante
del fundo dominante".

Los comentaristas de la obra de Wolff, Blaz Pérez
Gonzales y José Aguiar, en relación con el derecho
español, estiman que las servidumbres prediales" pueden
considerarse como parte integrante del predio dominante, pues
aunque el concepto de parte integrante no tenga el
desenvolvimiento técnico que en el derecho alemán,
el efecto por lo que se refiere a las servidumbres es el mismo:
la imposibilidad de separarla para ningún efecto del
predio dominante"

Valverde (1925, t. II. p. 355) dice "Por lo que se
refiere a su naturaleza, no puede decirse como se ha dicho por
algún escritor que no sean derechos sobre la cosa, sino
sobre determinada utilidad de la misma, porque su objeto es la
cosa materialmente entendida, son derechos in corpore, como
decía Celso, por lo que no puede consentirse la
servidumbre independientemente del predio sobre el cual se
ejercita y -de aquel a cuyo beneficio se impone; es una especie
de modalidad de la cosa inseparable de la misma".

Rotondi (1953, p. 285) dice que "Es un carácter
de la servidumbre el que establece una relación para el
beneficio de un fundo a cargo de otro fundo; por ello tiene
carácter real, es decir que la servidumbre establecida por
el fundo dominante sirve para todos los propietarios presentes y
futuros del mismo".

Los Mazeaud (1960, Vol. IV, p. 417) sostienen: "La
servidumbre se establece a favor de un fundo y no de una
persona.

Está unida indisolublemente a la propiedad del
fundo dominante, del que no es sino un accesorio".

Esto es, que de la literatura jurídica que trata
sobre las servidumbres prediales, tanto la clásica como la
moderna, se extrae el criterio de que se trata de un gravamen que
vincula dos predios, uno en favor de otro. La doctrina ha
estimado a los predios como los sujetos de la relación
jurídica; para ella son los predios los que se vinculan y
se hace inseparable la servidumbre, que para unos es integrante
de predio dominante y para otros es accesoria. Esta tesis
excesivamente materialista, desvirtúa el concepto del
derecho, pues resulta estableciendo una forma de relación
entre los predios, sin estimar que ellos son nada más que
objetos del derecho y que el gravamen no recae en la cosa, sino
en el derecho sobre la cosa. Para sostener esta tesis partimos
del criterio elemental que diferencia cosa de derecho. Si
jurídicamente entendida la cosa es el objeto corporal con
valor económico, y el derecho es el bien inmaterial, la
potestad del titular sobre la cosa, entonces la servidumbre no
puede establecerse entre predios, sino sobre el derecho de
propiedad que se tiene sobre los predios. La servidumbre es una
limitación del derecho de propiedad, destinada a conceder
determinados derechos sobre el predio sirviente, o que el
dueño de este se abstenga del ejercicio de alguno de sus
derechos. Consiguientemente entonces, esa limitación del
derecho de propiedad ampliará el derecho de propiedad
sobre el predio dominante y disminuirá el derecho de
propiedad sobre el predio sirviente. En todo caso no será
una relación interpredial, será una
limitación en el derecho de propiedad cuando se trata del
predio sirviente y una ampliación del derecho de
propiedad, cuando se trate del predio dominante. Quiere decir que
la relación jurídica se establece entre sujetos y
no entre objetos. Es esa relación jurídica la que
hace nacer derechos u obligaciones. No porque existan sobre el
predio las tuberías de la servidumbre de acueducto, la
relación jurídica ha de ser establecida entre los
predios. El acueducto responde a una disposición legal o a
un acuerdo que amplía el derecho de propiedad de quien lo
goza y disminuye el derecho de propiedad del que lo sufre. Esto
es que (a servidumbre se impone en el derecho de-propiedad sobre
ei predio. No importa que de esa imposición, resulte 'una
servidumbre aparente que relacione físicamente dos predios
o resulta una servidumbre negativa, de no ejercitar determinados
derechos, que no se advierte externamente. La servidumbre
será siempre una limitación del derecho de
propiedad. Es por eso que la servidumbre no puede consistir en un
hacer del propietario del predio sirviente, porque entonces, no
se limitaría el derecho de propiedad sobre el predio, sino
se impondría una obligación personal del sujeto
titular del derecho.

Cuando se dice que la servidumbre es integrante o
accesoria del predio dominante, se está confirmado este
concepto materialista que hace a los predios sujetos de la
relación jurídica. De lo que se trata es de que la
limitación del derecho de propiedad sobre el predio
sirviente, que amplía el derecho sobre el predio
dominante, constituye un derecho accesorio al derecho de
propiedad y como tal sigue la suerte del bien principal. Es por
eso que se consideran a las servidumbres perpetuas, porque el
derecho a gozarlas es accesorio del derecho de propiedad sobre el
predio dominante y permite el goce de la servidumbre, cualquiera
sea el propietario del predio. No se trata de la
integración física, que solamente puede darse entre
las cosas (hecho que además no puede presentarse en las
servidumbres negativas), se trata de la accesoriedad
jurídica. La servidumbre hace nacer un derecho, una
potestad jurídica, que se une al derecho de propiedad,
razón por la que es un derecho accesorio.

La naturaleza de derecho real de la servidumbre, no
deriva del hecho de recaer sobre predios, sino de la
inmediatividad de su ejercicio. El titular de la servidumbre, no
podrá exigir al dueño del predio sirviente que lo
haga gozar de la servidumbre. Deberá procurarse
directamente, sin sujeto pasivo, el goce de la servidumbre. Es
por eso que puede ejercitar las acciones destinadas a defender el
derecho de propiedad de la servidumbre (confesoria) o su
posesión (legítima defensa, acciones posesorias,
interdictos). La realidad de la servidumbre deriva pues de su
modo de ejercicio.

La servidumbre es un derecho real sobre bien ajeno, que
necesariamente ha de limitar el derecho de propiedad de un predio
en favor de otro. No se concibe la servidumbre como una
limitación del propio derecho de propiedad de un predio en
favor de otro del mismo propietario. Si se trata de una
limitación del derecho de propiedad, y ese derecho
corresponde al mismo titular, no es admisible la servidumbre,
sino cuando se transmite el derecho de propiedad sobre uno de los
predios. Sin embargo, se admitió desde muy antiguo que las
servidumbres se constituyesen por título, por
usucapión y también por "constitución del
padre de familia". Esta última forma era la servidumbre
que el propio dueño establecía sobre una parte de
su predio en favor de otra del mismo predio, o que
mantenía al haber adquirido y consolidado en una sola mano
el derecho de propiedad sobre los dos predios (dominante y
sirviente). Este modo de constituir servidumbres no fue conocido
en el derecho romano, pero si conservado en el derecho
francés y español.

De la propia definición que da el artículo
1035° de nuestro código se deduce que han de ser
diferentes los titulares del derecho de propiedad sobre los
predios. Si no fuese así no se podría conceder
derecho al propietario del predio dominante para el ejercicio de
determinados derechos, ni tampoco se podría impedir que el
dueño del predio sirviente ejercite su derecho. Sin
embargo el artículo 1048° del código civil
establece: "El propietario de dos predios puede gravar uno con
servidumbre en beneficio del otro.

El artículo 977° del código de 1936,
contuvo la misma redacción. Se dice que con esta norma se
"reafirma el carácter real de la servidumbre " (Maisch Von
Humbolt, 1985, t. V. de la Colección de Debakey, p. 235)
en la que lo "fundamental son los predios".

Quizás podría aceptarse la
"constitución del padre de familia", debido al sentido
económico de la servidumbre, que debe ofrecer una utilidad
al titular del propio dominante. El propietario de dos predios
podría establecer una servidumbre para generar cierto
provecho económico en el. otro predio, pero la
limitación de su derecho de propiedad, no podrá
constituir una servidumbre mientras ambos predios le sigan
perteneciendo. Por naturaleza la servidumbre debe proporcionar
ventaja económica, utilidad al titular del derecho de
propiedad sobre otro predio, es decir a una persona diferente del
predio dueño. Entonces, podrá aceptarse esta forma
de constitución de la servidumbre, pero a condición
de que se mantenga la servidumbre al ser transferido uno de los
predios. I esta condición significa que la
constitución no nace ya de la voluntad del propio
dueño, sino del título constitutivo, que en este
caso sería el título de transferencia del dominio
del predio. Se dirá entonces, que la servidumbre, como
gravamen o derecho es inscribible en el Registro de la Propiedad
Inmueble, de acuerdo con el artículo 2019° del
código civil, pero esta afirmación sólo
serviría para demostrar ante terceros la existencia de la
servidumbre impuesta por el propio dueño, pero de ninguna
manera para ampliar o disminuir el derecho de propiedad del
predio dominante o del predio sirviente, que seguirán
siendo del mismo dueño. La inscripción sólo
tendría valor, si es que se conservase la servidumbre al
ser transferido alguno de los predios, es decir cuando concurran
necesariamente los propietarios distintos de ambos
predios.

