Los mandatos de detención y comparecencia restringida desde una perspectiva garantista (página 2)

Luego, al margen de si hubo o no pedido Fiscal expreso para imponer una medida personal determinada, el Auto de Abrir Proceso inexorable e inevitablemente debe definir la forma de sujeción del imputado a la causa, es decir el Juez tendrá que decidir de oficio entre detención o comparecencia, de modo que la primera noticia que recibirá el imputado sobre la instauración de un proceso penal en su contra vendrá acompañada de un mandato de detención o comparecencia restrictiva respecto a los que no tuvo oportunidad de defenderse.

Evidentemente tenemos profundas observaciones contra la interpretación que justifica esta feroz práctica que estimamos afecta el principio acusatorio y las garantías de imparcialidad, defensa y pluralidad de instancias. No obstante seríamos poco serios (desde el punto de vista académico) si nos limitáramos a criticar lo que hasta ahora constituye práctica común sin ofrecer interpretaciones alternativas que generen procedimientos más razonables y garantistas pero igualmente eficaces.

Génesis del procedimiento

En el sistema inquisitivo es el magistrado inquisidor o Juez de Instrucción el encargado de investigar el hecho punible, de modo que como titular de la acción penal y de la investigación tiene facultades para imponer de oficio las medidas coercitivas que estime necesarias tanto para garantizar la eficacia probatoria como el aseguramiento personal y real. En cambio en el sistema acusatorio-garantista el Juez no puede ni debe imponer de oficio ninguna medida coercitiva personal o real, ya fueren detenciones, comparecencias, embargos, impedimentos de salida, etc. pues existe un órgano diferenciado y autónomo titular de la acción y responsable de la carga de la prueba directamente interesado en que se impongan. Prevalece entonces el principio de imparcialidad.

El hecho que aun en nuestros días un Juez dicte medidas coercitivas de oficio importa dos cosas: (i) Que está presumiendo en contra el imputado, (ii) Que deja de ser Juez imparcial e impartial para convertirse en sujeto con interés.

Pero ¿Cómo llegamos al actual estado de cosas?, ¿se debe sólo al desfase entre el C. de P.P. y el más moderno sistema de garantías?, ¿será cuestión de herramientas normativas o acaso tendremos una muy internalizada vocación de interpretar inquisitivamente las leyes procesales?, ¿será posible arbitrar un procedimiento menos opresivo y más garantista con la legislación vigente o tendremos que esperar hasta el 2012 cuando llegue a Lima el nuevo Código Procesal Penal?.

Para algunos resultará sorprendente esta afirmación: el sistema normativo definido por el Código de Procedimientos Penales de 1940, el Decreto Legislativo Nº124 y los artículos vigentes del CPP de 1991 no definen literal y expresamente el trámite para imponer mandatos de detención y en general cualquier otra medida coercitivas de carácter personal.

En efecto, la base legal de los mandatos de detención y comparecencia se limita a los Art. 135º a 138º y 143º a 145º del CPP de 1991. El Art. 135° sanciona:

"El Juez puede dictar mandato de detención si atendiendo a los primeros recaudos acompañados por el Fiscal Provincial sea posible determinar… que existen suficientes elementos probatorios… que la sanción a imponerse o la suma de ellas sea superior a un año… que el imputado intenta eludir la acción de la justicia o perturbar la acción probatoria…"

Se ha entendido que la palabra "PUEDE" implica arbitrio, facultad, licencia o prerrogativa del Juez para dictar de oficio y a su criterio (es decir si lo estima conveniente o no) mandato de detención sin trámite previo y sin que fuere necesario pedido expreso del Fiscal u oportunidad de defensa del imputado. El mismo razonamiento se sigue con las medidas menos lesivas (si el Juez puede imponer detención con mucha más razón podrá imponer comparecencia con restricciones, impedimento de salida, detención domiciliaria; es decir quien puede lo más puede lo menos).

Sin embargo, se olvida que aquellos artículos no forman parte del sistema procesal mixto definido por el Código de Procedimientos Penales de enero de 1940 sino del proyecto de Código Procesal Penal elaborado por la Comisión Revisora creada mediante Ley Nº25281, de corte acusatorio-garantista, que nunca entró en vigencia íntegramente sino sólo en parte.[2]

Sucedió que cuando los pocos artículos del Código entraron en vigencia (28 de abril de 1991) en vez de interpretarlos en armonía con los principios del sistema procesal del cual provenían fueron absorbidos por el viejo modelo e interpretados inquisitivamente, pervirtiendo su sentido original.

En efecto, el Art. 55º inciso 3) del propio Código Procesal Penal de 1991 establecía lo siguiente:

"CORRESPONDE AL JUEZ PENAL: DICTAR A SOLICITUD DEL FISCAL PROVINCIAL LAS MEDIDAS COERCITIVAS PREVISTAS EN ESTE CÓDIGO".

Las medidas coercitivas se encontraban previstas en el Título III y eran las siguientes: detención (Capitulo II, Arts. 135° a 139°), incomunicación (Capitulo III, Arts. 140° a 142°), comparecencia (Capítulo IV, Arts. 143° a 145°), impedimento de salida (Capítulo V, Arts. 146° a 148°), secuestro, apertura de correspondencia y documentos privados (Capítulo VI; Art. 149° a 155°), secuestro, incautación y exhibición forzosa de cosas (Capítulo VII, Arts. 156° a 162°), allanamiento (Capítulo VIII, Arts. 163ª a 166°), clausura, vigilancia de locales e inmovilización (Capítulo IX, Arts. 167º a 171º) y embargo (Capítulo X, Art. 172).

