Hechos y actos jurídicos (página 3)

No resulta fácil, muchas veces, distinguir el
discernimiento de la capacidad; el propio De Gásperi, en
su tratado, los ha asimilado. Lo cual es inconcebible, desde que
son conceptos legislados independientemente, y responden asimismo
a parámetros distintos.

El discernimiento se refiere más bien a las
condiciones naturales del sujeto: su aptitud para razonar.
En tanto que la capacidad, que implica idoneidad para celebrar
actos, constituye un concepto
abstracto y artificial: precisamente por ese motivo, para
situaciones en concreto que
pudieran presentarse, requiere la elasticidad y
complementación que le brinda el concepto de
discernimiento.

Así, por ejemplo, la ley reputa
capaces de hecho a las personas mayores de diez y ocho
años de edad. Pero estas pueden, en un momento dado,
hallarse privadas de razonamiento –discernimiento-que por
cualquier alteración mental. En este caso, mediante la
exigencia del discernimiento en los actos, se dejan abiertas las
puertas para la anulación de un acto que, en principio,
hubiera resultado válido.

Este tema será profundizado al abordarse las
nulidades (lección XVII), donde también se
estudiará la nulidad o simple anulabilidad de los actos.
Estos dos conceptos distintos de ineficacia, cuya
categorización se obtiene –en lo que aquí nos
compete- del juego entre
capacidad y discernimiento, que determinará, en algunos
casos, la nulidad del acto, y en otros, su simple
anulabilidad.

Ahora, el discernimiento influye no solo en la validez
del acto, sino en su imputación al sujeto: si este
obró con discernimiento, las consecuencias del acto
podrán serle atribuidas, vale decir, deberá cargar
con la responsabilidad emergente. Por ello, para la
imputabilidad por los actos ilícitos no se atiende a la
capacidad de la persona, sino
simplemente si hubo o no discernimiento.

b) LA INTENCIÓN:

El Dr. Ramón Silva Alonso nos dice QUE LA
INTENCIÓN ES AQUELLO QUE LA PSICOLOGÍA DEMONIMA
VOLICIÓN, es decir, el querer. Sigue diciendo que
querer supone capacidad para discernir, el discernimiento
consiste en saber lo que se quiere, por lo que la
intención ES QUERER LO QUE SE SABE. Ya Aristóteles y Tomás de Aquino
decían que nada es querido si no es previamente
conocido.

Desde el punto de vista jurídico, la
intención reviste extraordinaria importancia porque
constituye la esencia de la voluntad. Para el codificador
brasileño Freitas, la intención es el segundo
elemento que actuó en la formación de la voluntad
pero no se lo debe confundir con el discernimiento que es
función
que nos permite por ejemplo distinguir entre el bien o el mal, la
intención es optar por uno u otro. Entre la
intención y el discernimiento no obstante, existe una
mutua y estrecha relación, pues los hechos cumplidos con
intención, supone discernimiento, pero muchos actos
cumplidos con discernimiento pueden producirse sin
intención, siendo los primeros voluntarios y los segundos,
involuntarios.

Comúnmente, los autores confunden la
intención con la voluntad misma.

Por intención debe entenderse el discernimiento
aplicado a un acto particular. Si el agente no tiene aptitud para
razonar, si no tiene discernimiento, desde luego no podrá
tener intención de realizar acto alguno. Pero a pesar de
tener esa facultad intelectual –discernimiento-, puede
haber querido un acto específico, puede no haber tenido
intención.

¿Por qué?

Por equivocación: ya sea porque haya tenido una
idea diferente con relación al acto que estaba celebrando;
ya sea porque un tercero, valiéndose de argucias, lo
indujo a concretar un acto no querido realmente.

En el primer caso, hay error, y en el segundo, dolo.
Ambos vicios hacen que el acto carezca de intención, que
es el segundo de los elementos de la voluntad. Lo estudiaremos
con detenimiento en las lecciones XII y XII.

c) LA LIBERTAD COMO
FUNDAMENTO ESENCIAL DE LOS ACTOS. LIMITACIONES.

Parafraseando al Profesor
Bonifacio Ríos Avalos "la libertad consiste en puridad en
la ausencia de toda violencia, sea
fuerza o
intimidación".

El último de los elementos internos de los actos
voluntarios es la libertad.

Rememorando, los actos voluntarios se caracterizan por
la reunión de tres requisitos: el discernimiento, la
intención y la libertad, elementos
psicológicos indispensables y concurrentes para la
formalización de ese acto.

El Prof. De Gásperi, al referirse al
artículo 498 de su Anteproyecto,
dice: "Esos elementos no han venido arbitrariamente al Derecho.
Son tres columnas sobre las cuales se asienta la
explicación de la capacidad de obrar del agente del hecho
o del acto jurídico; de la fuerza reflexiva que, con el
nombre de intención, imprime movimiento,
dirección y limitación a la
voluntad, y gracias a la cual el acto cobra un sentido (por lo
que Josserand la ha elevado a la dignidad de la
causa finalis de los glosadores y postglosadores); y, por
último, de ese elemento psicológico de la voluntad
que con el nombre de libertad es definida por Ihering como "la
esencia del mundo moral" cuya
supresión por la coacción injusta o la violencia
física
aniquila la
personalidad del agente y reduce a éste a la
condición de un pelele".

El tercer elemento del consentimiento es la libertad. En
la libertad el hombre
posee la facultad natural de obrar de una u otra manera. Ej.:
Acepto el cargo de ministro de la Corte Suprema de Justicia o no
lo acepto.

La libertad, elemento de los actos voluntarios
según la ley, no es otra cosa que obrar sin la presión de
alguna coacción externa. Si yo me veo obligado a realizar
algo por alguna amenaza que se cumpliera en caso de no hacerlo,
ejecutado el acto sin intención. No quiero realizarlo pero
lo hago por la amenaza exterior de un mal o daño
que se me pudiera ocasionar, por lo que compartimos el criterio
de que la agregación de la libertad como elemento de la
voluntad, resulta superfluo.

La libertad es, pues, un elemento al que cabe
caracterizarlo en forma negativa –cuándo no hay
libertad-, a diferencia del discernimiento y la intención
que son elementos positivos, y deben concurrir al acto para su
formación.

En la dialéctica de Freitas, la libertad es un
elemento para la cual se requiere que existan previamente
discernimiento e intención; solo cuando estamos ante un
sujeto apto para razonar –discernimiento-, y que conoce los
alcances del acto que celebra –intención-, podemos
entrar a considerar si ha faltado o no la libertad. Lo cual
ocurre si ha sido inducido a celebrar el acto, ya se por
coacción física (fuerza), ya sea por
coacción moral (temor).

La libertad en el Código
Civil.

El artículo 283 de nuestro Código
de fondo, reza: "Nadie puede obligar a otro a hacer alguna cosa,
o restringir su libertad, sin estar legalmente autorizado para
ello. Quien por la ley tenga facultad para dirigir las acciones de
otro podrá impedirle, aún por la fuerza, que se
dañe a sí mismo. También será
permitido esto a todo aquel que tuviere noticia de un acto
ilícito, cuando no sea posible a la autoridad
pública intervenir oportunamente."

Analizando esta norma el Prof. De Gásperi opina:
"Este proyecto es, por
referencia a las obligaciones
contractuales, paralelo al principio de la libertad civil, rector
de las obligaciones legales, según el cual, nadie
está obligado a hacer lo que la ley no manda ni privado de
lo que ella no prohíbe, consagrado por el artículo
53 del Código argentino y 8º del presente
Código respecto de la capacidad de derecho y de hecho del
hombre. Siendo
el contrato la
ley privada de las partes, ocioso es que éstas puedan
estipular libremente las restricciones de su libertad de obrar,
con tal de no subvertir por sus convenciones las leyes en cuya
observancia están interesados el orden público y
las buenas costumbres".

La norma del artículo 283 condena la esclavitud y
reafirma el principio de la libertad. Cualquier
restricción debe estar prevista en la ley. Es así
que en las relaciones de familia la
patria
potestad le concede al padre ciertas atribuciones para
orientar a su pupilo e impedir que ese joven se extralimite en
sus decisiones.

El empresario no
podrá limitar la libertad de sus empleados, salvo las
estrictamente previstas en el Código Laboral.

La sumisión de los actos de una persona a la
voluntad de otra debe estar regida conforme a las
cláusulas contractuales y siempre que no afecten el orden
público y las buenas costumbres.

El fundamento de este artículo se basa en el
principio de la autonomía de la voluntad.

La parte final del artículo se fundamenta en
principio deontológicos, la autonomía de la
voluntad y el deber de asistencia a que estamos obligados con
respecto al semejante.