Quiere decir pues, que cuando la relación deja de
ser interpredial se admite que constituye la servidumbre una
limitación, al derecho de propiedad, no es admisible la
servidumbre que impusiese el propietario de dos predios, gravando
uno a favor del otro. Se trataría del mismo derecho de
propiedad, que no puede ser limitado en favor de sí mismo,
por mucho de que los predios gocen de automonía registral.
Se trataría solamente de una forma de ejercitar el derecho
de propiedad y el propietario puede ejercitar su derecho en la
forma que más le convenga, con tal de que no atente a las
normas de orden publico y a las buenas costumbres.

Ya en el derecho romano se dijo "nemini res sua
servit".»Sería sumamente difícil admitir que
el propietario se imponga asimismo una servidumbre negativa, que
le prohíba el ejercicio de ciertos derechos.

Caracteres de la
servidumbre

Son caracteres de las servidumbres:

1. Utilidad.

2. Perpetuidad.

3. Accesoriedad.

4. Derecho Inmobiliario.

5. Indivisibilidad.

6. Inseparabilidad.

7. No es obligación de hacer.

8. Prescriptibilidad y caducidad.

5.1.-UTILIDAD DE LA SERVIDUMBRE.- La servidumbre
se constituye para conceder una ventaja económica al
propietario de predio dominante. Esa ventaja económica es
la utilidad que le presta, puede ser estrictamente patrimonial o
de mero recreo; puede consistir en la mayor comodidad o en la
amenidad que ofrezca el predio dominante, o puede relacionarse
con el destino industrial del predio. De la servidumbre, debe
resultar beneficio para el propietario del predio dominante. La
utilidad es la razón de ser la servidumbre. No puede
existir servidumbre inútil. Su justificación es su
destino económico, entendiéndose por
económico, tanto la utilidad que satisface necesidades
materiales, como la utilidad que satisface necesidades
espirituales. La diversidad de destinos que pueden tener las
servidumbres, sobre todo las convencionales, es resultado de las
distintas formas de utilidad que puede prestar. Puede
establecerse servidumbre para atravesar otro predio, vecino o no,
y puede asimismo establecerse servidumbre de no construir a mayor
altura (altíus nom tollendi) para conservar la vista del
paisaje.

No existe en nuestro código, norma expresa
relativa a la utilidad de la servidumbre. Ella sólo puede
ser desprendida de la definición contenida en el
artículo 1035°, que se refiere al beneficio que no lo
puede obtener por supuesto el predio dominante, sino su
propietario. Ese beneficio no puede ser incrementado ni
disminuido por acto propio. El artículo 1046°, dice:
"El propietario del predio dominante no puede aumentar el
gravamen del predio sirviente, por hecho o acto propio". I
seguidamente el artículo 1047°, establece:

"El propietario del predio sirviente no puede impedir el
ejercicio o menoscabar el uso de la servidumbre. Si por
razón de lugar o modo la servidumbre le es
incómoda, podrá ser variada si no perjudica su
uso".

Se trata de normas, destinadas a tutelar la utilidad de
la servidumbre. Ni el propietario del predio dominante
podrá incrementarla por acto propio, ni el propietario del
predio sirviente, podrá disminuiría. Pero sí
e! servicio de la servidumbre le resultase incómodo,
podrá variarla, en cuanto al lugar y modo de cumplirla,
siempre y cuando no se perjudique la utilidad que ella presta. De
lo que se trata es de proteger la utilidad de la servidumbre. No
importa que ella sea satisfecha por un lugar u otro, en una forma
u otra, siempre y cuando su destino económico no sea
perjudicado. Debido a que la utilidad es la razón de ser
de la servidumbre, es que ella puede extinguirse por el no uso.
Esto es que la falta de utilización de la servidumbre da
lugar a la caducidad del derecho. Quien no obtiene la utilidad
que la servidumbre debe producir, pierde el derecho a
ella.

Nuestro código dice en su artículo
1050°: "Las servidumbres se extinguen en todos los casos por
el no uso durante cinco años". Esto es que cualquiera que
sea la naturaleza de la servidumbre (positiva o negativa) su
falta de utilización durante cinco años
determinará la pérdida del derecho. El asunto es
relativamente claro cuando se trata de las servidumbres positivas
que se dejan de ejercitar, pero ¿cuándo
habrá no uso de una servidumbre negativa, que no es
aparente? Del asunto nos ocuparemos al tratar los modos de
extinción de la servidumbre.

5.2- PERPETUIDAD.-

La perpetuidad de la servidumbre es una consecuencia de
su naturaleza de limitación del derecho de propiedad del
predio sirviente y de incremento del derecho de propiedad sobre
el predio dominante. La servidumbre debe tener por objeto una
posibilidad duradera de utilización. Si el derecho de
propiedad susceptible de transmisión, hace al nuevo
propietario titular de la servidumbre activa, la
limitación en el derecho sobre el predio sirviente, y el
incremento en el derecho de propiedad del dominante,
acompañarán permanentemente al derecho,
independiente del sujeto titular. Cualquiera sea el propietario,
gozará o sufrirá la servidumbre. Es decir que se
trata de un derecho accesorio del de propiedad y por tanto sigue
la suerte de él.

Nuestro código se ocupa de la perpetuidad de la
servidumbre en el artículo 1037° que dice: "Las
servidumbres son perpetuas salvo disposición legal o pacto
en contrario". Quiere decir que el carácter de
perpetuidad, no es absoluto, sino relativo. Indudablemente la
fuente principal de la servidumbre es la voluntad de las partes y
ellas corresponden al derecho privado, que puede ser alterado por
voluntad. Entonces caben también las servidumbres
temporales, por que lo establece la ley, como en el caso del
artículo 105° del DL. 17752, Ley General de Aguas, que
admite la ocupación temporal de terrenos para la
ejecución de las obras, o el inciso e) del artículo
112°, que admite la extinción de la servidumbre por
vencimiento del plazo cuando es temporal. I caben asimismo las
servidumbres temporales, concertadas entre las partes.
Será entonces el título constitutivo de ta
servidumbre el que establezca su naturaleza temporal o perpetua.
Está claro que si no se estipuló plazo para la
servidumbre, se presumirá perpetua. Se trata de una
presunción juris tantum, que es suceptible de prueba en
contrario.

5.3.-ACCESORIEDAD.

La servidumbre es un derecho accesorio al derecho de
propiedad. Lo amplia o lo disminuye. No se trata de un
carácter inherente al predio. Ya vimos que algunos autores
lo consideran no sólo accesorio al predio, sino inclusive
integrante. Se trata de un derecho accesorio al derecho principal
de propiedad. Es por eso que acompaña siempre al derecho
principal y de acuerdo con el principio de que lo accesorio sigue
la suerte de lo principal (accesoriun sequitur principale) sigue
a ese derecho, cualquiera que sea su propietario. Por tanto
serán susceptibles de ser transmitidas junto con el
derecho principal y nunca

Independientemente, por actos entre vivos o mortis
causa, a los sucesores universales o a título
singular.

No existe en nuestro código, norma expresa sobre
el carácter accesorio del derecho a la servidumbre.
Afiliado como está el código a la doctrina de la
vinculación interpredial, dice en su artículo
1036° "Las servidumbres son inseparables de ambos predios.
Sólo pueden transmitirse con ellos y subsisten cualquiera
que sea su propietario". Este artículo es comprensible,
sólo cuando se estima que las servidumbres vinculan a los
predios, por eso los hace inseparables de ellos. Pero hay que
entender la accesoriedad, no como que la servidumbre es el
sometimiento físico de un predio a otro, sino como la
limitación que se establece en el derecho de propiedad, de
un predio y la ampliación del derecho de propiedad a otro,
y que por tanto constituyen derecho u obligación accesoria
al derecho de propiedad pertinente.

5.4.-DERECHO INMOBILIARIO.

La servidumbre es un derecho que recae en el derecho de
propiedad sobre predios. Todavía en Roma se les
denominó "servitutes praediorum" para diferenciarlas de
las denominadas servidumbres personales justinianeas, que eran
aquellas que prestaban servicios a las personas (usufructo, uso,
habitación). Sólo se puede constituir servidumbre
limitando el derecho de propiedad sobre el predio sirviente y
ampliando consiguientemente el derecho de propiedad sobre el
predio dominante. Se trata de una relación jurídica
establecida entre los propietarios de dos predios o entre el
propietario del predio sirviente y la persona autorizada por la
ley para imponer servidumbre en el derecho de propiedad sobre
predio ajeno (usufructuario, por el plazo del
usufructo).