Como se aprecia la mutilación (aprobación parcial) del Código rompió su armonía sistémica y coherencia normativa, desvinculando el artículo 135º de sus inevitables antecedentes legales (artículos 55º inciso 3º y 132º) de modo que leído aisladamente genera la falsa impresión que el Juez puede dictar de oficio medidas coercitivas, lo que en realidad se encontraba literal y expresamente prohibido.

De igual forma el Art.132º recogía los principios de carácter general para imponer las medidas coercitivas:

"La libertad personal y los demás derechos fundamentales reconocidos por la Constitución y los tratados relativos a derechos humanos celebrados por el Perú, sólo podrán ser restringidos cuando fuera absolutamente indispensables, en la medida y por el tiempo estrictamente necesario, para asegurar la averiguación de la verdad, el desarrollo del procedimiento y la aplicación de la ley".

Luego, si bien el Art. 135° empieza con la frase "El Juez puede", en el marco del CPP de 1991 ello no significaba que tuviera facultad para dictar mandatos de detención o comparecencia a libre iniciativa, es decir por su propio arbitrio, directa y unilateralmente; por el contrario en atención al principio de coherencia normativa su correcta interpretación implicaba que ante un pedido expreso, específico, motivado y previo del Fiscal, el Juez podía según su criterio y valoración ordenar o no la medida, amparando o rechazando la pretensión.

En consecuencia, para la imposición de medidas coercitivas el CPP de 1991 requería del pedido expreso, específico, motivado y previo del Ministerio Público, el cual sería evaluado por el Juez como ente imparcial,[3] sin embargo la mutilación del proyecto mediante su vigencia parcial descontextualizó el verdadero sentido de la norma, defecto que terminó agravándose cuando interpretamos literal y aisladamente el Art. 135º (y en general los pocos artículos positivizados del CPP de 1991) en vez de hacerlo bajo los principios que orientaron el modelo originario (interpretación ratio legis, sistemática, histórica o de origen) generando una práctica forense que estimamos afecta el principio acusatorio y las garantías de imparcialidad, defensa y pluralidad de instancias, como lo explicaremos a continuación.

Detención de oficio y principio acusatorio

Después de un largo periodo colonial, un convulso proceso de independencia y una difícil transición a República, resultó casi natural (o por lo menos explicable) que hayan primado -aun en 1940- los criterios de interpretación inquisitivos sobre los acusatorios. Sin embargo resulta extraño que con el correr de los años y sobretodo después de la paulatina pero constante expedición y ratificación de leyes nacionales y supranacionales sobre derechos humanos, tales criterios se hayan mantenido inmutables por tanto tiempo.

En esencia un sistema procesal acusatorio está definido por la separación entre el órgano que investiga y persigue el delito con el que juzga y decide, siendo imprescindible que el primero formule acusación para proceder con el acto de juzgamiento.[4]

Sin embargo aun cuando el C. de P.P. tenía corte mixto limitó los principios acusatorios al juicio[5]dejando un enorme bloque de oficialidad en la etapa de instrucción. Así por ejemplo el Art. 73º establece que "… el Juez puede ordenar que una actuación se mantenga en reserva por un tiempo determinado cuando juzgue que su conocimiento puede entorpecer o dificultar en alguna manera el éxito de la investigación que lleva a cabo". El Art. 49° sanciona "El Juez Instructor es el director de la investigación. Le corresponde como tal la iniciativa en la organización y desarrollo de ella."

Pero si el proceso es acusatorio, es decir se requiere la sindicación formal de un órgano público (Ministerio Público) para ir a juicio, ¿quién ejercita la acción penal?, ¿quién debe realizar la investigación? Dicho en otras palabras ¿a quien interesa investigar para finalmente poder discernir entre acusar o no?.

Parecería evidente que la investigación es interés del Ministerio Público y no del Juez. Sin embargo ¿Cómo conciliar la prescripción contenida en el Art. 49° del C. de P.P. que declara al Juez director de la investigación con lo sancionado en el Art. 14° de la Ley Orgánica del Ministerio Público que reconoce al Ministerio Público como responsable de la carga de la prueba?. Pues nos tendríamos que haber percatado que "dirigir la investigación" no significa "hacer la investigación".

En efecto, la investigación debe ser realizada por quien tiene interés en probar algo, en llegar a confirmar una determinada tesis punitiva[6]es decir el Fiscal. Luego, aun en un proceso acusatorio formal o mixto la función del Juez Instructor no será investigar sino dirigir la etapa mediante la evaluación, admisión y actuación de los pedidos formulados por las partes (Fiscal, imputado, actor civil o tercero civil) sobre obtención de prueba, imposición de medidas preliminares, limitación o restricción de derechos con fines de aseguramiento, medios de defensa técnicos, etc.