La autonomía de la voluntad es un principio
jurídico por el cual el sujeto del derecho tiene la
facultad de formalizar o realizar o no determinados actos
jurídicos.

La autonomía de la voluntad no es irrestricta.
Ella está limitada a las normas de orden
público.

"La autonomía contractual, como
manifestación de la autonomía general de la
voluntad, significa la voluntad de obligarse contractualmente o
no, unida a la de obligarse en la forma y con la extensión
que se quiera, dentro del marco de la legalidad".

Un padre que sorprende a su hijo adolescente de edad
ingiriendo bebidas alcohólicas podrá evitarlo,
inclusive por la fuerza, a que lo haga para impedir que se
dañe. Igualmente si llegare a ingerir drogas.

Ahondando en el análisis del articulo 283, podemos
señalar, como puede verse, estamos ante supuestos en los
cuales puede restringir legítimamente la libertad, y
presionar lícitamente, por medio de la violencia, la
voluntad del agente hacia una conducta
determinada; todo lo cual debe apreciarse conforme a
módulos diversos de los relacionados en cuanto a la "falta
de libertad" para los actos voluntarios.

Es decir, la libertad, en derecho civil, se
entiende como la ausencia de toda coacción o fuerza que
pueda impedir los actos humanos como elementos
característicos de los actos voluntarios. Empezando por la
Constitución Nacional esa libertad es la
regla en el sentido de que: "….Ningún habitante de
la
República puede ser obligado a hacer lo que la ley no
manda, ni privado de lo que ella prohíbe" (art. 49,
última parte).

Tal regla, que se traduce en el principio de la
autonomía de la voluntad, se consagra en la primera parte
del artículo 383 del Código. En efecto, analizando
la disposición que dice "Nadie puede obligar a otro a
hacer 2alguna cosa, o restringir su libertad, sin estar
legalmente autorizado para ello…", debe observarse, desde
luego, que la limitación a la libertad individual puede
consistir, ya sea en una obligación de hacer alguna cosa,
ya en una restricción de la libertad. En el primer caso,
los términos "obligación de hacer alguna cosa",
debe interpretarse como las de dar; por ejemplo, nadie puede ser
obligado, salvo el caso de limitación, a prestar servicio a
otro, o a transferir la propiedad de
una cosa que le pertenece. En el segundo caso, los
términos "restringir su libertad", debe ser interpretado
en el sentido de abstenerse del ejercicio de sus derechos o de una
obligación de no hacer; por ejemplo, nadie puede ser
obligado, salvo el caso de limitación, a no hacer tal o
cual obra en su casa, a no ejercer tal o cual comercio en un
radio
determinado de cierta ciudad, etc.

La limitación a la libertad individual existe,
según el artículo que estudiamos, en el caso de
haberse constituido un derecho especial al efecto. Este derecho
puede haber sido constituido, ya sea por la ley misma, ya por un
contrato. Si se da por la ley misma, cae bien el ejemplo que nos
da el caso en que se impone: "la obligación de vender por
causa de utilidad
pública"; las diversas restricciones y limites impuestas
al dominio, etc.,
y si se dar por un contrato, como seria el caso en que una
persona vende su fábrica y al hacerlo se obliga respecto
del comprador a no instalar otra del mismo género en
el mismo lugar.

Entonces, los casos comentados constituyen limitaciones
a la libertad consagrada por la disposición estudiada y se
reduce exclusivamente a los casos en que las restricciones son
impuestas por la Ley, o auto impuestas, en virtud del principio
de la autonomía de la voluntad. Vimos con el ejemplo de la
"expropiación por causa de utilidad pública", o con
el de la restricción del derecho de dominio, que tales
restricciones es un mecanismos legal precisamente para asegurar
la autonomía de la voluntad; y con el ejemplo del vendedor
de la fábrica, que antes que ser una restricción es
una manifestación de la voluntad del vendedor que el auto
imponerse una restricción al ejercicio del derecho a
dedicarse a la industria, en
cualquier parte del territorio de la república, opta el
mismo por la limitación de ese derecho.

Quiere decir entonces que el contrato y la ley se
constituyen en los factores limitativos de las facultades
individuales. Reiterando, en el caso de expropiación por
causa de utilidad pública, es por imposición de una
necesidad social; en el caso de la abstención de construir
otra fábrica una auto limitación
contractual.

3.- Manifestación de la voluntad: (Elemento
externo)

Los artículos 280 y 282 del Código se
refieren a las diversas formas en que puede manifestarse la
voluntad. Lo hace con igual desorden e imprecisión que sus
modelos, por
lo cual corresponde un reordenamiento a los efectos de su
exposición racional y didáctica.

Tal como se tiene señalado, la existencia de un
acto exige que la voluntad del agente exista. Es decir, que exige
la voluntad de la persona que lo ejecuta y debe ser ejecutada con
intención, discernimiento y libertad y vale la pena
repetir que para constituir el hecho un acto jurídico,
debe ser un hecho ilícito con intención de producir
consecuencias jurídicas.

Al efecto, podemos agrupar las formas de
manifestación externa de la voluntad, como sigue: a)
Manifestación expresa o positiva; b) Manifestación
tácita; c) Manifestación presumida por la ley.
Particular análisis merecerá el silencio, que es
considerado, excepcionalmente, también
forma de manifestación de voluntad.

SU VALOR FRENTE A
LA VOLUNTAD INTERNA: declaración expresa:
maneras.

Para que la voluntad sea eficaz jurídicamente,
debe manifestarse exteriormente, pues no basta el hecho de que la
voluntad exista en el fuero interno porque se había dicho
anteriormente, esta circunstancia no puede ofender, no puede
causar daño a terceros, no causa consecuencias
jurídicas, entonces, la VOLUNTAD DEBE SER
DECLARADA.

Sobre el punto el Art. 279 del Código Civil
establece: "NINGUN ACTO TENDRA EL CARÁCTER DE VOLUNTARIO SIN UN HECHO
EXTERIOR POR EL CUAL LA VOLUNTAD SE MANIFESTARE". La voluntad
encerrada en el fuero interno no constituye otra cosa que un
simple fenómeno sicológico sin trascendencia en los
dominios del derecho tal como lo sostiene el Prof. Dr.
Ramón Silva Alonso, pues la declaración de la
voluntad es el modo como esta voluntad interna llega al conocimiento
de terceros.

El derecho romano
sostenía una fórmula práctica de acuerdo al
formalismo de aquella época: "VOLUNTAS IN MENTE RETENTA,
VOLUNTA NOS EST", poniendo de relieve que la
voluntad por si sola no basta para el derecho, es necesario un
elemento fundamental: "la manifestación de la misma
dándose mayor preeminencia a la expresión de la
voluntad que al elemento interno de la relación
jurídica que es la intención, no dándose lo
que ocurre en el derecho moderno en que el silencio muchas veces
es causa generadora de extinción de derechos por ejemplo.
Nuestro Código en su art. 279 mencionado, exige la
manifestación de la voluntad por un hecho
exterior.

Por principio, la voluntad trasciende de forma expresa,
salvo ciertos supuestos que serán analizados
posteriormente.

La declaración expresa puede tener lugar: a)
verbalmente; b) por escrito; c) por signos
inequívocos.

DECLARACIÓN VERBAL. Antaño, la
declaración verbal tenía mayor aplicación
–por sobre todo en los negocios o
actos jurídicos- que hoy día, en que se va dejando
de lado por la escritura,
dadas las dificultades de prueba que representa aquella contra
las facilidades que reporta esta.

Esto no solo proviene de una mayor previsión de
los particulares al efectuar sus transacciones, sino
también de severas restricciones contenidas en la ley con
respecto a la prueba de ciertos actos, como ocurre, por ejemplo,
como los contratos de
valor pecuniario superior a los diez jornales mínimos, que
solo pueden ser probados por escrito, o con el auxilio de un
principio de prueba por escrito (art. 706, C.C.), pero conviene
precisar que ésta es ya una cuestión relativa a la
prueba y no a la declaración en
sí.

DECLARACIÓN ESCRITA. Es la que más
difusión tiene en nuestros tiempos.

Puede deberse simplemente o al ejercicio de la libertad
de expresarse que hagan los celebrantes de un acto (al optar por
la forma escrita, no están sino asegurándose una
constancia patente de su celebración); o una exigencia
legal, la que, a su vez, puede ser al solo efecto de la prueba
del acto (ad probationem), como ocurre con el ejemplo citado de
los contratos de valor superior a los diez jornales
mínimos; o al efecto de la validez en sí del acto o
negocio de que se trate (ad solemnitatem); en este último
caso, si no se observa la forma escrita, el acto será
ineficaz por ese defecto, como ocurre por ejemplo, en las
donaciones de inmuebles (art. 1213, inc. a), que si no lo son
redactadas por escrito –y por escritura
pública-carecen de valor, por más que el acto en
sí carezca de vicios o defectos internos relativos a la
voluntad de los celebrantes. Esto será estudiado con mayor
detenimiento en la lección V.