La naturaleza que le concedemos a la servidumbre de ser
una limitación del derecho de propiedad, en favor de otro
derecho de propiedad, determina que no se pueda imponer
servidumbre sobre parte del predio, pues es el derecho de
propiedad sobre todo el predio el que resulta afectado o
beneficiado.

Tampoco se puede establecer servidumbre sobre otra
servidumbre, pues si se trata de un derecho accesorio al derecho
de propiedad, no puede ser gravado independientemente del bien
principal al cual accede. Del mismo modo, no podrán ser
objeto de servidumbre, los derechos de propiedad sobre cosas
muebles y menos los inmuebles por representación, es decir
los derechos sobre inmuebles, pues la limitación del
derecho de propiedad sobre el predio sirviente es para hacer algo
en él, o para impedir que su dueño ejercite
algún derecho. Consiguientemente el derecho de propiedad
limitado o ampliado por la servidumbre ha de recaer
necesariamente en cosas inmuebles.

No todos los derechos de propiedad que recaigan en los
inmuebles enumerados en el artículo 885° del
código civil, son susceptibles de servidumbre. No
podrá imponerse servidumbre sobre el mar, las aguas
corrientes y estancadas, las minas o las canteras, porque son
bienes que pertenecen al Estado. Tampoco podrá
establecerse servidumbre sobre el derecho de propiedad de las
naves o aeronaves, por que son bienes muebles por
naturaleza.

Las concesiones para explotar servicios públicos
y las concesiones mineras otorgadas a particulares, así
como los derechos sobre inmuebles inscribibles en el Registro,
son bienes inmateriales, derechos sobre los cuales tampoco
podría establecerse servidumbres. Lo que quiere decir, que
sólo podría establecerse servidumbre sobre el
derecho de propiedad del suelo, el subsuelo y el espacio
aéreo. Los diques y los muelles, los pontones, plataformas
y edificios flotantes, que tiene la naturaleza
inmobiliaria.

No son predios:

El código no ha mencionado entre los inmuebles a
las construcciones que se levantan en el suelo o que se realizan
en el subsuelo. Es posible que a los legisladores les haya
bastado el principio tradicional de la accesión, de que
todo lo que se construye en el suelo, se convierte en su
accesorio y como tal participa de la naturaleza inmobiliaria del
suelo. El artículo 938°, dice: "El propietario de un
bien adquiere por accesión lo que se une o adhiere
materialmente a él. El asunto es importante, puesto que el
artículo 883°, ha limitado los derechos reales
normados en el Libro V del código, solo a los bienes
urbanos, dentro de los cuales la construcción
desempeña un papel primordial.

Es lógico entonces que se admita servidumbres
urbanas que amplíen o limiten el derecho de propiedad
sobre las construcciones o edificios que se levanten sobre la
superficie del suelo o que se realicen en el subsuelo.

Hemos dicho que el concepto de predio, no es el mismo
que el de suelo. Mientras el suelo es la superficie terrestre en
general, el predio es aquella parte de esa superficie incorporada
al servicio del hombre. Por tanto el suelo puede ser una
superficie terrestre no sometida al dominio del hombre, o puede
ser un predio. La servidumbre sólo compromete a los
predios, porque sobre ellas existe un derecho de propiedad que es
el que se limita o amplía en la servidumbre.
Lógicamente entonces, sólo los predios, es decir la
parte del suelo sometida al servicio del hombre, serán
susceptibles de servidumbre.

5.5.- INDIVISIBILIDAD.

Carácter de la servidumbre es su indivisibilidad.
La establecen todos los códigos. El artículo
1038° del nuestro dice: "Las servidumbres son indivisibles.
Por consiguiente, la servidumbre se debe entera a cada uno de los
dueños del predio dominante y por cada uno de los del
sirviente".

Se trata de establecer que el beneficio o utilidad que
presta la servidumbre, no puede satisfacerse parcialmente. De
ahí que la servidumbre se deberá entera a cada uno
de los propietarios del predio dominante, y por cada uno de los
propietarios del predio sirviente. Se advierte claramente que la
norma regula únicamente la forma de gozar del beneficio en
que consiste la servidumbre, el que no se puede prestar
fraccionadamente. En el mismo camino de tutela del derecho de
propiedad sobre el predio dominante está el
artículo 1039° que establece "Si el predio dominante
se divide, la servidumbre subsiste en favor de los adjudicatarios
que la necesiten, pero sin exceder el gravamen del predio
sirviente". De conde resulta que no interesa la división
del predio sirviente, pues la servidumbre siempre será
debida por entero. El copropietario al que se haya adjudicado la
parte del predio en la que estaba establecida la servidumbre,
tendrá de todos modos la obligación de seguir
cumpliéndola por entero, pero indudablemente tendrá
frente a los demás copropietarios el derecho al
saneamiento de la partición o a la indemnización
pertinente, si es que en la partición no se ha deducido el
gravamen como una carga de la porción
adjudicada.

Del mismo modo, sí se dividiese el predio
dominante, se mantendrá la servidumbre, en favor de los
titulares que la necesiten, pero sin incrementar el gravamen en
perjuicio del propietario del predio sirviente.

El código argentino establecía la
índívisibilidsad de la servidumbre como carga y
como derecho, sin que pueda adquirirse o perderse por partes
alícuotas. Lafaille. por eso considera que la
indivisibilidad, asemeja a la servidumbre al condominio
germánico (en mano común). La indivisibilidad
determinar que los titulares en conjunto o individualmente son
titulares del derecho, como si se tratase de una sola persona, y
que los titulares del gravamen, es decir los propietarios del
predio sirviente, sufren asimismo por igual la limitación
de su derecho de propiedad. La doctrina de la indivisibilidad no
fue uniforme. Según el jurista Pardessus, las servidumbres
eran divisibles, siempre que su objetivo lo admitiese. Puso como
ejemplo las servidumbres de extraer tierra o piedra que pueden
fraccionarse por el peso o el volumen.

Pero no es el modo de ejercicio de la servidumbre, el
que será indivisible, es toda ella, es decir que no
podrá fraccionarse el derecho que se concede al
propietario del predio dominante para hacer algo en el predio
sirviente, sin que interese cómo lo ejerce si total o
parcialmente. En el caso de las servidumbres negativas, aquellas
que imponen un no hacer del propietario del predio sirviente, no
se puede hablar de divisibilidad del ejercicio. Ellas siempre se
deberán por entero y se ejercitarán también
por entero.

5.6- INSEPARABILIDAD.

El artículo 1036° del código civil,
dice: "Las servidumbres son inseparables de ambos predios.
Sólo pueden transmitirse con ellos y subsisten cualquiera
sea su propietario". Este es un carácter que resulta de la
naturaleza interpredial que se otorga a la servidumbre
comprendida la servidumbre como un integrante del predio, es
lógico que se ha de considerar inseparable de él,
sea dominante o sirviente. Pero si se considerase la servidumbre,
como es, una limitación en el derecho de propiedad del
predio sirviente, en favor del derecho de propiedad del predio
dominante, sería suficiente decir que se trata de un
derecho accesorio, que sigue la suerte del derecho de propiedad
principal. Bastaría una declaración en este
sentido, para comprender que el incremento del derecho de
propiedad sobre el predio dominante, lo acompaña siempre,
cualquiera que sea su propietario. Del mismo modo, la
limitación que sufre el derecho de propiedad sobre el
predio sirviente, acompañará igualmente al derecho
de propiedad, de tal modo que ese gravamen se transmitirá
siempre juntamente que el derecho principal.

La inseparabilidad, hay que entenderla entonces, como un
carácter inherente a los derechos de propiedad y al
derecho a la servidumbre. No como una inseparabilidad
física de la servidumbre del predio dominante o sirviente,
tal como se deduce del texto legal del artículo 1036°
del código civil. Son los derechos los que se incrementan
o disminuyen debido a la servidumbre. Entonces la servidumbre hay
que comprenderla como una alteración de la cosa sobre la
cual recae ese derecho.

Los efectos legales de la inseparabilidad, según
el código son dos:

La servidumbre sólo puede transmitirse con el
derecho de propiedad sobre los predios. "Solo se puede transmitir
con ellos" (los predios) dice el código. Es indudable que
lo que se transmite es e! derecho de propiedad sobre el predio.
Consiguientemente, el efecto será que el derecho o el
gravamen a la servidumbre, solamente puede transmitirse
juntamente que el derecho principal de propiedad. Es por eso, que
se dará el segundo efecto, el de subsistir cualquiera que
sea el titular del derecho de propiedad. Es lógico que si
el derecho accesorio (servidumbre) acompaña al derecho
principal (derecho de propiedad) subsistirá siempre,
quienquiera sea el titular del derecho principal.

Consecuencia de la inseparabilidad de la servidumbre, es
que cualquier embargo, hipoteca o gravamen que recaiga sobre el
predio dominante, recaerá también sobre la
servidumbre. Del mismo modo, la servidumbre, no podrá ser
objeto de un derecho separado. No podrá ser embargada,
hipotecada o gravada, aisladamente del derecho de propiedad al
que va unida.