La garantía de imparcialidad

De los Art. 29º, 30º y 31° del C. de P.P. se colige que la imparcialidad constituye garantía de la actuación judicial peruana. Si cupiere alguna duda sobre su carácter de garantía fundamental se debe observar el Art. 8° inciso 1° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos[7](según el Art. 55° de la Constitución Política los tratados celebrados por el Perú forman parte del derecho nacional) que prescribe:

"Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial…."

De igual forma el Art. 14° inciso 1° del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos[8]estipula:

"Toda persona tendrá derecho a ser oída públicamente y con las debidas garantías por un tribunal competente, independiente e imparcial …"

La garantía de imparcialidad importa que el Juez carece de interés en el objeto materia de discusión, es decir no está ni a favor ni en contra del imputado, el Fiscal, el agraviado o el civilmente responsable; no puede tener vínculos con las partes y en especial no puede sustituir en sus funciones y/o pretensiones a los sujetos procesales legitimados.[9]

El hecho que el Juez Instructor dicte medidas coercitivas de oficio resulta tan objetable y controversial como que el Juez de juzgamiento condene sin la previa acusación Fiscal.

En efecto el Juez no debe realizar presunciones contrarias a las partes en mérito a su propio arbitrio.[10] Incluso en un modelo procesal mixto la función del verdadero Juez imparcial será dirigir la investigación (no hacerla) garantizando la estricta aplicación de la ley en la limitación y restricción de derechos así como en la obtención y actuación probatoria.

Esta afirmación se ve confirmada cuando apreciamos el Art. 159º incisos 1° y 4° de la Constitución Política, donde se define que corresponde al Ministerio Público "Promover… la acción judicial en defensa de la legalidad y de los intereses públicos tutelados…", así como "Conducir desde su inicio la investigación del delito". De igual forma el Art. 1° de la Ley Orgánica del Ministerio Público reconoce como sus principales funciones "la defensa de la legalidad" y "la persecución del delito", existiendo el ya citado Art. 14° que lo instituye como responsable "de la carga de la prueba".

En conclusión no resulta interés del Juez (aun del Juez Instructor) perseguir el delito, probar el hecho o imponer medidas coercitivas de oficio[11]pues ello afecta su imparcialidad y neutralidad procesal (presumir contra el imputado). En cambio sí constituye función del Ministerio Público probar el delito y romper la presunción de inocencia, de modo que como sujeto con interés tiene legitimidad para requerir la actuación probatoria e instar la restricción judicial de derechos (entre ellos la libertad) con fines de averiguación o aseguramiento. El actor civil goza de la misma prerrogativa para solicitar medidas restrictivas con fines indemnizatorios. [12]

El derecho de defensa

El Art. 139° inciso 14º de la Constitución Política sanciona "Son principios y derechos de la función jurisdiccional… El principio de no ser privado del derecho de defensa en ningún estado del proceso." Sin embargo hemos advertido que actualmente no se requiere pedido previo del Ministerio Público para imponer medidas coercitivas así como tampoco notificación, defensa o contradicción del imputado frente a un posible mandato coercitivo.

Es práctica cotidiana que el Juez Penal decida la medida coercitiva personal en el Auto de Procesamiento en mérito a la denuncia Fiscal, de forma reservada, sin trámite previo, sin que fuere necesario el pedido específico del Ministerio Público, sin que el imputado tenga conocimiento de la denuncia y sin haberle permitido conocer o realizar defensa frente a la posibilidad de encarar el proceso detenido o bajo restricciones.

La primera noticia que recibirá sobre el inicio de un proceso penal en su contra vendrá acompañada de una medida coercitiva que no conoció y frente a la que no tuvo oportunidad de defenderse.

El imputado no tiene oportunidad de ejercer defensa contra un posible mandato de detención pues la denuncia no le fue notificada y, aun fuere el caso, se piensa que en dicho documento el Ministerio Público no necesita requerir ninguna medida coercitiva específica, quedando al arbitrio del Juez imponerla libre y discrecionalmente cuando califica. Ello implica una doble afectación del derecho de defensa:

A) Como no existe pedido previo y específico del Ministerio Público tampoco existe una pretensión concreta y cierta frente a la cual pueda determinarse, trazar líneas de oposición o ejercer contradicción. Se le obliga a "ir a ciegas" al proceso. Se le somete a la tortuosa incertidumbre de no saber a que atenerse.

B) Se restringe su derecho fundamental a la libertad personal sin haberle oído ni permitido ejercer defensa.

La garantía de pluralidad de instancias

El Juez impone las medidas coercitivas de carácter personal cuando califica la denuncia, es decir define y motiva la forma de sujeción (detención o comparecencia) en el auto de abrir instrucción, el que recién es notificado a las partes. Así pues, la primera noticia que tendrá el imputado sobre la instauración de un proceso penal en su contra vendrá con un mandato de detención o comparecencia restrictiva respecto a los que no tuvo oportunidad de defenderse.

En tal caso lo único que puede hacer es interponer recurso de apelación para que una Sala Superior reexamine la decisión de Juez, lo que evidentemente se hace sin efecto suspensivo. No obstante desde la perspectiva del imputado tanto el recurso impugnatorio como la resolución que expedirá Sala no serán segunda instancia sino apenas la primera, pues habrá sido la única oportunidad en que pudo exponer una pretensión concreta de defensa frente a la cual obtener pronunciamiento judicial.[13]

En sentido estricto este hecho afecta la garantía fundamental de pluralidad de reconocida en el Art. 139° inciso 6° de nuestra Constitución pues aunque formalmente existen dos resoluciones judiciales sólo se ha oído y valorado una vez los argumentos del imputado.