DECLARACIÓN POR SIGNOS INEQUÍVOCOS. No
debe confundirse esta forma de declaración con la
manifestación tácita, que estudiaremos
seguidamente, puesto que los signos inequívocos –a
diferencia de las manifestaciones tácitas- son
declaraciones positivas, expresas de la voluntad; están
encaminados directamente, intencionalmente, a exteriorizar el
querer interno del sujeto.

Entre ellos podemos mencionar, por ejemplo, los signos
utilizados en los remates con los cuales el postor se obliga a la
compra, de no mejorarse su postura; o el del transeúnte
que acepta la oferta de un
vendedor ambulante de objetos de su caja, con una
inclinación de cabeza y señalando con el dedo lo
que quiere comprar; o levantar la mano en votaciones. Todas estas
son manifestaciones positivas de la voluntad que se
efectúan signos inequívocos, y tienen pleno valor
como tales.

ESPECIES DE LA MANIFESTACIÓN DE LA
VOLUNTAD

El hecho exterior como condición básica de
la expresión de voluntad. Los actos jurídicos
voluntarios vinculan a los sujetos toda vez que la voluntad se
exprese por cualesquiera de las formas que la ley o los usos
acostumbra; entonces, deben exteorizados por un signo legalmente
admitido, tal como lo previene el art. 279 del Código
Civil, en el sentido de que: "Ningún acto tendrá el
carácter de voluntario, sin un hecho exterior por el cual
la voluntad se manifieste".

Es obvio que la voluntad de realizar el acto debe
manifestarse por hechos exteriores adecuados a las formas que
cada uno de ellos exige según su clasificación, por
ejemplo, para la compra venta de un
inmueble la voluntad se expresa en escritura pública, por
que la ley así lo exige (art. 700 inc. g), para todo
contrato de mutuo, toda, vez que la suma prestada supere los diez
jornales debe ser por escrito y así por el estilo. Es
recién después de que la voluntad se exteriorice
cuando el acto tiene existencia real y entre en el mundo del
derecho. Voluntas in mente retenta voluntas nom est,
establece una máxima romana aplicable al tema
analizado.

Inspirado en el art. 914 del Código de
Vélez, al referirse a la forma de expresar la voluntad, el
artículo 280 del Código Civil, establece "La
voluntad podrá manifestarse ya en un hecho material
consumado, ya simplemente en su expresión positiva o
tácita". De acuerdo a esta disposición, es
necesario, pues, distinguir dos clases de hechos exteriores de
manifestación de voluntad; la primera, como la
ejecución de un hecho material, consumando o empezando,
por ejemplo, la remisión del ganado solicitado al
comprador, exterioriza la voluntad del vender porque se consuma
un hecho material por parte del propietario del
ganado.

La expresión positiva de voluntad es aquella que
se manifiesta ya sea en forma escrita, verbal o por signos
inequívocos, con referencia a determinados
objetos.

LA MANIFESTACIÓN POSITIVA

La segunda forma de manifestar la voluntad puede ser la
expresión positiva o tácita de realizar el acto. Al
respecto, el art. 281 del mismo cuerpo legal preceptúa
que: "Se tendrá como declaración positiva de la
voluntad, aquella que se manifestare verbalmente, o por escrito,
o por signos inequívocos, con referencia a determinados
objetos…". Cualquiera de estas tres formas en que la
voluntad se manifieste, su valor es el mismo, por lo menos, desde
el punto de vista teórico.

"En la vida práctica de los negocios, dice
Salvat, la mas importante de estas tres formas en sin duda la
declaración escrita la cual consiste en un cuerpo de
escritura debajo del cual el que hace la declaración de
voluntad pone su firma; esta firma significa que el documento
contiene su voluntad. La declaración escrita puede ser
hecha en instrumento público o privado; cualquiera sea su
forma, sus ventajas son incalculables, puesto que por lo mismo
que consta por escrito queda al abrigo de cambios o negaciones
maliciosas".

La declaración verbal de voluntad, si bien tiene
la ventaja de que muchas veces traduce con más exactitud
el pensamiento y
la voluntad real del otorgante, tiene en cambio el
inconveniente de su falta de fijeza. Hablando en términos
generales, una declaración verbal de voluntad sólo
tiene valor y eficacia si el
autor de ella quiere reconocerla; si por el contrario se niega,
en la mayoría de los casos será muy difícil
poder probar
su existencia; por otra parte, si el autor de la
declaración verbal de voluntad la varia, será poco
menos que imposible establecer su verdadero alcance. Se explica
por esta razón que esta forma de declaración se
emplee muy escasamente, y esto en negocio de poca importancia; en
negocios de importancia, nadie seguramente aceptará una
forma de declaración de voluntad, que la hace depender
exclusivamente, en su existencia y en sus términos, del
buen querer de las partes.

En cuanto a la declaración de voluntad por
signos, la ley exige que sean signos inequívocos con
referencia a determinados objetos, por ejemplo, un vendedor
ambulante ofrece en venta a un transeúnte los diversos
objetos que lleva en su caja; el transeúnte acepta la
oferta con una inclinación de cabeza y señala con
el dedo el objeto que quiere comprar. Basta este ejemplo para
comprender que el valor de esta clase de
declaración de voluntad, será en la vida
práctica poco menos que nulo; solo en rarísimos
casos podrían hacerse contratos en semejante
formas.

La declaración positiva de la voluntad así
explicada, sin embargo, contempla una excepción, la que se
produce según la última parte del art. 281 en el
sentido de que: "….No valdrán sin embargo,
cuando la ley exigiere una forma determinada para ciertos actos
jurídicos". Se trata, en efecto, cuando para los
actos la ley exige la forma como solemnidad o simplemente como
prueba. El art. 700 del Código Civil por ejemplo establece
que "Deben ser hechos en escritura pública:…" los
contratos enumerados en diez incisos y como la exigencia es al
solo efecto de su prueba, no es nulo el acto; pero
respecto de esos contratos enunciados en la disposición,
valdrá la forma de expresión de voluntad enunciada
en la primera parte del artículo 281.

Pero cuando la forma de expresar la voluntad se impone
como una solemnidad, la inobservancia de esa forma de expresarla
invalida el acto, y es a esa situación por tanto a la que
se refiere la segunda parte del art. 281. Constituye
además la excepción prevista por la segunda parte
de este artículo, el caso de que se tratan de contratos
que solamente pueden ser probados por escrito, como aquellos que
sobrepasa la cantidad de diez salarios
mínimos y la voluntad se expresa verbalmente o por signos
inequívocos (art. 706 del C.C.).

DECLARACIÓN TÁCITA DE LA
VOLUNTAD.

La manifestación de la voluntad es tácita,
cuando el contenido de nuestro propósito no es revelado
explícita y directamente, sino que se deduce de ciertas
circunstancias o hechos concurrentes, de la conducta o comportamiento
de una persona.

El art. 282 del Código Civil es muy claro en este
punto al disponer: "LA MANIFIESTACION TÁCITA RESULTA DE
AQUELLOS ACTOS POR LOS CUALES SE PUEDE CONOCER CON CERTIDUMBRE LA
EXISTENCIA DE LA VOLUNTAD, SIEMPRE QUE NO SE EXIGA UNA
DECLARACIÓN POSITIVA O NO EXISTA OTRA EXPRESA EN SENTIDO
CONTRARIO".

Dos son las condiciones según esta
disposición para que la declaración tácita
tenga valor; a saber:

a) Es necesario, en primer lugar, que se trate de actos
por los cuales se pueda conocer con certidumbre la existencia de
la voluntad. En unos casos, los actos de que se trate, no
bastarán por sí solos para establecer
categóricamente cuál es la voluntad de la persona
que los realiza, sino que será necesario buscar en otras
circunstancias, conexionadas con ellos, la explicación de
su verdadero alcance; por ejemplo, si el acreedor entrega al
deudor el documento que comprueba la obligación, esa
entrega puede ser el resultado de un pago de la deuda o de una
condonación de la misma. Ahora, si al hecho de la entrega
del documento se agregan otras circunstancias, por ejemplo, la
extrema pobreza del
deudor, que carece completamente de recursos para
pagar su deuda y que a la vez está unido al acreedor por
vínculos estrechos de parentesco, estas circunstancias
vendrían a justificar más bien la hipótesis de la voluntad de condonar la
deuda que la de pago. En otros casos, por el contrario, los actos
de los cuales hace derivar la manifestación tácita
de voluntad, bastará por sí solos para revelarla
con toda certidumbre, por ejemplo, el solo hecho de que
después de vencida la obligación, el acreedor
reciba los intereses del capital
prestado por un cierto tiempo,
implica de su parte la voluntad de prorrogar el plazo para el
pago de ella.

b) En segundo lugar, para que la declaración
tácita de voluntad pueda tener valor legal, es necesario
que "no se exija una declaración positiva o no exista otra
expresa en sentido contrario". En el primer caso, desde que la
ley exige una declaración positiva, la
manifestación tácita queda absolutamente excluida.
En el segundo, desde que exista otra expresa en sentido
contrario, impedirá que pueda dársela a los actos
que podrían hacer inferir la certidumbre de una voluntad
en sentido determinado.