La partida 3a (ley 12, art. 31º) decía que
"la servidumbre es de tal natura, que no se puede apartar de la
heredad o del edificio en que es puesta".

5.7.- LA SERVIDUMBRE NO ES OBLIGACIÓN DE
HACER.

El contenido de la servidumbre es un hacer en el predio
irviente, del propietario del predio dominante o de quien
representa su derecho frente al cual el propietario del predio
sirviente, ha de tener tolerancia (in patienáo
consistunt), o una abstención del propietario sirviente en
el ejercicio de sus derechos (in non faciendo consistunt). No es
de ninguna manera un hacer del propietario del predio sirviente,
porque entonces dejaría de ser la servidumbre un
incremento o disminución del derecho de propiedad sobre
los predios, para convertirse en una obligación personal.
El pandectista Arns, citado por Valverde dice: que la servidumbre
no debe consistir en hacer, sino en tolerar que otro haga o en un
no hacer, puesto que es una restricción en el goce de una
cosa.

Son por eso, las servidumbres positivas o negativas. Las
positivas autorizan el ejercicio de determinados actos en el
predio sirviente por parte del propietario del predio dominante,
o de quien represente su derecho. En ese sentido constituyen una
ampliación del derecho de propiedad del predio dominante.
A las facultades que el titular tiene de usar, disfrutar o
disponer del predio, se suma la facultad de ejercitar ciertos
actos en el predio ajeno, ejercicio frente al cual el propietario
del predio sirviente ha de tener tolerancia, por haberlo
autorizado o haberlo dispuesto la ley. Puede atravesar el predio
sometido a servidumbre, extraer materiales, hacer discurrir las
aguas provenientes de su predio. La servidumbre es un elemento
indispensable para la organización jurídica del
derecho de propiedad territorial, tanto de la rural, como de la
edificación y en ese papel económico, la utilidad
se obtiene de la servidumbre ejercitándola como un hacer.
Pero también la ventaja económica puede ser
obtenida por medio de una abstención del propietario del
predio sirviente, que deja de ejercitar su derecho. Se trata de
las servidumbres negativas que imponen un non
faciendo.

El titular deja de ejercitar ciertos derechos, que
podría ejercitarlos libremente si no existiese la
servidumbre. Puede comprometerse a no elevar su pared a mayor
altura o a cualquier otra abstención. La servidumbre
negativa solo nace de la voluntad de las partes, no puede nacer
de la ley. Pero en ningún caso el propietario del predio
sirviente puede comprometerse a cumplir una determinada
prestación para el propietario del predio dominante
(cultivarle las ^tierras por ejemplo) pues esa obligación,
saldría de la naturaleza Real de derecho a la servidumbre
para entrar en el campo de la obligación personal. Los
redactores del código francés de 1804, pusieron
énfasis en que la servidumbre no se imponía a la
persona, sino al predio, precisamente para evitar que en forma
disfrazada se reprodujese la subordinación feudal que
vinculaba al colono a la tierra en forma permanente al servicio
del señor. De ahí que el derecho
contemporáneo no admite la servidumbre como un hacer del
propietario del predio sirviente.

Sin embargo, comentando la obra de Colin y Capitant, en
comparación con el derecho español, Demófilo
de Buen, dice: "La servidumbre puede consistir, en el derecho
español, en la imposición al dueño del
predio sirviente de dejar hacer alguna cosa o de hacerla por si
mismo (servidumbre positiva), o en la prohibición al
dueño del predio sirviente de hacer algo que le
sería lícito sin la servidumbre (servidumbre
negativa). Dentro de nuestro Derecho cabe, pues, la servidumbre
consistente en la imposición al dueño del predio
sirviente de hacer alguna cosa; cosa que sólo en un caso
reputado como anómalo admitía el derecho romano"
.

En el mismo sentido, Blas Pérez Gonzáles y
José Alguer, comentando el libro de Martín Wolff,
Derecho de Cosas, dicen:

"Las positivas comprenden no sólo las de
tolerancia, las que "in patiendo consistunt" ("dejar hacer alguna
cosa") sino también las "in faciendo" ("hacerla por si
mismo"), con lo que se puede afirmar que no rige según el
c.c. español el principio "servitus in faciendo consistere
nequit". (Art. 533 ap. 2 código
español).

En nuestro código, no existe disposición
alguna relativa a las obligaciones personales del propietario del
predio sirviente, ni siquiera las relativas a los gastos y obras
de conservación, cuando obtuviese también beneficio
de la servidumbre. La única norma que: En el derecho
romano sólo se admitía la obligación de
conservar el elemento de construcción cuando se trataba de
apoyar una viga en el muro del vecino. El propietario del predio
sirviente, tenía la obligación de conservar su
instalación o elemento de construcción. Esta era
excepcionalmente la servitus oneris ferendi. Existe es la del
artículo 1044, que admite la posibilidad de qué por
convenio se imponga también al propietario del predio
sirviente la obligación de hacer las obras requeridas para
el ejercicio de la servidumbre.

"A falta de disposición legal o pacto en
contrario -dice la norma- el propietario del predio dominante
hará a su costo las obras requeridas para el ejercicio de
la servidumbre, en el tiempo y forma que sean de menor
incomodidad para el propietario del predio sirviente". Lo que
quiere decir que si bien la ley no establece norma alguna de
obligación personal del propietario del predio sirviente,
la puede establecer el convenio, de donde resulta que la
naturaleza de derecho privado de la servidumbre, admite que pueda
todavía conservarse, por voluntad de las partes, aquel
antiguo instituto que obligaba personalmente al propietario del
predio sirviente.

5.8.- PRESCRIPTIBILIDAD Y CADUCIDAD.-

Las servidumbres pueden adquirirse por
prescripción y pueden perderse por caducidad del derecho,
por el no uso. Así lo establecen los artículos
1040° y 1050° de nuestro código civil. Pero
sólo podrán adquirirse por prescripción las
servidumbres aparentes, es decir aquellas que tienen
manifestación externa. Dice el código en su
artículo 1040°: "Solo las servidumbres aparentes
pueden adquirirse por prescripción mediante la
posesión continua durante cinco años con justo
título y buena fe o 'durante diez años sin estos
requisitos". En la interpretación de nuestro
código, hay que tomar en cuenta, de que sin embargo que
reproduce la doctrina del artículo 950° que norma la
prescripción de inmuebles, sólo se refiere a la
posesión continua para adquirir las servidumbres, sin
mencionar los otros requisitos de la posesión para la
prescripción inmobiliaria, cuales son que la
posesión sea pacífica, pública y como
propietario. En ese sentido, tuvo mejor redacción el
artículo 966° del código de 1936, en cuanto se
refería a que las servidumbres podían adquirirse
por prescripción "durante el tiempo y con las condiciones
fijadas para adquirir inmuebles". Significa ra que para la
adquisición por prescripción de las servidumbres,
no se ha de reclamar la posesión pacífica,
pública y como la ejercitaría el dueño? No
creemos que el criterio legal sea ese. Pensamos al contrario, que
todos los requisitos de la posesión prescriptoria,
deberán ser exigidos para la adquisición de las
servidumbres.

Consiguientemente, quien ejercite una servidumbre, como
lo haría el titular, poseyéndola
públicamente y pacíficamente, sin reclamo del
propietario del predio sirviente, durante el tiempo de la
prescripción de inmuebles, la adquirirá por
prescripción, pudiendo pedir al juez que lo declare
titular de ella, de acuerdo con lo establecido por el
artículo 952° del mismo código. Dispone el
código que solamente las servidumbres aparentes son
susceptibles de prescripción. El código de 1936, en
su artículo 9660 exigía además que la
servidumbre fuese continua. Ahora sólo se reclama el
requisito de la apariencia, porque ella es ostensible y en ella
entonces los actos de ejercicio de la servidumbre, vale decir de
posesión, son manifiestos. No es necesario el requisito de
la continuidad, porque la servidumbre continua es aquella que
existe sin necesidad de un hecho actual del hombre, mientras que
la discontinua exige la realización de actos humanos. Es
suficiente la apariencia de la servidumbre para revelar su
posesión y su ejercicio, independiente de que sea
servidumbre continua o discontinua.

El tiempo de prescripción será de cinco
años de posesión continua, cuando concurran justo
título y buena fe. La presencia del justo título,
significará que el derecho a la servidumbre no nace del
tiempo transcurrido, sino del título. El justo
título es la fuente defectuosa del derecho, presupone la
relación de los propietarios de ambos predios, que
concertaron un título defectuoso, al que hay que mejorar
con el transcurso del tiempo. En la prescripción con Justo
título, no nace el derecho del tiempo de posesión,
nace del propio título que siendo defectuoso, ha tenido
que exigir el transcurso del tiempo para convalidarlo.