Propuesta para una interpretación alternativa

Aunque aceptáramos que el Art. 135º del CPP de 1991 por si mismo resulta oscuro (visto aislada y descontextualizadamente, sin recurrir al complemento interpretativo del catálogo legal de origen, de la Constitución Política del Perú o de los Tratados de Derechos Humanos), es decir de su lectura no puede colegirse la necesidad del pedido previo del Ministerio Público, el derecho de defensa del imputado ni el trámite para atender la pretensión coercitiva, hemos de considerar que el Art. 139º inciso 8º de nuestra Constitución reconoce el principio de no dejar de administrar justicia por vacío o deficiencia de la ley, debiendo recurrir en tales casos a los principios generales del derecho.

En consecuencia debemos indagar si existen otras normas –nacionales o supranacionales- o principios generales del derecho que permitan discernir un procedimiento más razonable y garantista que el actualmente utilizado.

Como ya hemos expuesto el Art. 135 del CPP de 1991 visto en forma descontextualizada no indica expresamente que el Fiscal deba pedir una medida coercitiva específica ni que el Juez deba conceder al denunciado oportunidad de defenderse; sin embargo dicha circunstancia se deriva (no sólo del sentido común y de justicia) de principios y garantías reconocidos en instrumentos legales nacionales y supranacionales vigentes en nuestro país.

Así por ejemplo, respecto al exclusivo interés Fiscal en la investigación y la necesidad del pedido previo para imponer medidas coercitivas tenemos el Art. 159º incisos 1° y 4° de la Constitución Política del Perú cuando sanciona:

"Corresponde al Ministerio Público promover de oficio o a petición de parte la acción judicial en defensa de la legalidad y de los intereses públicos tutelados por el derecho … Conducir desde su inicio la investigación del delito. Con tal propósito la Policía Nacional está obligada a cumplir los mandatos de Ministerio Público en el ámbito de sus funciones"

De igual forma los Arts. 1° y 14° de la Ley Orgánica del Ministerio Público que reconocen como principales funciones "la persecución del delito" y la "carga de la prueba en las acciones penales". Tampoco ha de perderse de vista las Leyes N°27379 y N°27934 que regulan las medidas limitativas de derechos en investigaciones preliminares, cuando en sus artículos 2º establecen:

"El Fiscal Provincial, en casos de estricta necesidad y urgencia, podrá solicitar al Juez Penal las siguientes medidas limitativas… Detención Preliminar…".

Estas normas reconocen el directo y exclusivo interés del Ministerio Público en que se traben detenciones preliminares, las que tiene similar fundamento que los mandatos de detención judiciales: impedir la perturbación probatoria o el alejamiento injustificado del imputado de la esfera de acción de la justicia.[14]

Sobre el derecho del imputado para ejercer defensa contra la pretensión Fiscal tenemos como marco general el Art. 139° inciso 11° de la Constitución Política que reconoce el principio de aplicación legal más favorable al procesado en caso de duda o conflicto de leyes, la que también se extiende a la interpretación de las leyes. Así, el Art. 139° inciso 14º de la Constitución Política que prescribe:

"Son principios y derechos de la función jurisdiccional… El principio de no ser privado del derecho de defensa en ningún estado del proceso."

El Art. 8° inciso 1° de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos que regula:

"Toda persona tiene derecho a ser oída con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter."

El Art. 8° inciso 2° literal "d" de la Convención:

"Durante el proceso toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas… derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su elección…"

En el mismo sentido el Art. 14° inciso 1° del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos:

"Toda persona tendrá derecho a ser oída públicamente y con las debidas garantías por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación de carácter penal formulada contra ella o para la determinación de sus derechos u obligaciones.

Indirectamente el Art. 14º inciso 3º literal b) del citado Pacto:

"Toda persona acusada de un delito tendrá derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas… disponer del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa…"

No debe perderse de vista que las medidas coercitivas importan una restricción anticipada (sin sentencia firme) de los derechos fundamentales del imputado con fines de aseguramiento procesal, es decir tienden a definir estados de sujeción personal o real a la causa.[15] Se rigen por los principios de legalidad, proporcionalidad, necesidad, excepcionalidad, temporalidad y variabilidad. [16]Por tal motivo el investigado tiene pleno derecho a conocer la pretensión coercitiva y a defenderse de ella, es decir demostrar que la suficiencia acreditativa, la pena probable o el peligro procesal invocados por el Ministerio Público no existen, siendo plausible imponer medidas de sujeción menos gravosas o simplemente no imponer ninguna.

Si después del correspondiente debate entre los sujetos con interés (Ministerio Público y defensa) el Juez estima atendible la pretensión Fiscal y dicta mandato de detención o comparecencia restringida, recién se habrá cumplido legítimamente la primera instancia judicial, teniendo derecho el imputado a recurrir para que una Sala Superior revise la decisión. Con ello se habrá cumplido la garantía de instancia plural.

En consecuencia advertimos que en el actual estado de cosas sí existe base legal para arribar a las siguientes conclusiones:

• Constituye interés del Ministerio Público y no del Juez la restricción de los derechos fundamentales del imputado con fines de averiguación o aseguramiento.