Se relaciona con el punto que estudiamos el caso del
silencio opuestos a ciertos actos o a una interrogación.
Si una persona guarda silencio en presencia de ciertos actos o
interrogaciones que le interesan, puede según la
última parte del art. 282 ser considerado como una
manifestación tácita de la voluntad. Establece, en
efecto, la segunda parte de la citada disposición que:
"….El silencio será juzgado como asentimiento a un
acto o a una pregunta, cuando exista deber legal de explicarse, o
bien, a causa de la relación entre el silencio actual y la
conducta anterior del agente".

En principio, el silencio no puede ser interpretado como
una manifestación tácita de la voluntad en
ningún sentido. Por ejemplo, si Pedro ofrece en venta a
Pablo su caso, no porque éste calle ha de tomarse como la
aceptación o sea como una manifestación
tácita de su voluntad. Excepcionalmente, el silencio puede
ser interpretado como una manifestación tácita de
voluntad y podemos decirlo, con la disposición antes
trascripta, que solamente:

"Cuando exista deber legal de explicarse", en
términos más claros, cuando la ley le impone la
obligación de explicarse; por ejemplo en el caso
contemplado por el art. 236 del Código
Procesal Civil, en concordancia con el art. 307 del mismo
cuerpo legal y primera parte del art. 404 del Código
Civil, cuando previene que: "Toda persona contra quien se
presentare en juicio un instrumento privado cuya firma se le
atribuye, deberá declarar sí la firma es o no
suya…".

En los casos de las disposiciones procesales la misma
ley les previene que si no se pronunciare sobre la autenticidad
de su firma al contestar el traslado, se tendrá como
auténtica la misma; lo mismo que ocurre cuando se le
invita al atribuido a manifestarse si es o suya la firma que se
le exhibe en el acto fijado al efecto.

Si el demandado no contesta el traslado que se le
hiciera de los documentos que se
les atribuye o invitado a reconocer o negar la firma en el caso
previsto por el art. 404 del Código Civil, calla, se
suscita el consentimiento tácito o la expresión
tácita de la voluntad.

Cuando a causa de la relación entre el
silencio actual y la conducta anterior del agente puede
igualmente aceptarse que hay consentimiento tácito. Un
ejemplo ha de traer mayor luz en la
interpretación de esta parte del
artículo 282. Si Pedro, remite una nota a Pablo vendedor
de autos,
instruyéndole que si tiene un automóvil de tal
modelo se le
reserve hasta una fecha en que pasara a abonar su importe y
retirarlo; Pablo le contesta igualmente por escrito y le
manifiesta que exactamente no tiene el automóvil de la
característica deseada pero que en tal caso le reservaba
otro, mas o menos de iguales características; Pedro recibe
la contestación y guarda silencio sobre el aviso de la
reserva que le haría Pablo, y pasado el tiempo,
éste le envía el automóvil con la factura a ser
abonada. Naturalmente que Pedro tendría que abonarle el
importe porque no desechó la
comunicación que le había hecho en el sentido
de que le guardaba el de otra característica y más
o menos similar al que había solicitado. Antes, en efecto,
había solicitado la compra del auto, siendo la contra
oferta consecuencia de la conducta anterior de Pedro, y si
éste frente a la contra oferta no modificó su
postura anterior se establece la relación prevista por la
disposición en estudio.

"…La manifestación de voluntad
sólo se presume en casos previstos expresamente por la
ley", establece la última parte del artículo
282 y la previsión pareciera redundante frente al hecho
que ya anteriormente había establecido la única
forma en que podría presumirse el consentimiento. Sin
embargo, se justifica esta disposición frente a los
innumerables debates e indecisiones habidas sobre la existencia
del consentimiento inferidas por presunciones, siendo así
que se concluye que la presunción del consentimiento
sólo puede inferirse cuando la ley expresamente lo
autoriza; por ejemplo, el deudor que tenga en su poder el
pagaré
que instrumenta su obligación; esa posesión hace
presumir el pago de la obligación, sin considerar que el
deudor puede tenerlo por sustracción o por cualquier otra
circunstancia. En el caso del contrato de locación, si en
el mismo se prohíbe ceder el arrendamiento,
se presume que tampoco el locatario puede sub
arrendarlo.

La declaración de voluntad presumida por la Ley
se suele llamarse declaración ficticia y oponerse bajo
este nombre a todos los demás casos de declaración
de voluntad, llamados declaración real.

Entre la declaración ficticia y la real hay una
diferencia fundamental. La segunda supone siempre, cualquiera sea
su forma, una manifestación positiva de la persona;
aún en el caso del silencio, encontramos la actitud pasiva
de ella como fundamento de la voluntad que se le atribuye. En la
declaración ficticia, por el contrario, no hay de parte de
la persona a quien se le atribuye ninguna manifestación;
su voluntad podría ser lo mismo una que otra, pero la ley,
fundada en circunstancias y razones especiales a cada caso, le
atribuye una voluntad en sentido determinado.

LA CERTIDUMBRE: COMO MANIFESTACIÓN
TÁCITA

Mucho ha insistido Savigny en la "certidumbre" que debe
primar para interpretar si ha habido o no una
manifestación tácita de la voluntad. También
pone el acento en esta palabra el art. 282 antes
transcrito.

La manifestación tácita se infiere, pues,
de actos que ciertamente dan a entender la voluntad encaminada a
ciertos fines, por más que el agente no haya tenido el
propósito de exteriorizar esa voluntad; pero, eso
sí, no pueden quedar dudas al respecto.

Ello puede ocurrir por las inferencias que se extraen de
un hecho material ya consumado, a lo que hace
mención, con falta de método, en
el art. 280. Lo de falta de método lo decimos porque el
mencionado artículo da entender que nos encontramos ante
una forma de manifestación especial, distinta a la expresa
y tácita, en tanto que, en realidad, estamos ante esta
última –la manifestación tácita-, por
lo que el precepto debería haber integrado, la redacción del artículo 282 que se
refiere a ella.

También, la manifestación tácita
puede inducirse de un hecho en ejecución,
aún no concluido –por más que el
Código no se refiera expresamente a ello. Pangrazio cita
como ejemplo el contrato suscrito entre dos o más personas
para la constitución de una sociedad
comercial quienes firman el acuerdo respecto del aporte de cada
uno de ellos, dejando sujeto a discusión los temas de
la
administración y distribución de las utilidades. El hecho
material de la manifestación de voluntad ha comenzado,
pero aún no se ha consumado respecto de los otros hechos.
En este caso, opina que el hecho material de la
manifestación de la voluntad comenzando supone
ejecución de ese hecho por partes.

Siempre y cuando, en ambos supuestos, como requisito
fundamental, exista plena certidumbre de que esa era la voluntad
del sujeto. Vale decir: debe ser una manifestación
extraída de inferencias claras, que no se presten a dudas,
ambigüedades, o equívocos.

Excepciones

El artículo 282 señala dos situaciones en
que no habrá manifestación
tácita:

• a) Cuando se exija una declaración
  expresa o positiva.

Esto ocurre cuando la ley –o la voluntad de los
particulares- prescribe para la validez de un acto la observancia
de una forma positiva determinada.

En este caso, dado que la solemnidad se halla impuesta
obligatoriamente de antemano, la manifestación
tácita debe descartarse.

La excepción rige entonces para los llamados
actos formales.

• b) Cuando exista manifestación expresa
  en contrario.

Ejemplo de ello sería una protesta, o una reserva
de derechos. Así, en principio, el recibo del capital por
el acreedor, sin reserva alguna sobre los intereses, extingue
tácitamente la obligación del deudor respecto a
ellos (art. 574 Código Civil); lo cual, a contrario sensu,
no ocurrirá de haber mediado la reserva del derecho de
percibirlos.

MANISFESTACIÓN PRESUMIDA POR LA
LEY

Expusimos ya dos formas de manifestación de
voluntad: la expresa y la tácita. Ahora, de acuerdo al
esquema trazado en esta obra, abordamos la tercera: aquella
presumida por la Ley.

