El legalismo: derecho sociedad y persona (página 2)

La Escuela francesa
de la exégesis.- JULIEN BONECASSE,
profesor de la facultad de Derecho de la Universdad de Burdeos,
fue quien acuñó e hizo circular esta
denominación en sus libros: "La
escuela Francesa de la Exégesis en el Derecho Civil",
"Elementos de Derecho civil" entre otros. El pensamiento de
esta escuela se resume en la frase lapidaria de BUGNET quien
absolviendo la pregunta que le formulara uno de sus alumnos
sobre: ¿qué es el derecho civil?,
respondió: "Yo no conozco el Derecho Civil. Yo solo
enseño el Código
de Napoleón".

"Los códigos – escribe Laurent – no dejan
nada al arbitrio del intérprete; éste no tiene ya
por misión
hacer Derecho. El derecho ya está hecho. No existe
incertidumbre, pues el Derecho está escrito en textos
auténticos".

A su vez BLONDEAU no vaciló en proclamar que
"La ley es la
única fuente de las decisiones jurídicas"
y "si el juez se encuentra en presencia de una ley ambigua o de
leyes
contradictorias, escapándosele el pensamiento del
legislador tendrá motivos tan poderosos para abstenerse
como para actuar y considerar esas leyes como no existentes, y
por lo mismo, para rechazar la demanda".

Esta posición es criticada por el profesor Silva
Vallejo y lo denomina una concepción
positivoide porque además llega al extremo
de señalar que un buen magistrado humilla su razón
ante la ley DURA LEX, SED LEX y critica esta posición
señalando que el colmo de la actitud
positivoide lo planteó MOURLON quien señala que el
jurisconsulto, para el abogado un solo derecho existe: el
derecho
positivo que se define como un conjunto de leyes que el
legislador ha promulgado para reglamentar las relaciones de los
hombres entre sí. Las demás no son materias del
Derecho, y si el juez se apoyara en ellas para motivar sus
decisiones, sobrepasaría los límites de
sus facultades.

A través de las sentencias del Juez MAGNAUD,
Silva vallejo critica al legalismo y menciona que el primero en
arremeter contra la dogmática del legalismo a ultranza fue
un Juez en sus sentencias Paul Magnaud a quien sus compatriotas
lo llamaban "le bon juge", el buen juez, quien apartándose
de lo que manda la ley absuelve a una ciudadana francesa porque
arrebató un pan al panadero X, no obstante haber cometido
un hecho ilícito. De esta manera manteniene una
posición crítica
al legalismo conforme lo hiciera el profesor de derecho de la
universidad de
Nancy FRANCOIS GÉNY (1861-1938) en su libro
"Métodos
de Interpretación y Fuentes de
Derecho Privado Positivo" Paris 1899, con los siguientes
argumentos: a) El Derecho es una ciencia
interpretativa b) A la luz de sus
métodos de interpretación el Juez debe renovar el
espíritu de la ley, sin esperar la intervención del
legislador, casi siempre tardía, ante la acelerada
dinámica de la evolución social la que el Derecho debe
adaptarse, c) En una frase escultórica: "Por el Código
Civil, pero mas allá del Código Civil" y con
ella lapidó la escuela de la exégesis y con ella al
legalismo a ultranza y propicio el advenimiento de dos grandes
escuelas. 1) La escuela científica del derecho civil
francés que tuvo como su representante a Marcel Planiol
que propugnaba la libre investigación científica y el de la
creación jurisprudencial del Derecho el y 2) La escuela de
los arretistas (arret – sentencia) que fueron los
comentaristas de las sentencias de la jurisprudencia
representado por Henry Capitant.

Silva Vallejo criticando al legalismo concluye que no se
puede tener una visión unidimensional del derecho no se
puede equiparar el Derecho a la Ley, que el Derecho es mucho mas
que la ley se adhiere a la teoría
Pluridimensional del derecho del que dice: "que constituye la
última palabra en la Filosofía del derecho, lo que impone no
sólo enunciar las tres clásicas dimensiones
planteadas por la teoría tridimensional: hechos, normas y valores sino,
además, también, entrever otras nuevas dimensiones
que allí estaban, pero, que no las había advertido
la reflexión tradicional: el tiempo
jurídico, el espacio jurídico, las vivencias, las
ideologías, la dimensión teológica y la
"casación vital" que integran el mundo del
espíritu."[4] La ley, entonces no es igual
a derecho, tampoco solamente los hechos y los valores
constituyen el hacer del derecho; implica una serie de
condicionantes dados en un lugar y tiempo determinado y el
Juzgador no puede tener solamente la labor de ser boca de la ley
y aplicarla mediante el silogismo clásico de subsumir los
hechos a la ley para llegar a una conclusión, sino claro
esta, que la aplicación del derecho tiene que ser
pluridimensional.