• Por el principio de imparcialidad el Juez no puede dictar de oficio medidas coercitivas, siendo necesario el pedido previo, motivado y específico del Ministerio Público.

• El imputado tiene derecho a conocer y oponerse al pedido Fiscal, es decir ejercer actos de defensa contra la posible afectación preventiva de su libertad personal.

• La resolución que bajo esos parámetros provea el pedido Fiscal (luego del contradictorio) constituye primera instancia judicial, pudiendo ser impugnada por los sujetos procesales legitimados (según se conceda o rechace la pretensión) para ser revisada por un órgano superior, que emitirá pronunciamiento en segunda instancia.

Propuesta para un nuevo procedimiento

Llegados a este punto debemos proseguir el análisis definiendo los mecanismos más adecuados para atender las pretensiones Fiscales de coerción, de modo que se logre -a la vez- eficacia procesal y respeto a los derechos del imputado. Si bien no existe norma expresa que defina el trámite a seguir en tales casos, al amparo del Art. 139º incisos 8º y 11º de la Constitución Política tenemos la obligación de definir un procedimiento para hacer viables nuestra conclusiones teóricas.

El Art. 8° inciso 1° de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos prescribe que "…toda persona tiene derecho a ser oída con las debidas garantías..". El Art. 14° inciso 1° del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos establece que "…toda persona tendrá derecho a ser oída con las debidas garantías por un tribunal competente, independiente e imparcial…". Finalmente el Art. 6º del TUO de la Ley Orgánica del Poder Judicial estipula que son principios del proceso penal los de "…legalidad, inmediación, concentración, celeridad, preclusión, igualdad de las partes, oralidad y economía procesal."

En tal sentido la inmediación, oralidad, concentración y contradicción constituyen principios vigentes del proceso penal peruano, siendo absolutamente plausible aplicarlos cuando resulte necesario apreciar y valorar argumentos o pretensiones contrapuestas, como en el caso de las medidas coercitivas, donde el Fiscal las solicita y la defensa las rebate.

Luego, no existe objeción ni impedimento legal para que frente a un requerimiento Fiscal de medida coercitiva el Juez convoque a los sujetos procesales a una audiencia donde en forma oral y contradictoria sustenten sus correspondientes pretensiones, debatiendo sobre la necesidad de limitar preventivamente un derecho fundamental tan preciado como la libertad personal. De esta forma el Juez podrá dictar resolución con las garantías de imparcialidad, defensa, celeridad y motivación.

Problemas de aplicación

Si bien hasta ahora no encontramos mayor problema técnico o legal para implementar nuestras conclusiones, existen cuanto menos tres circunstancias que podemos definir como problemáticas, y son:

A) ¿La audiencia deberá ser pública o reservada?

B) ¿Qué consecuencia acarrea la inasistencia de los sujetos procesales a la audiencia?.

C) ¿Cómo se manejarán los plazos cuando la formalización de denuncia venga con detenidos?

10.1. ¿Audiencia Pública o Reservada?.

La primera interrogante técnica se presenta en la naturaleza del acto, es decir la audiencia que se convoque para debatir la medida coercitiva ¿deberá ser pública o privada?.

El Art. 139º inciso 4° de la Constitución Política del Perú establece

"Constituye principio de la función jurisdiccional la publicidad de los procesos, salvo disposición contraria de la ley".

Por otro lado el Art. 73° del C. de P.P. sanciona "…la instrucción tiene carácter reservado…".

Bajo esta última norma parecería evidente que la audiencia habría de ser reservada pues está en la etapa instructiva. Sin embargo el C. de P.P. data de 1940, siendo que con el correr de los años se incorporaron a nuestra legislación normas que por los criterios de temporalidad (norma posterior deroga o modifica norma anterior) o jerarquía (norma de mayor rango prevalece sobre la inferior) nos han debido obligar a replantear las interpretaciones meramente literales.

Así tenemos que el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en su artículo 14° inciso 1° prescribe:

"Todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de justicia. Toda persona tendrá derecho a ser oída públicamente y con las debidas garantías por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por la ley, en la substanciación de cualquier acusación de carácter penal formulada contra ella o para la determinación de sus derechos u obligaciones de carácter civil. La prensa y el público podrán ser excluidos de la totalidad o parte de los juicios por consideraciones de moral, orden público o seguridad nacional en una sociedad democrática, o cuando lo exija el interés de la vida privada de las partes o, en la medida estrictamente necesaria en opinión del tribunal, cuando por circunstancias especiales del asunto la publicidad pudiera perjudicar a los intereses de la justicia; pero toda sentencia en materia penal o contenciosa será pública, excepto en los casos en que el interés de menores de edad exija lo contrario, o en las acusaciones referentes a pleitos matrimoniales o a la tutela de menores."

Este artículo (que constituye derecho nacional vigente) sanciona que el principio de publicidad es la regla mientras que el de reserva la excepción, debiendo limitarse sólo cuando perjudique los fines del proceso o del acto.