Esta manifestación –que puede darse o no en
la realidad- la presume el ordenamiento de ciertos antecedentes,
que dan a entenderla en un sentido determinado.

Como fundamento de las expresiones presumidas por la
Ley, debemos señalar que existen ciertas situaciones que,
por lo general, son de muy difícil prueba, tanto es
así que, de exigirse una comprobación
categórica e incontrastable, probablemente la
manifestación no podría hacerse valer, precisamente
por la razón apuntada.

De allí que la ley facilite el cargo de la
prueba, y, dados ciertos hechos antecedentes, deduzca de antemano
una presunción de la manifestación de que se trate.
Esa deducción la formula el legislador, en base
a hechos que en la generalidad de los casos –dado ciertos
antecedentes- ocurren de una forma determinada, por más
que, está visto, en ciertos casos pueden no verificarse
realmente. En el entendimiento de que más loable resulte
sacrificar los casos aislados en que la presunción no se
opera en la realidad, que los supuestos en que normalmente ocurre
lo contrario.

Puesto que la manifestación presumida por la ley
puede ser ficticia, debe distinguírsela de la
tácita, que es siempre real.

La presunción legal puede no admitir prueba en
contra, en cuyo caso estamos ante una presunción absoluta;
o puede admitirlo, en cuyo caso la presunción
operará simplemente hasta tanto se demuestre lo contrario.
En este último supuesto, habrá simplemente una
inversión de la carga de la prueba, que
recaerá no ya en quien alegue la manifestación,
sino en quien sostenga lo contrario.

Veremos más abajo ejemplos de uno y otro tipo de
presunción legal.

La presunción legal como forma de
manifestación de la voluntad.

El art. 282, en su parte final, dice que: "…La
manifestación de voluntad solo se presume en casos
previstos expresamente por la Ley".

La regla es clara, lo cual nos revela de mayores
abundamientos. Ahora bien: en caso de duda, cuando la ley no
establezca expresa o implícitamente lo contrario, debe
entenderse que la presunción es la solo efecto
probatorio.

Ejemplos de presunciones absolutas.

Podemos citar los siguientes ejemplos de presunciones
absolutas: 1) la remisión o perdón de la deuda que
hiciera el testador a su deudor- dice el art. 2742 del
Código Civil- no presume las deudas contraídas con
posterioridad a la fecha del testamento; 2) La devolución
voluntaria de la prenda que efectúa el acreedor la presume
extinguida. (art. 2326, inc. d del Código
Civil).

Ejemplos de presunciones relativas.

La doctrina señala como supuestos de presunciones
relativas, entre otros: a) La inacción del afectado,
cuando está en conocimiento de que alguien gestiona sus
negocios, presume el mandato tácito (art. 880, 2da. Parte,
Código Civil); b) El pago de la última cuota en
prestaciones
periódicas presume, hasta la prueba en contrario, el de
las anteriores. (art. 573 Código Civil).

4.- EL SILENCIO COMO MANIFESTACIÓN DE LA
VOLUNTAD

Los Artículos 281 y 282 del citado Código
paraguayo se refieren al silencio.

El Artículo 281 dispone: Se tendrá como
declaración positiva de la voluntad, aquella que se
manifieste verbalmente, o por escrito, o por signos
inequívocos con referencia a determinados objetos. No
valdrá sin embargo, la que no revista las
solemnidades prescriptas, cuando la ley exigiere una forma
determinada para ciertos actos jurídicos.

El Art. 282 expresa: La manifestación
tácita resultará de aquellos actos por los cuales
se pueda conocer con certidumbre la existencia de la voluntad
siempre que no exija una declaración positiva o no exista
otra expresa en sentido contrario.

El silencio será juzgado como asentimiento a un
acto o a una pregunta, cuando existe deber legal de explicarse, o
bien a causa de la relación entre el silencio actual y la
conducta anterior del agente.

El silencio puede constituir también un modo de
exteriorización de la voluntad.

No obstante, como principio general, debe partirse de la
premisa que el silencio, de por sí, carece de virtualidad
jurídica propia: no rige ese viejo adagio romano "quic
tacet consentit" –el que calla otorga-, por más de
que sea muy difundido en el uso corriente.

Se ha dicho, que el Código Civil ha reproducido
el acierto de Vélez Sarsfield en regular expresamente el
silencio, y su valor legal excepcional.

Se ocupa del mismo en el artículo 282 en su
segunda parte, que dice: "EL SILENCIO SERA JUZGADO COMO
ASENTIMIENTO A UN ACTO O A UNA PREGUNTA, CUANDO EXISTA DEBER
LEGAL DE EXPLICARSE, O BIEN A CAUSA DE LA RELACIÓN ENTRE
EL SILENCIO ACTUAL Y LA CONDUCTA ANTERIOR DEL AGENTE.

El silencio, pues, solo valdrá como
manifestación de voluntad en los siguientes
supuestos:

a) Cuando exista deber legal de explicarse:

La manifestación de voluntad solo se presume en
los casos expresamente previstos en la Ley.
Sintéticamente, el silencio no es considerado como una
manifestación de voluntad sino cuando: a) exista
obligación legal de manifestarse,

b) a causa de la relación entre el silencio
actual y la conducta anterior al agente.

Ejemplo del primer caso se tiene en la
Constitución Nacional que en su Art. 40 establece que
"Toda persona individual o colectivamente tiene derecho a
peticionar a las autoridades por escrito, quienes deberán
responder en el plazo que determine la ley, reputándose
denegada toda petición que no obtuviese respuesta en dicho
plazo.

Asimismo, el Art. 235 del Código Procesal Civil
señala que el demandado, cada uno de ellos: Su silencio,
sus respuestas evasivas o la negativa meramente general,
podrán estimarse como reconocimiento de la verdad de los
hechos alegados y en cuanto a los documentos se los tendrá
por reconocidos o recibidos en su caso.

A su turno, el Art. 114 del Código Procesal
Laboral, establece que el demandado deberá contestar la
demanda en el
plazo de seis días bajo apercibimiento de tenerlo por
contestado en sentido afirmativo si el actor probase el hecho
principal o la relación de dependencia (de trabajo). El
Prof. Dr. Ramón Silva Alonso con relación al
segundo caso, -conducta anterior y silencio posterior- nos da
este ejemplo: Si una persona encargara a un anticuario una pieza
para su colección y habiéndose informado de haberse
hallado la pieza encomendada manifestara su conformidad con el
precio, al
remitírselo el objeto, guardará silencio. El
silencio debería tenerse como aceptación de la
remisión que se le anuncie.

Ahondando en el análisis debemos recalcar que: El
silencio como una "omisión consciente de una
declaración de voluntad" que no puede ser tomada en
general, como manifestación de un querer determinado,
pudiendo no obstante, en casos excepcionales, por
disposición legal expresa, ser interpretada en el sentido
positivo o negativo que el propio legislador haya autorizado en
relación con hipótesis concretas.

El Código Civil paraguayo en el Artículo 6
se refiere al silencio. Los jueces no pueden dejar de juzgar en
caso de silencio, oscuridad o insuficiencias de las
leyes.

La manifestación de voluntad sólo se
presume en casos previstos por la ley expresamente.

El Artículo 93 de la Ley de Quiebras determina
los efectos jurídicos del silencio del
síndico.

El Artículo 5 del Código Procesal del
Trabajo también se refiere al valor del
silencio.

El consentimiento tácito comprende tanto los
hechos positivos, ejecución de actos o de hechos que hagan
presumir la intención de formalizar ese acto
jurídico como los negativos que se manifiestan por la
abstención de actuar cuando las circunstancias así
lo exijan.

Estaremos en presencia del silencio de una persona si
ésta no expresa su voluntad ni por las palabras ni por
signos, ni por hechos de los cuales pueda derivarse la
voluntad.

El silencio puede expresar aceptación o rechazo.
Así ante el silencio de las partes no se presume la
gratuidad del trabajo. Art. 12, Cód. Laboral.

Si bien es cierto que el silencio se le reconoce hoy en
día, todo su valor periódico,
ha habido autores, sin embargo, que le han negado tal valor.
Demolombe es uno de ellos al afirmar: Para la
manifestación del consentimiento en los contratos no basta
decir no; es preciso decir sí; se puede decir sí
expresa o tácitamente sin duda, pero es siempre preciso
decirlo, y el solo hecho del silencio o la inacción no
podrá ser considerado como aceptación
tácita.

En principio, el simple silencio no puede traducir la
manifestación del consentimiento; en principio nadie
está obligado a responder salvo que la ley así lo
exija. Si en presencia del oficial del Registro del
Estado Civil
de las Personas se inquiere a alguien a manifestarse el silencio
no tendrá ningún efecto, pues por la solemnidad del
acto matrimonial se requiere la manifestación expresa de
los contrayentes.