La buena fe, consiste en la confianza del adquirente de
la servidumbre en la existencia y conformidad del título
del dominante, después de ese plazo, pretendiese ejercitar
la servidumbre, podría el propietario del predio
sirviente, oponer la acción negatoria de
servidumbre.

El no uso es la demostración de que la
servidumbre no presta utilidad a su titular. Consiguientemente
carece de objeto conservarla. Hay legislaciones que en forma
expresa establecieron el fenecimiento de la servidumbre por
haberse extinguido la utilidad que prestaba. Esto es que la
única justificación de la servidumbre, es la
utilidad que puede prestar al propietario del predio dominante.
Si esa utilidad no existe o se extingue, es lógico que
desaparezca la servidumbre, que es una limitación al
derecho de propiedad. Es cierto que la servidumbre es un
instrumento regulador de las relaciones de propiedad sobre los
predios, pero esa regulación se establece a través
de su contenido económico, de la ventaja que puede
ofrecer. Si no se utiliza la servidumbre es lógico que no
se requiere de la ventaja económica que ella
ofrece.

5.9.-ORIGEN DE LAS SERVIDUMBRES.

Las servidumbres en nuestro derecho pueden constituirse
por voluntad de las partes por disposición de la ley, por
prescripción y por decisión del propietario de dos
predios (destino del padre de familia).

5.10.- CONSTITUCIÓN VOLUNTARIA.

Dispone el artículo 1035° del código
civil, que "La ley o el propietario de un predio puede imponerle
gravámenes en beneficio de otro, que den derecho al
dueño del predio dominante para practicar ciertos actos de
uso del predio sirviente o para impedir al dueño de
éste el ejercicio de alguno de sus derechos".

Es indudable que la fuente principal de la servidumbre
predial es el acto jurídico, sea este el contrato o el
testamento. La voluntad es la fuente primigenia y fundamental de
la servidumbre.

Puede tratarse de un acto jurídico expreso,
destinado a constituir la servidumbre, o puede tratarse de un
acto de transmisión del derecho de propiedad, en el que se
incluya la servidumbre como un derecho accesorio. El acto
jurídico, como cualquier acto jurídico,
exigirá para su validez los requisitos exigidos por el
artículo 140° del código civil, es decir agente
capaz, objeto posible y determinado, jurídicamente
lícito, y fin lícito. No será exigible
ningún requisito de forma, porque no existe
disposición alguna que establezca la forma cómo
habrán de constituirse las servidumbres.

Luego ellas podrán ser constituidas por
instrumento público o privado. Pero si ellas han de ser
inscritas en el Registro de Propiedad Inmueble, requerirán
de instrumento público para hacerlo.

Las servidumbres nacen de la voluntad bilateral. Deben
intervenir necesariamente el dueño del predio sirviente,
pues es su derecho de propiedad el que resultará
disminuido y el único que tiene facultades de
disposición de ese derecho es el dueño.

También podrá constituirse una servidumbre
sobre el predio, el usufructuario, durante el plazo del
usufructo, esto es temporalmente. Su derecho nace de la utilidad
que le puede brindar la servidumbre para la mejor
utilización del valor de uso de la cosa ajena. Ese derecho
está reconocido expresamente por el artículo
1041° del código civil, que dice: "El usufructuario
puede constituir servidumbres por el plazo del usufructo, con
conocimiento del propietario". No será entonces un derecho
pleno, estará necesariamente sometido al asentimiento del
propietario, pues el conocimiento que dispone la ley, no es una
simple información, sino una comunicación que puede
ser objeto de observación u oposición del
dueño.

Análisis y
comparación doctrinaria

1. SERVIDUMBRE LEGAL Y CONVENCIONAL

Artículo 1035.- La ley o el propietario de un
predio puede imponerle gravámenes en beneficio de otro que
den derecho al dueño del predio dominante para practicar
ciertos actos de uso del predio sirviente o para impedir al
dueño de éste el ejercicio de alguno de sus
derechos.

"La servidumbre es un gravamen que impone la Ley o el
propietario de un predio en beneficio de otro, que da derecho al
dueño del predio dominante a practicar ciertos actos de
uso del predio sirviente o para impedir al dueño de
éste el ejercicio de alguno de sus derechos. Si al momento
de efectuar la transferencia del lote existía servidumbre
alguna en favor suyo. impuesta por Ley, por la propietaria, no
cabe que con posterioridad a dicho acto traslativo se pretenda
constituir una de paso, por el hecho que la propietaria del
predio acumulado haya abierto en la parte posterior de
aquél una puerta» (Exp. ?453-93. Lima, 3 de
diciembre de 1993(4)

Destacaba el Digesto el carácter o sentido
fundamental de las servidumbres de abstenerse o de tolerar alguna
cosa, al margen de cualquier obligación de hacer. "No es
de la naturaleza de las servidumbres que alguien haga alguna
cosa, sino que tolere alguna cosa, o no la haga"
(parágrafo 1, Ley 15, Título I, Libro VIII, del
Digesto).

Apuntaba la Ley de las Siete Partidas que "en las cosas
que son suyas pueden los hombres constituir servidumbres",
refiriéndose así a las servidumbres convencionales
(Ley 13, Título XXXI, Partida 3ra. de las
Partidas).

Definía a la servidumbre el Código Civil
de 1852, calificándola como el "derecho de hacer o de
impedir que se haga algo en la cosa ajena, y también el
mismo gravamen que sufre la cosa por consecuencia de este
derecho. El derecho, es la servidumbre activa: y el gravamen, es
la servidumbre pasiva" (artículo 1077 del Código
Civil de 1852).

El Código Civil de 1936 establecía en su
artículo 960 que: "La ley o el propietario de un predio
puede imponerle gravámenes en beneficio de otro,
Exésesis: Derechos Reales que den derecho al dueño
del predio dominante para practicar ciertos actos de uso del
predio sirviente o para impedir al dueño de éste el
ejercicio de alguno de sus derechos".

Este texto ha servido de base al artículo 1035
del actual Código, el cual repite el defecto de considerar
a la servidumbre como un gravamen, cuando en realidad es una
limitación o carga.

El primer comentario que nos merece este artículo
es el de contener una de las características más
importantes de la servidumbre; la de su predialidad.

Se trata, en efecto, de una manifestación
inherente a la servidumbre desde su regulación más
antigua. Como bien señala Biondi: "La predialidad es algo
característico e inseparable de las servidumbres que se
mantiene firme con el transcurso de los siglos. Tiene un
significado profundo y la precisa función de desencadenar
algunas relaciones de la vida efímera de las personas.
Exigencias agrícolas, industriales, que son cada vez
más numerosas e importantes, sugieren, ya desde el tiempo
de los romanos, unir objetivamente y de manera permanente algunas
relaciones, no a las personas, sino al fundo, que aporta una
garantía de permanencia, sustraídas, por tanto, a
la voluntad y a las vicisitudes de la persona. No es la persona
la que es útil a otra, sino que es el fundo el que es
útil a otro. La utilidad, en definitiva, redunda en
ventaja o en detrimento de una persona; pero la utilidad o el
detrimento, unidos al fundo, van más allá de las
vicisitudes de la persona. En esto radica precisamente la
originalidad de la institución, creada por el ingenio de
la jurisprudencia romana.

Ninguna invención doctrinal; nada de artificioso,
sino una adherencia plena a su función" (Biondi, Biondo.
op. cit., página 154). La característica de la
predialidad da lugar a que en cualquier momento se pueda
individualizar al titular de la servidumbre, así como al
que debe soportar su peso. Además, la predialidad sirve
para señalar los límites del ejercicio de la
servidumbre, porque ésta se constituye para la utilidad de
un predio.

La necesaria existencia de dos predios ha sido
consagrada jurisprudencialmente. Así tenemos que la
Ejecutoria Suprema de 05 de junio de 1930 (Anales Judiciales,
año 1930, página 159) señaló que: "La
servidumbre presupone la existencia de dos predios distintos; uno
dominante y el otro sirviente, que es el gravado en beneficio del
primero. En una propiedad indivisa, ocupada por los
condóminos, no existe servidumbre de paso, pues no hay
predio dominante ni sirviente" (Ejecutoria Suprema de 05 de junio
de 1930, Anales Judiciales, año 1930, página 159).
La servidumbre también se constituye por usucapión.
No es clara la situación mencionada en el Derecho romano.
Los historiadores se ubican en dos posiciones totalmente
antagónicas: unos afirmando que se podía constituir
servidumbre por usucapión, y otros
negándolo.