Una interpretación garantista del Art. 73° del C. de P.P. obliga a concluir que la instrucción no es reservada "per se" o "ab initio", es decir no es reservada en si misma o en abstracto sino en la medida que afecte el éxito de la investigación. En el mismo sentido la "reserva" de la etapa instructiva estará referida a los terceros ajenos al proceso (no a la partes) respecto a los actos de investigación propiamente dichos (diligencias que importen actuaciones probatorias) y aun en tales casos sólo aquellos cuya publicidad afecte o perjudique el éxito de la investigación.

En ese marco la audiencia que se convoque no tendrá por objeto actuar medios de prueba u ofrecer actos de investigación sino debatir sobre datos o elementos de convicción ya incorporados a la causa y que además son conocidos por las partes intervinientes, de modo que en nada afectaría ni la reserva ni la futura iniciativa probatoria Fiscal. Evidentemente el Ministerio Público o el imputado podrán solicitar al Juez se desarrolle en forma reservada, es decir excluyendo al público de la sala, siempre que causas de moral, honor, reputación o eficacia lo ameriten.

Luego, podemos concluir afirmando como regla general que la audiencia convocada para debatir la procedencia o no de una medida coercitiva podrá estar guarnecida con la garantía de publicidad sin que ello afecte la esencia de ninguna norma procesal.

10.2. Inasistencia a la Audiencia: Consecuencias Procesales.

En este punto debemos diferenciar entre las consecuencias frente a la inasistencia del Ministerio Público, de la defensa y de los demás sujetos procesales.

A) Del Ministerio Público.

Como se ha dicho líneas arriba el directo y exclusivo interesado en que se imponga una medida coercitiva personal es el Ministerio Público, siendo el llamado a sustentarla ante el Juez. Empero qué pasará si no obstante haber sido correctamente notificado para la audiencia donde se debe debatir la medida que él mismo solicitó el Fiscal decide no asistir.

Pues bien, el Art. 4° del TUO de la Ley Orgánica del Poder Judicial prescribe que toda persona y autoridad está obligada a acatar y cumplir las decisiones emanadas de autoridad judicial competente sin poder calificar su contenido, restringir sus efectos o interpretar sus alcances, bajo responsabilidad civil, penal o administrativa. El Art. 5° del mismo cuerpo legal sanciona que los Jueces ejercen la dirección de los procesos de su competencia y están obligados a impulsarlos de oficio, con tal objeto gozan de autoridad sobre los intervinientes. De igual forma los Arts. 8° y 9° de la misma norma establece que todos los que participan del proceso judicial tienen el deber de comportarse con lealtad, probidad, veracidad y buena fe, siendo que los magistrados pueden sancionar toda contravención a tales deberes procesales ya fuere llamando la atención, imponiendo apercibimientos, multas, pedidos de destitución o suspensión, o solicitando a otro órgano su sanción.

En consecuencia en el auto de citación a audiencia el Juez podrá consignar el apercibimiento expreso de que en caso de inasistencia injustificada del Ministerio Público lo tendrá por tácitamente desistido de su pretensión coercitiva, imponiendo por defecto la medida de comparecencia simple.

B) De la Defensa Técnica del Imputado.

Con el Código Procesal Penal del 2004 no es posible celebrar la audiencia de prisión preventiva sin presencia de la defensa técnico, de modo que ante la inasistencia injustificada del abogado particular el Juez procede a designar un defensor público quien representa los intereses del imputado cuanto menos en esa diligencia (Art. 85°).

En nuestro caso hayamos dos posibles opciones: seguir la pauta del Código Procesal Penal del 2004 y designar un defensor público o simplemente seguir con el acto oyendo sólo al Ministerio Público.

Puesto que hemos llegado al procedimiento de audiencia mediante la aplicación de garantías y principios generales de derecho y no por norma expresa, consideramos que el derecho de defensa del imputado queda suficientemente resguardado con una correcta citación, es decir cuando se le concede oportunidad para rebatir los fundamentos fiscales y oponerse a la medida coercitiva en un marco de igualdad de partes y contradicción; no obstante si la defensa decide no asistir a la audiencia, es decir rechaza la oportunidad de defenderse, el Juez queda facultado para presumir que no desea ejercer tal derecho, debiendo ordenar se continúe con el acto oyendo sólo los fundamentos fiscales, en mérito a los que resolverá.

Dicha posibilidad deberá ser consignada como apercibimiento en el auto de citación, de forma que la defensa conozca la consecuencia en caso de inasistencia.

C) De los Demás Sujetos Procesales.

Si bien el actor civil, agraviado o tercero civil tienen intereses específicos en el proceso (pecuniarios), su actuación resulta facultativa de modo que una eventual inasistencia no perturbaría ni impediría el desarrollo del contradictorio que se produce eminentemente entre imputado y Fiscal, por lo que no acarrearía ninguna consecuencia procesal.

10.3. Manejo de Plazos cuando Hubieren Detenidos.

El procedimiento diseñado hasta ahora parece no tener inconveniente cuando la denuncia se formula contra ciudadanos libres, de modo que existiría holgura temporal para señalar fecha de audiencia y proceder con las correspondientes notificaciones.

Sin embargo el tema se complica cuando la denuncia llega con detenidos, es decir ciudadanos privados de su libertad respecto a quienes existe obligación de resolver en el término de 24 horas.