El Código Procesal Civil y Comercial en su
Artículo 444 le concede efectos jurídicos al
silencio. Dispone esta norma cuanto sigue: El deudor será
citado para el acto del reconocimiento del documento, o para la
confesión de los hechos preparatorios de la vía
ejecutiva, bajo apercibimiento de tenerlo por confeso.

Si no compareciere ni excusare su incomparecencia con
justa causa, o si compareciendo se negare a declarar o no
contestare categóricamente, se hará efectivo el
apercibimiento, sin perjuicio de las excepciones que pudieren
oponerse en su oportunidad.

En consecuencia el valor del silencio, en este caso, es
positivo.

El Artículo 843 del Código Civil concede
efectos jurídicos al silencio. La citada norma prescribe:
Si terminado el contrato permanece en el uso y goce de la cosa
arrendada no se juzgará que hay tácita
reconducción sino la continuación de la
locación concluida, y bajo sus mismos términos
hasta que el locador pida la devolución de la cosa; y
podrá pedirla en cualquier tiempo, sea cual fuere el que
el arrendatario hubiere continuado en el uso de la
cosa.

El arrendatario en mora en cuanto a la
restitución de la cosa está obligado a pagar el
canon convenido hasta la entrega de ella, sin perjuicio de
resarcir cualquier otro daño.

Se nota que el silencio del locador, del locatario, al
término del contrato y la simple continuación de la
locación concluida no implica renovación del
contrato, es decir no tiene los efectos de la tácita
reconducción.

Es oportuno comentar la norma del Artículo 2468
del Código Civil que prescribe: toda aceptación de
herencia se
presume hecha a beneficio de inventario.

La realización de actos prohibidos por este
Código, el heredero beneficiario importará la
pérdida del beneficio.

El silencio del heredero al aceptar la herencia acerca
de si lo formaliza a beneficio de inventario o pura y simplemente
tiene el efecto jurídico de que la acepta a beneficio de
inventario. Para aceptarla pura y simplemente debe haber
manifestación expresa.

El Artículo 2450 del Código Civil expresa:
El heredero adquiere la herencia desde la muerte del
causante, bajo reserva de su facultad de renunciarla.

Esta facultad deberá ser ejercida dentro de los
ciento cincuenta días contados desde la fecha del
fallecimiento real o presuntivo del causante.

Si el heredero fijare domicilio en el extranjero, el
plazo será de doscientos cuarenta días.

El heredero que ha aceptado la herencia está
sujeto a todas las obligaciones que le impone la calidad de tal, y
transmite a sus sucesores universales la herencia que ha recibido
con los derechos y las obligaciones derivados de su
aceptación.

El efecto jurídico de no manifestarse el heredero
en los plazos establecidos, es afirmativo y se lo tiene por
aceptado, pues la renuncia a la vocación hereditaria debe
ser expresa por tratarse de un derecho.

En el Derecho
Procesal el silencio produce sus efectos. Si el demandado es
notificado de la sentencia y él no interpone el recurso
pertinente, previsto en el Artículo 396 cinco días
para las sentencias definitivas y tres días para las otras
resoluciones y se llama a silencio, esa inacción
tendrá el efecto de que la sentencia quedó firme y
ejecutoriada.

El valor del silencio o la falta de manifestación
en el ejercicio del derecho trae aparejada consecuencias a los
remisos.

La forma de expresarse ese silencio se señala en
la decadencia y prescripción.

La caducidad y la prescripción son formas de
extinción de derechos u obligaciones; de derechos para sus
titulares y de obligaciones para los deudores o sujetos pasivos
de la relación jurídica.

Ambos institutos poseen de común la perecibilidad
del derecho por inacción de su titular, al no manifestarse
para ejercerlo.

La doctrina encuentra la siguiente nota que los
diferencia. Decae el derecho prescribe la acción.

La caducidad extingue el derecho. En la
prescripción se extingue el derecho de incoar la
acción.

La caducidad hace perder el derecho de retornar a
situaciones jurídicas anteriores en tanto que la
prescripción no genera derecho de restituir la
situación anterior; pues la prescripción implica
una renuncia implícita.

El ejemplo típico de la caducidad de un derecho
es la falta de presentación por parte del apelante del
escrito de expresión de agravios en segunda instancia. Esa
omisión o silencio tiene el efecto de hacer caducar el
recurso de apelación y en consecuencia el fallo judicial
quedará firme y ejecutoriado. Por lo tanto quien
demandó el reclamo de un derecho y pierde la opción
de la sentencia de segunda instancia por su inacción,
consolida el derecho del demandado.

En la prescripción no se da ese efecto pues no
constituye derechos sino los extingue.

Citamos como ejemplo en la legislación paraguaya
respecto de un cheque que
debe ser cobrado contra el Banco girado
dentro de los treinta días de su libramiento. Ver
Artículo 1726 del Código Civil que dice: El cheque
debe ser presentado al pago dentro del plazo de treinta
días de su emisión.

Si no presenta en el lapso de treinta días al
Banco girado caducará su derecho de cobrar al Banco; sin
embargo, si el cheque no cumplió cuatro años de su
libramiento no estará prescripta la acción de cobro
contra el librador. Ver Artículo 661 del Código
Civil que en el inciso c) dispone: Las acciones provenientes de
cualquier instrumento endosable al portador, salvo disposiciones
de leyes especiales. El plazo comienza a correr en los
títulos a la vista, desde la fecha de su emisión y
en aquellos a plazo, desde su vencimiento.

Quiere decir que un cheque puede haber caducado como tal
pero no como título de crédito
sujeto a la prescripción de cuatro años. El derecho
de cobrar al Banco girado ha caducado, se perdió esa
opción; pero la negligencia de su no presentación a
la entidad bancaria no hará perder el derecho de reclamar
la suma determinada en el cheque por la vía de la
acción judicial contra el librador.

En el campo procesal se pudiera presentar el caso
siguiente: al caducar el derecho a la revisión del fallo
por una instancia superior, esta negligencia no le
impedirá al titular de una acción de
inconstitucionalidad promover la tal acción siempre que no
esté prescripta.

En el derecho moderno el valor del silencio ha cobrado
trascendencia. El avance de la tecnología que
posibilita las transacciones comerciales dentro y fuera del
país le concede al trámite de la intimación,
efectos para la interpretación de los contratos y la
determinación de las responsabilidades. El silencio o la
manifestación expresa será importante en la
relación jurídica de las partes.

El avance del derecho y la posición controvertida
de los jurisconsultos romanos con la idea diferente de los
doctores de la iglesia que
plasmaron la regla contraria despertó en las nuevas
corrientes de la hermenéutica el interés de
los jurisconsultos.

El Derecho Romano negaba efectos jurídicos al
silencio.

El Derecho Canónico sí le concedía
un valor positivo al silencio, consagrando la regla de quien
calla otorga.

Ante estas dos corrientes aparecen los tratadistas que
evaluando las consecuencias que produce el silencio, con buen
criterio, sentaron la tesis que la
ley debe darle el efecto positivo o negativo, pauta que fue
seguida por los códigos modernos y
contemporáneos.

El silencio y sus efectos han cobrado gran importancia
tanto en el Derecho
Público como en el Privado.

La inacción y el tiempo están siempre
presentes en el silencio del sujeto del derecho.

Las nuevas cuestiones jurídicas surgen con
intensidad en el siglo 19 por la evolución de la técnica. Cada
día el hombre se ve desbordado en sus conocimientos por la
complejidad de la vida actual y el derecho no lo puede prever en
toda su dimensión casuística. Entonces corresponde
a los tratadistas hacer avanzar la doctrina, así como a
los jueces para que sus fallos sean equitativos y cumplidos los
fines del derecho.

Si la persona exigida a manifestarse por otro sujeto,
sin que ley alguna lo obligue, su silencio será un
ejercicio pleno de su derecho, y tal actitud no le
producirá daño alguno. Pongamos como ejemplo que
una novia desairada concurra con un escribano a intimarle a su
novio para que le afirme que el día 1 de diciembre de 1994
se casará con ella. El silencio del novio no le
producirá ningún perjuicio ni daño
patrimonial.

Si al protestarle una letra de
cambio se niega a manifestarse los efectos serán
diferentes, por expresa disposición de la ley.

Por el Artículo 1755 del Código Civil, el
protesto debe formalizarse con el Banco girado, pues a esta
entidad le corresponde pagar el cheque. Así también
el protesto puede hacerse con el tercer indicado.

En el Artículo 1756 de inciso e) establece los
efectos de la negativa de suscribir el acta con cuyo
trámite quedará expedita la acción de
regreso.