El Legalismo y
Sociedad

Actualmente el legalismo no puede dejar de concebirse
dentro de una determinada concepción global de sociedad que
oriente, legitime, limite su ejecución y sus alcances. El
jurista español
Santiago MIR PUIG da testimonio de la importancia que
tiene el partir una concepción global del Estado, para
el de derecho, en el prólogo de su libro "Introducción a las bases del derecho penal"
señala: "Escribí esta introducción a las
bases del derecho penal cuando Franco (dictador español
que gobernó hasta 1975) aún vivía y
mantenía su dictadura en
España.
Sin embargo, hacía ya tiempo que en mi país se
aspiraba a un modelo
político a la altura de Europa. Muchos
luchaban por imponer de hecho lo que de derecho se
prohibía. (…) La doctrina penal trataba
también de desarrollarse al margen del régimen
oficial, defendiendo los principios de un
derecho penal propio de un Estado de
Derecho, Social y Democrático a pesar de que no lo
teníamos. Esta anticipación contrafáctica de
lo que se deseaba contribuyó, probablemente en gran
medida, a facilitar el rápido tránsito de un
sistema
totalitario a nuestra actual democracia,
tránsito que, por ello, no fue tan brusco ni sorprendente
como desde afuera pudiera parecer. Quiero creer que el
planteamiento que sirvió de base a esta obra aportó
su grano de arena en la facilitación del tránsito
al derecho penal que poco después había de
corresponder al modelo de Estado asumido por la Constitución española de
1978."[5] Modelo que se conoce con la
trilogía del Estado social democrático de derecho
hoy es aceptado en la mayoría de los países del
mundo y también en el Perú.

Así comienza el autor enfatizando la importancia
que tiene en el derecho, en especial del derecho penal, las
premisas políticas,
filosóficas y científicas y que estas han
respondido siempre a la evolución de las ideas
políticas y el proceso
filosófico – científico de su época,
poniéndose por tanto siempre de manifiesto la influencia
en el Derecho de factores, político y científicos,
dice el autor: "(…) proclamar una metodología políticamente
"comprometida", constituye una exigencia del actual momento
cultural."[6], por lo tanto, la facultad punitiva
del estado tiene que darse dentro de una triple concepción
del Estado que son:

El Estado de Derecho – o liberal – esta
referido al aspecto formal de vinculación a la ley;
aquí se ubica el legalismo o legalidad, la
visión unidimensional del Derecho que aparece primero en
el proceso histórico de desarrollo del
estado moderno. El estado
social y democrático que constituye el aspecto material,
es decir más que al aspecto formal se interesa por lo que
afecta a su contenido. Ahora el estado de Derecho y el estado
social son modelos
políticos realizados, experimentados en la mayor parte de
los países modernos propios de nuestra cultura. Salvo
en los regímenes totalitarios, estos dos tipos de estado
no se excluyen, sino que se superponen, de modo que el Estado
social sigue siendo Estado de Derecho. En cambio el
estado democrático, entendido como un sistema
político que, junto a al libertad
formal del estado liberal y la "fraternidad" del estado social,
procura la efectiva – concreta "igualdad" de
los ciudadanos, es la mas importante de entre las tres, pero que
está todavía en mayor o menor medida, lejos de
haberse conseguido, y solamente entendiendo que la
búsqueda de ese estado democrático –
auténticamente democrático – es la que debe
orientar hoy las bases de nuestra ciencia del derecho, sino se
quiere que se estanque en modelos políticos ya
insuficientes.

El legalismo en esta concepción, entonces
responde a una etapa primigenia del desarrollo del Estado moderno
mas precisamente al Estado de Derecho sigue siendo el mas
importante en el mundo moderno e impone el postulado de un
sometimiento del Estado a la legalidad, sujeción a la ley,
imperio de la ley reserva de la ley, pero también se
entiende, hoy, conjuntamente con los principios que rigen el
Estado social y democrático. En esta concepción hay
una clara evolución del legalismo ya no se pide solamente
en forma abstracta el respeto a las
libertades individuales, a la división de poderes, que es
inherente al Estado de derecho, sino también, la legalidad
debe garantizar aspiraciones sociales del pueblo como la educación el trabajo, la
seguridad
social, etc. y finalmente aspiraciones de tipo
democrático reconociendo la dignidad
humana, el humanismo, la
solidaridad, el
reconocimiento de la pluralidad cultural, etc.

Legalismo y
persona

El problema del legalismo se resuelve, en Habermas,
desde el individuo y su
racionalidad, cambiando la racionalidad individualista que ha
seguido a la modernidad.
Indica este autor que no puede haber derecho autónomo, la
pretensión de la filosofía de la
ilustración de querer pretender legitimizar la
modernidad mediante el legalismo lo separó de la moral del
pueblo. Habermas a través de una racionalidad distinta a
la racionalidad individualista de acuerdo a fines pretende salvar
el proyecto de la
modernidad, mediante lo que ha denominado racionalidad
comunicativa pretende resolver la colisión permanente que
existe entre el legalismo y su legitimidad expresado por Habermas
como Facticidad y Validez del Derecho.