El Art. 271º del Código Procesal Penal del 2004 concede al Juez de Investigación Preparatoria un plazo de 48 horas (contados desde la presentación del requerimiento Fiscal) para resolver los pedido de prisión preventiva, por lo no existe problema de tiempo. No obstante este plazo resulta inaplicable en Lima pues la prolongación de la detención sin mandato judicial necesitaría de una norma legal expresa, siendo imposible una interpretación en tal sentido pues sería contraria al imputado (lo que está constitucionalmente prohibido).

Sólo restaría proceder en forma célere e inmediata, es decir convocar a los sujetos procesales, específicamente al Fiscal y la defensa, a una audiencia liminar apenas se presente la formalización, de modo que tanto el contradictorio como la resolución se produzcan dentro del plazo legal de detención.

Conclusiones

Tenemos la esperanza que las tesis expuestas no sean perciban como confrontacionales o pretenciosas. Por el contrario constituyen como puntos de vista académicos basados en diferentes formas de interpretaciones de la ley.

Hemos de tener en cuenta que el sistema procesal mixto lentamente llega a su ocaso (no sólo en el Perú sino en toda América latina, donde los procesos de reforma se encuentran en plena marcha) siendo inexorable el advenimiento en Lima del nuevo sistema. Frente a esta realidad podemos decidir negarla y darle la espalda o prepararnos para el cambio.

Los operadores jurídicos necesariamente tendremos que reevaluar nuestras convicciones y cuestionar lo que hasta ahora dábamos por sentado e incontrovertible, embarcándonos en un sano proceso de transición que haga menos traumático el inminente cambio de paradigma.

A pesar de los cuestionamientos que los contrarreformitas puedan levantar estamos absolutamente convencidos que el modelo acusatorio adversarial representará un avance histórico en la justicia penal peruana, pues finalmente abandonaremos un modelo que lleva siglos de retrazo y que ha generado recarga, maltrato a las partes, mora y corrupción.

Finalmente, el éxito del nuevo sistema no sólo pasa por la capacitación académica y el cambio de mentalidad sino también por una adecuada implementación en los aspectos humanos y técnicos de las entidades comprometidas (Poder Judicial, Ministerio Público y Policía Nacional). Con ello asegurado no tenemos duda que los cambios serán percibidos por la población en poco tiempo, de modo que se recobrará la confianza en el sistema de administración de justicia.

Bibliografía

• BARRAGAN SALVATIERRA, Carlos; Derecho Procesal Penal; Mc Graw-Hill Inc.; México; 2001; Pp. 580

• DE LA OLIVA SANTOS, Andrés; Derecho Procesal Penal; Centro de Estudios Ramón Areces; 6ta. Ed.; Madrid–España; 2003; Pp. 896

• DE LA OLIVA SANTOS Andrés, ARAGONESES MARTÍNEZ Sara; HINOJOSA SEGOVIA Rafael, MUERZA ESPARZA Julio y TOMÉ GARCÍA José Antonio; Derecho Procesal Penal; Centro de Estudios Ramón Areces; 6ta. Ed.; Madrid; 2003, Pp. 989

• El Derecho Procesal Penal Frente a los Retos del Nuevo Código Procesal Penal (recopilación de ensayos); Ara; Lima-Perú; Pp.269

• CACERES JULCA, Roberto; Las Medidas de Coerción Procesal – Sus Exégesis Constitucionales, Procesales y su Aplicación Jurisprudencial; IDEMSA; Lima-Perú; 2006; Pag. 234

• CALDERON CEREZO A. y CHOCLAN MONTALVO J.A; Derecho Procesal Penal; Dykinson; 2da. Ed.; Madrid-España; 2005; Pp. 871

• CARRIO, Alejandro; Garantías Constitucionales en el Proceso Penal; Hammurabi; 4ta. Ed; 3ra. reimpresión; Buenos Aires-Argentina; 2004; Pp. 547

• DUCE, Mauricio; Reformas Procesales en América Latina; CEJA; Santiago de Chile; 2005; Pp. 615

• SCHÜNEMAN, Bernd; La Reforma del Proceso Penal; Trad. por Bacigalupo, Enrique; Dykinson; Madrid; 2005; PP. 111

• Academia de la Magistratura; Revista Institucional Nº8; Marzo-2008; Artículos y Ensayos en torno a la Reforma del Sistema Procesal Penal; Pp. 298.

• Revista Jurídica del Colegio de Abogados de La Libertad; N°142; Abril-2010; Serper; Trujilo-Perú; Las Medidas de Coerción Procesal; LOYOLA FLORIAN, Manuel Federico; Pp. 85.

Autor:

Manuel Federico Loyola Florián ((

[1] A los colegas Jueces Especializados y Superiores de la Sala Penal Nacional, quienes honesta, valiente y decididamente imparten justicia en casos de alta complejidad. Por su gentileza y por el grato recibimiento, el cual me ha hecho sentir francamente en casa.
Publicado en Gaceta Penal, abril, Tomo 10, Pag. 49-63.
(( Juez Titular del Quinto Juzgado de Investigaci?n Preparatoria de Trujillo, destacado como Juez del Tercer Juzgado Penal Supraprovincial de la Sala Penal Nacional.
Sobre los sistemas procesales, su historia y evoluci?n ver: CALDERON CEREZO A. y CHOCLAN MONTALVO J.A; Derecho Procesal Penal; Dykinson; 2da. Ed.; Madrid-Espa?a; 2005; Pag. 21.