El talentoso maestro del Derecho Notarial, Prof. Carlos
A. Alfieri dice en su comentario al Código Civil que al
lado del protesto, actuación notarial, figuran dos
comprobaciones equivalentes: la certificación del Banco
girado y la declaración de la Cámara de
Compensación.

El silencio tiene sus efectos afirmativos o negativos
para el derecho. Las reglas de la hermenéutica establecen
los casos en que corresponde tal o cual
interpretación.

El silencio del síndico por la Ley de Quiebras
produce sus efectos jurídicos. El Artículo 93 de la
citada ley prescribe cuanto sigue: La declaración de
quiebra no
resuelve los contratos bilaterales. Los contratos bilaterales que
a la época de la declaración de quiebra estuviesen
pendientes de ejecución, total o parcialmente por el
fallido a su contratante podrán ser cumplidos previa
autorización del juez, por el síndico, el cual
podrá exigir al otro su cumplimiento.

El que hubiese contratado con el deudor declarado en
quiebra, podrá exigir al síndico que manifieste
dentro del plazo que el juez fije, si va cumplir o rescindir el
contrato, aun cuando no hubiese llegado el momento de su
cumplimiento. En caso de silencio del síndico, el concurso
no podrá reclamar posteriormente el
cumplimiento.

La otra parte podrá suspender la ejecución
de la prestación a su cargo o de fianza de cumplirla. Si
el síndico no lo hiciere en el plazo fijado por el juez,
que no excederá de treinta días, el contrato
quedará rescindido de pleno derecho.

El Artículo 19 del Código Laboral dispone:
Se presume la existencia del contrato entre aquel que da trabajo
o utiliza un servicio y quien lo presta.

A falta de estipulación escrita o verbal se
tendrán por condiciones del contrato las determinadas por
las leyes del trabajo y los contratos colectivos o, en defecto de
éstos por los usos y costumbres del lugar donde se realice
el
trabajo.

Como podemos apreciar el silencio de las partes tiene su
efecto jurídico por expresa disposición de la
ley.

Con respecto a la interpretación de la ley se ha
dicho que el legislador dicta la norma con un sentido abstracto a
fin de que ella pueda regular las relaciones entre los sujetos
del derecho y hacer posible la convivencia humana. La norma legal
sirve para resolver las diferencias en la apreciación de
los respectivos derechos y para restablecer el derecho
privado.

El silencio cada día cobra más
trascendencia tanto en el Derecho Público como en el
Derecho Privado.

El Presidente de la República para asumir el
cargo por virtud del Artículo 231 de la
Constitución Nacional está obligado a prestar el
juramento o la promesa de cumplir con fidelidad y patriotismo sus
funciones
constitucionales. Si el día señalado el Congreso no
alcanzara el quórum para reunirse, la ceremonia se
cumplirá ante la Corte Suprema de Justicia.

El silencio del Presidente o su abstención de no
jurar, la ley interpreta como negativa de asumir la
función.

Otro ejemplo del efecto jurídico del silencio en
el Derecho Público es no recurrir de una resolución
administrativa en el plazo que concede la ley.

En el Derecho privado citamos el ejemplo de los que
contraen matrimonio.
Están obligados a manifestarse expresamente ante el
oficial público. Ver ley del Estado Civil de las Personas.
Si no se manifiestan se los tendrá como remisos y sin el
requisito del consentimiento.

En el Derecho Procesal, notificada la parte de la
sentencia si no interpone el recurso de apelación se lo
tendrá por aceptado. En este caso el silencio tiene un
efecto positivo.

En la hermenéutica jurídica hoy día
el silencio sigue siendo materia de
estudio y análisis de sus efectos por los tratadistas del
Derecho.

Unidad III

Teoría de
los actos lícitos

1.- Lo ilícito civil y lo ilícito
penal. 2.- Requerimientos de la existencia de lo ilícito
penal. 3.- Requerimientos de lo ilícito civil. 4.-Delitos y
cuasidelitos.

1.- Lo ilícito civil y lo ilícito
penal.

Acto ilícito es, en principio, toda
trasgresión, toda conducta contraria al ordenamiento
jurídico.

Sobre el punto, el Art. 1.834 del Código Civil
establece que: "LOS ACTOS VOLUNTARIOS SOLO TENDRÁN EL
CARÁCTER DE ILÍCITOS:

a) Cuando fueren prohibidos por las leyes, ordenanzas
municipales u otras disposiciones dictadas por la autoridad
competente. Quedan comprendidas en este inciso, las omisiones que
causaren perjuicios a terceros cuando una ley o reglamento
obligare a cumplir el hecho omitido.

b) Cuando hubieren causado un daño o produjere un
hecho exterior susceptibles de ocasionarlo.

c) Siempre que a sus agentes les sea imputable culpa
o dolo aunque se tratare de una simple
contravención.

A la ilicitud como conducta antijurídica se lo
podrá reducir a dos partes fundamentales: a) la ilicitud
civil y b) la ilicitud penal.

En sentido estricto según el diccionario
OMEBA, se puede considerar como acto ilícito a TODO ACTO
POSITIVO O NEGATIVO CONTRARIO AL ORDENAMIENTO JURÍDICO O
VIOLATORIO DE UN DERECHO PARTICULAR, IMPUTABLE AL AGENTE POR DOLO
O CULPA Y QUE TRAE COMO CONSECUENCIA SUBSTANCIAL UN DEBER
RESARCITORIO.

Generalmente, los actos ilícitos configuran al
mismo tiempo ilícito civil o ilícito penal, siendo
difícil que caiga en el área exclusivamente como la
ilicitud fiscal
aduanera que será de carácter administrativo y
también penal, al ser tipificado como delito en el
Código Penal, los accidentes de
tránsito, daño intencional, etc. Pero a pesar de
ello, existen actos que podrían circunscribirse
únicamente al ámbito civil y cuya sanción
será el de nulidad y el resarcimiento de
daños, como por ejemplo los actos celebrados para la
realización de un acto prohibido por la Ley: venta de
futura herencia, de cosas que están fuera del
comercio, turbación de la posesión de terceros
(Arts. 697, 299 y 1.944).

Conviene terminar diciendo que la ilicitud civil, que
como tal engendra responsabilidad
civil – la cual a su vez no es sino obligación
de reparar-; de la ilicitud penal, que trae aparejada
consecuencias punitivas penales.

LA ILICITUD PENAL es todo acto violatorio de una norma
de carácter penal diferenciándolo en consecuencia
con la ilicitud civil que como dijimos es todo acto positivo o
negativo contrario al ordenamiento jurídico.

Es que ambas tienen un régimen independiente. Si
bien a veces un hecho tiene previstas sanciones en los dos
ámbitos, puede ocurrir perfectamente que un hecho punible
penalmente no lo sea civilmente y viceversa.

Verbigracia: una tentativa de delito, por ese solo
motivo, será reprimida por la legislación penal,
pero si no produce daño, no habrá ilicitud civil; a
la inversa, si un hecho causa un perjuicio patrimonial,
estará configurado un ilícito civil, pero puede que
ello no esté previsto como delito del derecho criminal, en
cuyo caso no se producirá consecuencia punitiva alguna de
este orden.

DIFERENCIAS:

a) Para la existencia de lo ilícito en material
penal, es necesario la violación de una norma de
carácter penal con la realización de actos
calificados como ilícitos y tipificados en el cuerpo
legal. En esta área no es necesario que se consuma el
acto, pues es la tentativa, en el delito frustrado, cae en la
sanción penal aun cuando el hecho reputado ilícito
no produzca daño. Para el ilícito civil, la
violación se refiere a las normas del ordenamiento
positivo entre las que se encuentra las leyes de orden
penal.

b) En el derecho penal,
las consecuencias del ilícito que es la pena corporal, se
extingue con el fallecimiento del autor, en material civil, las
obligaciones de indemnizar se trasmiten a los
herederos.

c) En el derecho penal el fin principal perseguido es el
castigo del autor del hecho mediante la aplicación de
penas privativas de libertad salvo algunos casos en que se aplica
multas, en el derecho civil, se persigue la reparación del
daño mediante una justa indemnización o bien la
aplicación de otro medio de protección legal como
la nulidad del acto, destrucción de lo mal hecho,
etc.

Paralelo entre ambas ilicitudes, civil y
penal

Estamos ahora en condiciones de establecer un paralelo
entre la ilicitud civil y la penal.

a) Interés social e interés
individual.

En primer lugar, debemos mencionar que el ilícito
penal (hecho punible) es de orden público y su
sanción interesa a la sociedad; mientras que el
ilícito civil es de interés privado y su
reparación interesa únicamente al
afectado.

b) Sanciones.