En relación con este particular, existen
actualmente tres posiciones doctrinales:

1) La que admite que cualquier servidumbre puede
adquirirse por usucapión, conservando la posibilidad de
regular distintos plazos prescriptorios según el tipo de
servidumbre;

2) La que limita la usucapión para algún
tipo en particular de servidumbre; y 3) La que no admite la
usucapión para ningún tipo de servidumbre. El
segundo criterio es el que ha adoptado el legislador peruano, al
limitar en su artículo 1040º a la usucapión
para las servidumbres aparentes.

Reiteramos, finalmente, que nos encontramos frente a una
relación entre inmuebles. Como expresa Dr. Diego, "el
inmueble no es más que la base natural sobre la que se
monta y construye jurídicamente el instituto de la
servidumbre, pues ésta, como derecho subjetivo que es,
implica la intervención de personas, sin la cual no puede
darse ninguna relación jurídica. Estamos ante un
derecho subjetivamente real cuya titularidad va adscrita a la de
la cosa".

La servidumbre es una limitación del derecho de
propiedad. Por lo tanto, no puede presumirse su existencia. Como
derecho real que es, tiene como características la
inmediatividad y la absolutes. Lo primero quiere decir que se
ejerce sobre la cosa, mientras que lo segundo significa que se
ejerce erga omnes..

El artículo 1035, bajo comentario, pone de
relieve las dos formas básicas como se manifiestan las
servidumbres y dentro de las que quedan implícitos todos
los matices y modalidades de las mismas; o el dueño del
predio dominante goza del beneficio de practicar ciertos actos de
uso del predio sirviente, o está facultado para impedir al
dueño de este último, el ejercicio de alguno de sus
derechos. Se trata de lo que la doctrina califica como
servidumbres activas y pasivas, o positivas y negativas,
respectivamente.

En las servidumbres activas el beneficio se manifiesta a
través de ciertos actos de uso del predio sirviente,
ejercitados por el titular del predio dominante. Hay en ellas
acción, dinamismo, realización positiva, hechos. De
allí la explicación de su nombre. Tal sucede con la
servidumbre de tránsito y abreviaje, en la que el
propietario del ganado lo conduce por el predio sirviente hasta
el arroyo correspondiente; con la servidumbre de pastaje; con la
servidumbre de apoyo; con la servidumbre de extracción de
materiales, y otras semejantes.

Señalan Planiol y Ripert que "algunas
servidumbres permiten al propietario del predio dominante
realizar directamente los actos de ejercicio de la misma sobre el
predio sirviente; paso, saca de agua; son las servidumbres
positivas, que consisten en conferir a otro propietario una
porción de las. ventajas resultantes de la propiedad del
predio" (Planiol y Ripert, op. cit.. Tomo III, Los Bienes, No
895, página 748). Como expresa Albaladejo, "debe
advertirse que servidumbre positiva la hay, no sólo cuando
en ejercicio de la misma se penetra materialmente (pasando,
entrando en él el ruido, el humo, el calor, etc.) en el
fundo sirviente, sino también cuando éste debe
soportar lo que, aun hecho fuera de él, no tendría
que tolerar sin la servidumbre" (Albaladejo, Manuel, op. cit.,
página 348).Es necesario señalar que, en todo caso,
nos encontramos siempre frente a obligaciones de no hacer.
Así explica Albaladejo que "las servidumbres positivas de
hacer, no son nunca servidumbres que verdaderamente consistan en
hacer. El hacer es sólo contenido secundario de una
servidumbre que consiste en otra cosa, y para que el poder
directo sobre el fundo (cosa) ajeno (poder en que la servidumbre
consiste) no se vea frustrado, el dueño de ésta
está obligado a hacer lo que sea preciso para que la cosa
se mantenga en forma de que quepa desplazar en ella el poder que
sobre la misma tiene el titular de la servidumbre. Por ejemplo,
para que el que tiene derecho (de servidumbre) a apoyar su
construcción en muro ajeno pueda usarlo, es preciso que el
dueño del muro repare éste (es decir, haga las
reparaciones necesarias), con objeto de que el muro sea apto para
sostener la construcción del titular de la
servidumbre"

En las servidumbres pasivas, por el contrario, el
beneficio se produce como consecuencia de la abstención
del titular del predio sirviente, del ejercicio de alguno de sus
derechos. En ellas no existe acción ni dinamismo alguno,
sino pasividad, inacción, inercia. La única
manifestación del gravamen está en la
inhibición del titular del predio sirviente,
imposibilitado de realizar algún acto de los que se
desprenden de su soberanía dominial. Así acontece
con las servidumbres de no construir a una mayor altura, por obra
de las que el propietario se ve privado de levantar su propiedad
más arriba de lo convenido; o simplemente, con las
servidumbres de no construir, de no utilizar un elemento dado, y
otras tantas semejantes. Planiol y Ripert exponen que, "por
contra, otras se limitan a impedir, en determinada
extensión, los derechos del propietario del predio
sirviente, bien porque le privan parcialmente del uso de su bien,
o porque le impiden el ejercicio de un derecho unido a su
título de propietario: son las servidumbres negativas,
como la prohibición de construir.".

Las servidumbres pueden constituirse de diversas
maneras:

• Por contrato;

• Por ley;

• Por voluntad testamentaria;

• Por disposición unilateral del propietario;
  y

• Por usucapión.

Las servidumbres constituidas por contrato o
servidumbres convencionales, son las que surgen del acuerdo entre
los propietarios de los predios dominante y sirviente, adoptado
conforme a las ilimitadas modalidades de los actos
jurídicos. Planiol y Ripert apuntan certeramente que: "Las
servidumbres constituyen una numerosa familia, no
hallándose su número limitado por ley.

Resulta, por consiguiente, que las servidumbres
convencionales siguen el cauce trazado por el principio de la
libertad de contratación; y que sólo se detienen
allí donde el orden público y las buenas costumbres
actúan como barreras. No se podría imponer, por
ejemplo, en funciones de una servidumbre, trabajos de orden
personal al propietario del predio sirviente. En relación
con la naturaleza del contrato constitutivo de servidumbre
hacemos nuestras las reflexiones de Biondi, cuando expresa que:
"Todos saben lo que es el contrato, y nadie ha dudado nunca de
que la servidumbre se puede constituir mediante contrato; pero en
la gran variedad de contratos, típicos y
atípícos, es necesario individualizar el contrato
constitutivo de servidumbre (…), el contrato constitutivo de la
servidumbre no es un contrato típico. Basta constatar que
en la enumeración de los contratos típicos,
regulados de forma especial por la ley, que históricamente
tiende a ampliarse, no encontramos el contrato constitutivo de
servidumbre. Por otra parte, no sería exacto afirmar que
tal contrato es atípico, y que, por tanto, está
sujeto solamente a la disciplina general del contrato. La
constitución de servidumbre, y lo mismo se puede decir con
relación a los otros derechos reales sobre cosa ajena, es
un propósito uniforme que se puede alcanzar mediante
varios contratos típicos que se llevan a cabo para
alcanzar aquel propósito, sin que cada uno pierda su
propia identidad (…). Por tanto, el contrato constitutivo de
servidumbre está sujeto a la disciplina de cada contrato
típico (venta, donación) o a la general del
contrato, si no se incluye en alguna figura de contrato
típico, además de la general de la servidumbre.
Todo esto no lleva a admitir que se trate de un contrato mixto,
en el sentido de que participa de la naturaleza de una pluralidad
de contratos típicos, y tampoco de una mezcla de elementos
propios de tuna pluralidad de contratos (por ejemplo, venta
más constitución de servidumbre), ya que un
contrato típico de constitución de servidumbre no
está referido por la ley. El contrato es un medio para
alcanzar, como resultado jur la constitución de una
servidumbre, que no es una de las varias entidade pueden formar
el objeto de cualquier contrato, sino que es una
institución dica con una estructura particular y una
disciplina jurídica. Por tanto, el trato constitutivo de
servidumbre tiene carácter no mixto, sino compuesto de la
confluencia de la disciplina del contrato (típico o
atípico) y servidumbre"

Señalan Planiol y Ripert que "el propietario del
predio dominante adre un derecho real, cuyo objeto es la
utilización por él del predio ajeno propietario del
predio sirviente solamente está obligado a dejarlo
disfrute de ese modo, sin otra obligación alguna
encaminada a ese fin: Las servidumbres convencionales pueden
establecerse a título oneroso gratuito, según
exista o no contraprestación de parte del titular del
predio minante. El acto jurídico de donde emana la
servidumbre es el título d misma, expresión
genérica dentro de la que cohabitan, como ya hemos sen do,
los más diferentes contratos (venta, donación) y
testamentos. Las servidumbres por disposición de la ley, o
servidumbres legales, todas aquellas que resultan del imperativo
mandato de la norma jurídica. fundamentan principalmente
en razones de interés público, de utilidad ajena y
colectiva, constituyendo todo un capítulo de la
legislación administrad pero también tienen una
raíz de orden privado, como sucede con la servidumbre de
paso establecida en beneficio de un predio enclavado en otro
enajenante.