[2] Mediante el Decreto Legislativo N? 638 publicado en el diario oficial El Peruano el 27 de abril de 1991

[3] El Ministerio P?blico no tiene obligaci?n de ?imparcialidad? sino de ?objetividad?. En tal sentido el ?nico sujeto llamado a ser completamente imparcial en el proceso es el Juez.

[4] DE LA OLIVA SANTOS, Andr?s; Derecho Procesal Penal; Centro de Estudios Ram?n Areces; 6ta. Ed.; Madrid-Espa?a; 2003; Pag. 64, quien diferencia entre ?principio acusatorio? y ?sistema acusatorio?. CALDERON CEREZO A. y CHOCLAN MONTALVO J.A; Ob. Cit.; Pag. 21.

[5] Y aun en esa etapa tardamos d?cadas en despojarnos de ataduras inquisitivas. Por ejemplo hasta hace poqu?simos a?os la defensa no pod?a interrogar directamente sino mediante el director de debates. Hasta ahora no se permite al acusado sentarse junto a su abogado, manteni?ndolo aislado en el centro de la Sala.

[6] El Derecho Procesal Penal Frente a los Retos del Nuevo C?digo Procesal Penal; GARCIA CAVERO, Percy; Ara; Lima-Per?; Pag. 22.

[7] El Per? es parte de la Convenci?n desde el 28 de julio de 1978.

[8] Aprobado por el Per? mediante Dec. Ley N?22128 del 28 de marzo de 1978. La carta de adhesi?n fue suscrita el 12 de abril y entr? en vigencia el 28 de julio del mismo a?o.

[9] Conf. CALDERON CEREZO A. y CHOCLAN MONTALVO J.A; Derecho Procesal Penal; Dykinson, 2da. Ed.; Madrid, 2005; Pag. 23. BARRAGAN SALVATIERRA, Carlos; Derecho Procesal Penal; Mc Graw-Hill Inc.; M?xico; 2001; Pag. 131.

[10] Conf. DE LA OLIVA SANTOS Andr?s, ARAGONESES MART?NEZ Sara; HINOJOSA SEGOVIA Rafael, MUERZA ESPARZA Julio y TOM? GARC?A Jos? Antonio; Derecho Procesal Penal; Centro de Estudios Ram?n Areces; 6ta. Ed.; Madrid; 2003, Pag. 389. De igual forma SCH?NEMAN, Bernd; La Reforma del Proceso Penal; Trad. por Bacigalupo, Enrique; Dykinson; Madrid; 2005; Pag. 29.

[11] Conf. DUCE, Mauricio; Reformas Procesales en Am?rica Latina; CEJA; Santiago de Chile; 2005; Pag. 15.

[12] As? ha quedado definido en el C?digo Procesal Penal del 2004 (vigente en la mayor parte del Per? y que regir? en Lima desde el 2012) cuando en su Art. 254? inciso 1? prescribe: ?Las medidas que el Juez de la Investigaci?n Preparatoria imponga en esos casos requieren resoluci?n judicial especialmente motivada, previa solicitud del sujeto procesal legitimado.?. El Art. 255? inciso 1? sanciona: ?Las medidas establecidas en este T?tulo ? s?lo se impondr?n por el Juez a solictud del Fiscal, salvo el embargo y la ministraci?n provisional de posesi?n que tambi?n podr?n solicitar el actor civil. La solictud indicar? las razones en que se fundamenta el pedido??

[13] CARRIO, Alejandro; Garant?as Constitucionales en el Proceso Penal; Hammurabi; 4ta. Ed; 3ra. reimpresi?n; Buenos Aires-Argentina; 2004; Pag. 443.

[14] Sin embargo debe distinguirse entre ?medidas limitativas de derechos? y ?medidas de coerci?n procesal?. Las primeras se fundan en criterios de indagaci?n o b?squeda probatoria y pueden ordenarse incluso antes del inicio formal del proceso. Vr.Gr. detenci?n preliminar, impedimento de salida, incomunicaci?n, incautaci?n, embargo, etc.. Dada su naturaleza no son sometidas a contradictorio sino se imponen por el Juez luego del correspondiente an?lisis de razonabilidad y a m?rito del pedido Fiscal (no ser?a razonable convocar al investigado a una diligencia donde se discutir? el allanamiento de inmuebles o incautaci?n de bienes, pues para logar eficacia ambas deben ser sorpresa). En cambio las medidas coercitivas se imponen con fines de aseguramiento o eficacia procesal, pues tienden a garantizar el correcto desarrollo de la causa. Vr.Gr. mandato de detenci?n, comparecencia con restricciones, etc.

[15] CACERES JULCA, Roberto; Las Medidas de Coerci?n Procesal ? Sus Ex?gesis Constitucionales, Procesales y su Aplicaci?n Jurisprudencial; IDEMSA; Lima-Per?; 2006; Pag. 234.

[16] Sobre los presupuestos generales de las medidas coercitivas ver: Revista Jur?dica del Colegio de Abogados de La Libertad; N?142, Abril-2010; Serper; Las Medidas de Coerci?n Procesal; LOYOLA FLORIAN, Manuel Federico; Pag. 85