Habermas, señala que hay una multiplicidad de
conceptos de la acción
social o comportamiento
en sociedad de las personas, y que se puede reducción a
cuatro conceptos básicos, siguiendo la teoría de
Popper de la relación actor / mundo, es decir la
conexión que existe entre las acciones
sociales y las relaciones actor/mundo; mundo objetivo,
mundo social y mundo subjetivo, que la multitud de conceptos de
la acción que casi siempre implícitamente, pueden
reducir en esencial a cuatro conceptos
básicos[7]La acción
teleológica, la acción normativa, la acción
dramatúrgica y la acción comunicativa en esta
última hay una interacción de a lo menos dos sujetos
capaces de lenguaje y de
acción que, ya sea con medios
verbales o con medios extraverbales, entablan una relación
interpersonal. Los actores buscan entenderse sobre una
situación de acción para poder
así coordinar de común acuerdo sus planes de
acción y con ello sus acciones. El concepto
aquí central el de interpretación se refiere
primordialmente a la negociación de definiciones de la
situación susceptibles de consenso.

La Acción
Comunicativa y el Derecho

La acción comunicativa se diferencia de la
razón práctica de Kant debido a
que, la misma ya no se inscribe ni al actor particular ni al
sujeto social o estatal. Es más bien, el medio
lingüístico el que ata interacciones y estructura
formas de vida, el que posibilita la razón comunicativa.
La razón practica de la acción comunicativa no
tiene como propósito establecer una teoría del
Derecho y de la Moral. En
cambio, en la reconstrucción del discurso
social se indagan los procesos de
una racionalización del mundo de la vida: La teoría
del discurso del Derecho fija su punto de atención, en la comprensión del
Estado de Derecho Democrático, en la
institucionalización de los presupuestos
de los procesos de comunicación para la formación
discursiva de la voluntad popular. "la teoría discursiva
del derecho explica la legitimidad del derecho con ayuda de
procedimientos
y presupuestos comunicativos -institucionalizados a la vez
jurídicamente – que fundan la presunción de que los
procesos de producción del derecho y aplicación
del derecho conducen a resultados racionales".

Con la Ilustración, el legalismo adquiere vida
propia se legaliza por si misma y justifica un estado de
dominación, por lo que es importante volver a reconectarse
con el pueblo con la moral, que también era un reclamo
constante de Kant a través de la razón practica,
los neokantianos logran establecer esta conexión cuando
los derechos
naturales son reconocidos en la constitución y son
legalizados por la constitución por ello no hay grandes
disputas entre el positivismo y
el derecho
natural todas los principio morales están
también positivados ya no como normas exactas claras, sino
como principio como mandatos generales.

La legalidad en la propuesta de Habermas se ciñe
a los procedimientos morales, para él la
institucionalización del estado de Derecho es
inconmovible, se tiene que contar con este sistema
institucionalizado se tiene que respetar las libertades y
derechos del estado de derecho también las del estado
social y mas importante aun, la democracia; el problema esta en
como democratizar la ley y la propuesta señala de que se
debe democratizar en la forma como se hace la ley y como se
aplica la ley, para la primera es que haya una democracia
deliberativa que las leyes sean producto de un
amplio consenso de una acción comunicativa entre todos los
involucrados aquí el papel del lenguaje es esencial los
actores mismo deben discutir sus leyes y deben estar
representados en el parlamento.

Se reclama mayor participación de los mismo
actores no hay un punto de vista del observador sino de los mismo
actores, de igual manera, la aplicación de la
ley no debe basarse en formulas abstractas sino en los
hechos expuestos por las partes teniendo los jueces mediante la
ley y los principios capacidad de argumentar sus fallos de tal
manera que puedan convencer persuadir a mayor numero del
auditorio: El Derecho formal refleja preponderantemente la
circunstancia, que la legislación, la ejecución de
la ley y las facultades de control del
Derecho se encuentran sometidas a condiciones de carácter fáctico.

De esta forma, los tribunales deciden no sólo
respetando los ámbitos de competencia que
les otorga la ley, sino también con base en la logística de la praxis de las
decisiones. Tiempo y espacio, la disponibilidad de los
interlocutores en los procesos comunicativos del juicio seguido
antes los tribunales, el
conocimiento de las reglas del proceso y de las estrategias
procesales, se encuentran entre los presupuestos fundamentales
del resultado de la
decisión."[8].

Autor:

Roger Tumi Pacori

[1] G. FILANGIERI, La Ciencia
de la legislación" (1780 -1785)Vol I p.64

[2] ROUSSEAU,
J.J. "El Contrato
Social" 1762 Madrid
1979.

[3] SILVA VALLEJO, José Antonio. "El
pensamiento jurídico filosófico". Tomo I. II,
Lima Perú 2009 p 10 – 17

[4] SILVA VALLEJO, José Antonio. "El
pensamiento Jurídico y Filosófico". Ob. Cit. p. V
y VI

[5] MIR PUIG, Santiago. "Introducción
a las bases del Derecho penal" 2da edición, Editorial IB de F, Bs. As. 2003
p XII y XIV.

[6] Ibídem p. 301

[7] HABERMAS, Jürgen.
"Teoría de la Acción Comunicativa" Taurus. Madrid
España 1989

[8] HABERMAS, Jürgen.
"Facticidad y validez, sobre el derecho y el Estado
Democrático de derecho en términos de
teoría del discurso". 3ra. Edición. Madrid.
Editorial Trotta, 2001, p 68.