Las servidumbres legales se regulan en interés
privado. Por ello,-se pueden derogar por pacto.

Las servidumbres desprendidas de la voluntad
testamentaria son aquéllas emanadas por disposición
del causante, dentro de la sucesión
testamentaria.

Puede suceder que una persona, legando dos heredades a
diferentes sujetos, establezca una o más servidumbres a
favor de uno de los predios y a cargo del otro. Esta figura era
conocida como legado de servidumbre desde el Derecho romano
(Digesto, 33, 4).

El constituyente testamentario no puede vulnerar la
legítima de los herederos forzosos. Las servidumbres
importan, en efecto, una enajenación de naturaleza
parcial, de donde se origina la limitación antedicha
(artículos 723 y siguientes del Código
Civil).

Las servidumbres emanadas por disposición
unilateral del propietario son las que constituye el propietario
de dos predios, gravando el uno en beneficio del otro.

Fuentes: Artículo 960 del Código Civil
peruano de 1936. Artículo 2970 del Código Civil
argentino.

2.-INSEPARABILIDAD DE LAS SERVIDUMBRES

Artículo 1036.- Las servidumbres son
inseparables de ambos predios. Sólo pueden trasmitirse con
ellos y subsisten cualquiera sea su propietario.

Desde el Derecho romano las servidumbres podían
ser trasmitidas. Incluso podían ser legadas como
señalaba ülpiano al afirmar que: "Corpora legari
omnia et iura et servitutis possunt" "(Se pueden legar las cosas
corpóreas, y los derechos y las servidumbres)" (Digesto,
30, 41. pr.).

La accesoriedad de la servidumbre es clásica.
Desde el Digesto se establecía, como se puede apreciar,
que "cuando un fundo prestare servidumbre a otro,
subsistía el gravamen, pese a la venta del primero" (Ley
12, título IV libro VIII, del Digesto).

Igualmente indicaban las Partidas que "la servidumbre
subsistía cuando la propiedad de la cosa gravada fuese
vendida" (Ley 8, título XXXI, partida 3ra.de la Ley de las
Siete Partidas).

Para el artículo 1128 del Código Civil de
1852, "el derecho de servidumbre real es inseparable del predio
dominante, y no puede transferirse sino con él; el
gravamen subsiste en el predio sirviente, cualquiera que sea su
dueño" (artículo 1128 del Código Civil de
1852).

El Código de 1936 prescribía en su
artículo 961 que: "El derecho de servidumbre es
inseparable del predio dominante y sólo puede transferirse
con él; el gravamen subsiste en el predio sirviente,
cualquiera que sea su dueño".

El artículo 1036 subraya, como aprecia Lucrecia
Maisch von Humbold, dice: "el carácter eminentemente real
de este derecho, dispone que las servidumbres se trasmiten con
los predios, tanto los dominantes como los sirvientes, y
subsisten cualquiera que sea su propietario"

"Los Derechos Reales en el Código Civil peruano
de 1984", en el "Código Civil peruano y el Sistema
Jurídico Latinoamericano", página 322). La
característica de la inseparabilidad de las servidumbres
tiene varias connotaciones: 1) La servidumbre no puede ser
transferida a nadie que no sea el propietario del predio
dominante; 2) La servidumbre no puede ser objeto de relaciones
jurídicas separadas del predio.

Como expresa Diez-Picazo: "La servidumbre constituye una
relación entre predios. Ya hemos señalado que esta
afirmación hay que matizarla. Lo que interesa ahora
destacar es que las servidumbres prediales exigen la existencia
de dos predios, dominante y sirviente. Y que son indivisibles: si
es el predio dominante el dividido, cada porcionero usa por
entero la servidumbre, y si es el sirviente, cada dueño ha
de tolerarla en la parte que le corresponda"

Al hacer el estudio de los caracteres jurídicos
de las servidumbres manifestábamos que se trataba de
derechos accesorios, inseparables por consiguiente del bien
principal.

El numeral bajo comentario consagra legalmente esta
accesoriedad, estableciendo que las servidumbres representan
cualidades inherentes a los predios en su doble función de
utilidad y beneficio para el dominante, y de carga o
limitación, para el sirviente del principio de la
accesoriedad se desprenden dos consecuencias
fundamentales.

A. Que como se trata de cualidades inherentes a
los predios, no pueden separarse de los mismos para someterse al
gobierno del acto jurídico; están, por
consiguiente, al margen de toda enajenación que no apareje
la del predio o bien principal. La venta, hipoteca,
donación de la servidumbre carece de eficacia cuando
sólo se dispone del gravamen, independientemente del
predio.

B. La transferencia del predio sirviente no
altera la existencia del gravamen, siguiéndolo
éste, no importa quien sea el sujeto titular; así
como tampoco se altera el régimen con la transferencia del
predio dominante. Siendo cualidades inherentes a los predios las
servidumbres se trasmiten con los mismos, a título
particular o universal y sin tener en cuenta a la persona que se
beneficie con ellas o que sufra sus cargas.

Fuentes: Artículo 961 del Código
Civil peruano de 1936. Artículo 883 del Código
Civil colombiano. Artículo 825 del Código Civil
chileno. Artículo 881 del Código Civil
ecuatoriano.

3. PERPETUIDAD DE LAS SERVIDUMBRES

Artículo 1037. – Las servidumbres son
perpetuas, salvo disposición legal o pacto
contrario.

En la legislación romana las servidumbres eran
perpetuas, no pudiéndose constituirse ni desde cierto
tiempo, ni hasta cierto tiempo (Ley 4, título I, Libro VIH
del Digesto).

La extinción de la servidumbre se producía
sólo excepcionalmente y de dos maneras: por su no uso o
por la consolidación cuando se reunían en una misma
persona la calidad de propietario del predio dominante y del
sirviente.

En cualquiera de estos dos casos, la servidumbre ya no
es útil. Tratándose de la falta de uso, cuando la
servidumbre no se ejercita es porque ya no es útil. En el
caso de la consolidación, la subsistencia de la
servidumbre no tiene ningún sentido porque el propietario
es dueño ya de ambos fundos. En la legislación
colonial, la Ley de las Siete Partidas reconocía la
realidad, señalándola como una excepción al
principio general de la perpetuidad (Ley 8, título XXXI,
partida 3ra., de las Partidas).

Según el artículo 964 del Código
Civil de 1936, "las servidumbres son perpetuas, salvo las
disposiciones de la ley o que el pacto les fije plazo". Desde que
las servidumbres actúan como elementos inherentes de la
propiedad, ya como ventajas (en lo que se refiere al predio
dominante), ya como limitaciones o cargas (en lo que respecta al
predio sirviente), y le acompañan en su condición
de accesorios, están unidas a aquélla y se dice,
por consiguiente, que son perpetuas. La perpetuidad es uno de los
caracteres de la propiedad. Las servidumbres, íntimamente
vinculadas a la misma, se señala que, son también,
por naturaleza, perpetuas. Apuntan Planiol y Ripert que:
"Solamente las servidumbres son perpetuas entre todos los
derechos reales producidos por la desmembración de la
propiedad. Su perpetuidad se deriva de su condición de
accesorios que los une a la propiedad de un predio; siendo
necesarias para su uso, es natural que como él, sean
perpetuas".(5)

Pero, si bien en principio se dice que las servidumbres
son perpetuas, este carácter se desprende de su propia
naturaleza, pero no es una condición existencial. Nada
impide, por consiguiente, que la ley o el pacto establezcan la
temporalidad, y ésta ciertamente será
válida. Así lo reconoce, con incuestionable
acierto, el numeral bajo comentario.

Pero las servidumbres no sólo podrán
sufrir el recorte de la temporalidad, sino que también se
verán sometidas a otra de las modalidades del acto
jurídico, cual es la condición. Nada obsta, en
efecto, para que se condicione el ejercicio de la
limitación (condición suspensiva), ni para que su
existencia o subsistencia dependa del cumplimiento o
incumplimiento de algo (condición
resolutoria(6)).

Ahora bien, es importante señalar que la
perpetuidad de la que venimos hablando, fundamentalmente de
acuerdo con nuestra tradición jurídica,
debe

ser entendida en el moderno sentido de "permanencia".
Como expresa Biondi:"La arcaica perpetuidad, superada
sustancialmente en el Derecho romano, hoy ha desaparecido. La
antigua perpetuidad se transforma en permanencia.

Es posible una servidumbre temporal, o sea, limitada en
el tiempo; pero dentro de tales límites es permanente, es
decir, perdura hasta que no sobrevenga una causa extintiva
establecida por la ley. La servidumbre es un medio que pretende
satisfacer necesidades permanentes del fundo; por tanto, la
relación jurídica, que tiende a tutelar ese
interés, no puede ser más que permanente, aunque
sea dentro de los límites del tiempo fijado. No hablamos
de sujeción, sino que, como dice la ley, la servidumbre es
siempre un gravamen que se adhiere permanentemente al fundo
(…).La perpetuidad, que hoy hay que entenderla como
permanencia, debe unirse no a la servidumbre como requisito que
hay que añadirle a los otros, sino a la utilidad, que es
el contenido esencial de la servidumbre (…). Se ha mantenido
que se puede constituir una servidumbre en el caso de que su
ejercicio se agote en un solo acto (…), un contrato por el que
se sujeta el fundo para el ejercicio de un solo acto no encierra
ningún interés digno de tutela, cuando para
alcanzar dicho objetivo basta la constitución de una
relación personal. La autonomía privada puede
extenderse en el campo de las obligaciones, pero no en el de los
derechos reales. El acto no es nulo porque la intención es
lícita, pero hay que considerarlo como constitutivo de una
obligación más que de una servidumbre. De la
arcaica perpetuidad se pasa a la permanencia, pero no se puede
llegar a la momentaneidad sin destruir el esquema y la
función de la institución"

Fuentes: Artículo 964 del Código Civil
peruano de 1936. Artículo 3009 del Código Civil
argentino. Concordancias: Artículos 171 a 177 y 179 del
Código Civil.

4. INDIVISIBILIDAD DE LAS SERVIDUMBRES

Artículo 1038. – Las servidumbres son
indivisibles. Por consiguiente, la servidumbre se debe entera a
cada uno de los dueños del predio dominante y por cada uno
de los del sirviente.

La caracterización de la indivisibilidad de las
servidumbres aparece desde el Derecho romano, en el que se
señalaba que no se podía adquirir, ni perder, ni
imponer una servidumbre en parte tan sólo.

Ordenaba el Digesto que "cualquier servidumbre que se
debe a un fundo, se debe a la integridad de las partes del mismo;
y por consiguiente, aun cuando se vendiere por partes, la
servidumbre seguirá a cada una de las mismas,
íntegramente" (parágrafo 3, Ley 23, título
III, del Digesto)(7)

El Código Civil de 1852 consagraba la
fórmula que hoy nos rige, en toda su expresión,
salvo lo concerniente al término "predial", innecesario
desde que se borra a las servidumbres personales de la
nomenclatura legal. Apuntaba el artículo 1129 del citado
cuerpo de leyes, que "la servidumbre predial se debe entera a
cada uno de los dueños del predio dominante, y por cada
uno de los del sirviente" (artículo 1129 del Código
Civil de 1852).

El Código Civil de 1936 establecía en su
artículo 962 que: "La servidumbre se debe entera a cada
uno de los dueños del predio dominante, y por cada uno de
los del sirviente".

El artículo bajo comentario señala
también otro de los caracteres jurídicos de la
servidumbre -el de la indivisibilidad-, siguiendo así la
política trazada por el anterior numeral.

Las servidumbres son derechos indivisibles que como
tales no pueden adquirirse ni perderse por partes
alícuotas o ideales, ni ejercitarse parcial sino
íntegramente.

En verdad, "el problema de si una cosa o una
relación divisible se plantea en general en el caso de una
comunidad jurídica, o sea, cuando una misma
situación jurídica, derecho u obligación, se
refiere a una pluralidad de sujetos: propiedad, usufructo,
obligación; en tales casos, puesto que la comunidad
está destinada a cesar, se plantea el caso de si la cosa o
la relación es susceptible de fraccionamiento en tantas
partes cuantos son los sujetos que participan en la comunidad. El
problema se plantea, por tanto, respecto a una comunidad
existente que se quiere dividir. En cambio, con relación a
la servidumbre, la cuestión se refiere a la posibilidad de
que pueda surgir, extinguirse, ejercitarse, defenderse por parte,
con referencia a un fundo común. Son problemas
particulares, que no se plantean en otras relaciones. Son tan
diferentes que es necesario estudiarlos separadamente para llegar
a la averiguación del carácter, de la
extinción, del fundamento de la indivisibilidad.
Anticipando la conclusión. podemos decir que no puede
surgir ninguna servidumbre, ejercitarse, protegerse, extinguirse
más que enteramente. La división del fundo
dominante o sirviente comporta no el fraccionamiento de la
servidumbre, sino una disciplina particular, que concilia la
indivisibilidad estructural de la servidumbre con la
práctica división del fundo" Sobre la base de esta
indivisibilidad y supuesto que el predio dominante pertenezca a
varias personas, cada una de las mismas gozará del
beneficio de la servidumbre en su totalidad; y si el predio
sirviente pertenece igualmente un conjunto de personas, cada una
de éstas se encontrará obligada a respetar El
Código Civil de 1852 consagraba la fórmula que hoy
nos rige, en toda su expresión, salvo lo concerniente al
término "predial", innecesario desde que se borra a las
servidumbres personales de la nomenclatura legal. Apuntaba el
artículo 1129 del citado cuerpo de leyes, que "la
servidumbre predial se debe entera a cada uno de los
dueños del predio dominante, y por cada uno de los del
sirviente" (artículo 1129 del Código Civil de
1852).

El Código Civil de 1936 establecía en su
artículo 962 que: "La servidumbre se debe entera a cada
uno de los dueños del predio dominante, y por cada uno de
los del sirviente".

El artículo bajo comentario señala
también otro de los caracteres jurídicos de la
servidumbre -el de la indivisibilidad-, siguiendo así la
política trazada por el anterior numeral.

Las servidumbres son derechos indivisibles que como
tales no pueden adquirirse ni perderse por partes
alícuotas o ideales, ni ejercitarse parcial sino
íntegramente.

En verdad, "el problema de si una cosa o una
relación divisible se plantea en general en el caso de una
comunidad jurídica, o sea, cuando una misma
situación jurídica, derecho u obligación, se
refiere a una pluralidad de sujetos: propiedad, usufructo,
obligación; en tales casos, puesto que la comunidad
está destinada a cesar, se plantea el caso de si la cosa o
la relación es susceptible de fraccionamiento en tantas
partes cuantos son los sujetos que participan en la comunidad. El
problema se plantea, por tanto, respecto a una comunidad
existente que se quiere dividir. En cambio, con relación a
la servidumbre, la cuestión se refiere a la posibilidad de
que pueda surgir, extinguirse, ejercitarse, defenderse por parte,
con referencia a un fundo común. Son problemas
particulares, que no se plantean en otras relaciones. Son tan
diferentes que es necesario estudiarlos separadamente para llegar
a la averiguación del carácter, de la
extención, del fundamento de la indivisibilidad.
Anticipando la conclusión. podemos decir que no puede
surgir ninguna servidumbre, ejercitarse, protegerse, extinguirse
más que enteramente. La división del fundo
dominante o sirviente comporta no el fraccionamiento de la
servidumbre, sino una disciplina particular, que concilia la
indivisibilidad estructural de la servidumbre con la
práctica división del fundo."

Sobre la base de esta indivisibilidad y supuesto que el
predio dominante pertenezca a varias personas, cada una de las
mismas gozará del beneficio de la servidumbre en su
totalidad; y si el predio sirviente pertenece igualmente a un
conjunto de personas, cada una de éstas se
encontrará obligada a respetar el gravamen, también
en su integridad. Asi", supongamos que el predio A goza de una
servidumbre de paso sobre el predio B; siendo el primero del
dominio de al, a2 y a3, y el segundo de b1, b2 y b3. Por el
mérito de la indivisibilidad tanto al comoa2 y a3 pueden
utilizar el paso independientemente, sin restricciones; bl, b2 y
b3 tendrán que respetarlo.

Expone Salvat que "cuando yo tengo un derecho de paso
por la heredad ajena, no se concebiría que este derecho
pudiera existir sólo por mitad; cuando tengo el derecho de
tomar agua en la fuente de la heredad vecina, tampoco podemos
pensar que este derecho existía sólo por mitad;
cuando el vecino tiene sobre mi heredad una servidumbre que me
impide edificar más de veinte metros de altura, ni mi
vecino ni yo podemos creer que esa servidumbre exista sólo
en una mitad; consideradas en sí mismas, todas las
servidumbres nos parecen revestidas de un carácter
evidentemente indivisible, que aleja toda idea de la posibilidad
de un fraccionamiento de ellas, sea como carga, sea como
derecho."

Del mismo principio de la indivisibilidad se
desprende:

A. Si se divide en partes el predio dominante,
enajenándose cada una de las mismas, subsiste el gravamen
íntegramente, naciendo, como lo señala
Martín Wolff, "de una servidumbre varias
servidumbres".

B. Sí es el predio sirviente el que se divide,
cada una de las porciones que resultan continuará gravada
íntegramente, siempre que subsista el principio de
utilidad.