En segundo lugar, puede diferenciárselos por el
tipo de sanciones: represivas para los delitos penales (penas
privativas de libertad, multa, composición); patrimoniales
para los ilícitos civiles (reparación,
indemnización de daños y perjuicios).

De lo que se sigue que las sanciones en el ámbito
penal serán de las más intensas, por lo general
restrictivas de la libertad, a las que podrán
acompañar –o ir independientes-otras, como la
destitución de cargos públicos, o la
inhabilitación para ejercerlos por un lapso
determinado.

Es cierto, para determinados delitos penales,
están previstos también sanciones pecuniarias:
multas. Pero nunca destinadas al particular ofendido, sino al
fisco. De la reparación pecuniaria, del resarcimiento del
perjuicio al particular ofendido, se ocupará el derecho
civil.

Por ello, puede afirmarse que el orden penal busca la
represión del hecho –por más que ello,
conforme a la doctrina penalista de vanguardia,
responde a propósitos eminentemente preventivos-; en tanto
que el orden civil procura simplemente el restablecimiento del
equilibrio de
intereses.

c) Los ilícitos civiles son
innumerables.

Resulta inimaginable prever legislativamente todos los
supuestos en que se ocasiona daños a ser reparados. Sin
embargo, los delitos penal se encuentran enumerados taxativa y
restrictivamente en la legislación.

d) Independencia.

Según lo adelantado, distingue también a
ambas ilicitudes el hecho de que puede haber delito penal, sin
que exista ilícito civil. Como el caso señalado de
la tentativa, o de una asociación ilícita para
delinquir, que no haya ocasionado perjuicio patrimonial alguno. Y
a la inversa, mucho más frecuentemente, puede no haber
delito penal y sí civil: lo cual ocurrirá siempre
que se ocasione daño a un tercero en su persona o en su
patrimonio,
que como tal deberá ser reparado.

La independencia entre ambas ilicitudes se manifiesta no
solo en su distinto régimen legal, sino también en
el ejercicio de las acciones, por más que un mismo hecho
sea pasible de sanciones tanto del orden penal como del civil y
es lo que dice el artículo 1865 del Código
Civil.

e) Por ultimo, otro rasgo distintivo es que, para
la configuración del delito criminal, deberá mediar
siempre culpa en el agente.

2. REQUERIMIENTOS DE LA EXISTENCIA DE LO
ILÍCITO PENAL

Caracteriza a la ilicitud penal la tipicidad.
Esto implica que el hecho debe coincidir con la figura "tipo" que
prevé el Código Penal, para lo cual se halla
reservada la sanción correspondiente.

La tipicidad es, pues, el elemento distintivo que
resalta; y es innegable que, no obstante ciertas discrepancias en
la doctrina penalista moderna, su conceptualización ha
venido a subrayar enérgicamente que "no pueden existir
delito criminal si la acción no coincide con la descripción contenida en la ley
penal".

3.- REQUERIMIENTOS DE LO ILÍCITO
CIVIL.

El mismo hecho, que constituye un hecho punible, puede
haber ocasionada un perjuicio al afectado, que como tal, debe ser
reparado.

El daño puede haberse originado también en
un hecho que no haya sido un ilícito tipificado por las
leyes penales.

Para ambas hipótesis, el derecho civil, derecho
patrimonial por excelencia, contiene disposiciones relativas a la
responsabilidad del autor del daño a fin de que la
víctima sea reparada en su patrimonio.

Aquí la caracterización del ilícito
tiene por solo objeto resarcir al particular afectado de los
perjuicios ocasionados por el hecho.

De lo que se viene exponiendo, puede percibirse ya a
esta altura que un elemento resalta como eje de la ilicitud
civil: el daño.

Y allí estará la diferenciación
fundamental con el ilícito penal. El derecho civil no
buscará un hecho tipificado por la legislación
penal para imponer el resarcimiento de la víctima, sino
que bastará un acto cualquiera, contrario a las leyes y
demás disposiciones positivas-penales, civiles,
administrativas, etcétera-, que cause un
daño, para que entren a operar sus normas
relativas a la responsabilidad y la consiguiente por los
perjuicios ocasionados.

Efectos de la ilicitud civil y de la ilicitud penal
en el código:

Los efectos de la ilicitud civil es el resarcimiento del
daño, nulidad del acto o destrucción de lo mal
hecho. En el Código Penal: LOS EFECTOS SON LA
APLICACIÓN DE PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD O MULTA como en
los casos previstos en los Arts. 110 y siguientes del
Código Penal.

Para que exista un acto ilícito civil, es
necesario que el acto reúna las siguientes
condiciones:

a) Que sea contrario a la Ley;

b) Que haya ocasionado un daño a
terceros.

Mientras no haya un tercero perjudicado en el acto, no
interesa, dice Guillermo Borda, en el orden civil, juzgar la
licitud o ilicitud de la conducta humana
debido al hecho que el interés es la medida de la
acción. El daño habíamos visto, puede
ser actual, es decir que se haya producido o simplemente
eventual, que sea futuro y posible, pues en este último
caso, es evidente el interés de la víctima de poder
ejercer las acciones que eviten el daño.

A los dos requisitos anteriormente mencionados para que
exista delito civil, se agrega el ELEMENTO DE LA VOLUNTARIEDAD
según se desprende del Art. 1834 del Código Civil,
voluntariedad que existe cuando el acto fue ejecutado con
discernimiento, intención y libertad.

Con relación al requisito de que el acto sea
contrario a la ley, es sabido que todo acto que se oponga a una
disposición legal constituye delito. La
Constitución Nacional consagra el principio de la libertad
de acciones en las personas mientras no exista la
prohibición establecida en la ley. Así, el Art. 9
establece que "nadie esta obligado a hacer lo que la ley no
ordena ni privado de lo que ella no prohíbe", por lo que
todo acto que no viola un precepto jurídico, es acto
lícito.

En cuanto al elemento DAÑO, el Código
Civil en su Art. 1835 refiere que "EXISTIRA DAÑO", siempre
que se causare a otro algún perjuicio en su persona, en
sus derechos o facultades o en las cosas de su dominio o
posesión.- El daño puede ser se ha visto, material
o moral, comprendiendo el daño material los perjuicios
efectivamente sufridos y las ganancias del que se ha visto
privado la victima por la realización del acto
ilícito. El Art. 1835 agrega en su apartado segundo que "
LA OBLIGACION de reparar se extiende a toda lesión
material o moral causada por el acto ilícito…". El
daño moral comprende todas las aflicciones, padecimientos
o sufrimientos que ha sufrido la víctima que obliga a un
resarcimiento de carácter patrimonial.

4.- DELITOS Y CUASI DELITOS:

La clasificación de delitos y cuasi delitos con
que se califica la conducta humana violatoria de una
disposición legal, es conocida desde el Derecho Romano. El
Código Civil Paraguayo, no distingue entre delitos y cuasi
delitos en forma expresa, pero tal distinción surge de sus
normas cuando en el titulo de la responsabilidad
civil, capitulo IV, Art. 1855 y siguientes hablan del dolo y
la culpa, subsistiendo en consecuencia implícitamente en
nuestro ordenamiento legal, la distinción entre delitos y
cuasi delitos del derecho civil, siendo elemento
característico en el primero el dolo y la culpa en los
segundos.

El sistema del
Código Civil paraguayo al no clasificar los actos
ilícitos sigue el sistema de códigos modernos
regulándolos de maneras genéricas. Por otra parte,
ya se ha estudiado que los actos ilícitos son aquellos
realizados con la intención de producir un resultado que
es contrario a la ley, en los cuasi delitos no media
intención sino culpa. En este último caso,
la infracción a la ley no ha sido querida por el agente
sino que ha resultado de un acto llevado a cabo sin tomarse las
precauciones necesarias para evitar el daño, como los
accidentes de tránsitos por ejemplo.

La doctrina contemporánea seguida por nuestro
código, considera a los cuasi delitos como actos
voluntarios en el sentido de que ha sido realizada con
discernimiento, intención y libertad, solo que en este
caso la intención no estaba dirigida a producir el
daño, sino a realizar un acto que por culpa o negligencia,
resultó dañoso.

Unidad IV

De los actos
jurídicos

1.-Concepto. 2.- Elementos. 3.-El objeto de los actos
jurídicos. 4.- Caracteres que debe reunir.5.- Posibilidad
del objeto. Licitud. 6.- Consecuencia de la falta de requisitos
de Ley.

1.- Los Actos Jurídicos.
Concepto

Se ha expresado anteriormente, que de acuerdo al Art.
296 del Código Civil, los actos jurídicos SON LOS
ACTOS VOLUNTARIOS QUE TIENEN POR FIN INMEDIATO CREAR, MODIFICAR,
TRANSFERIR, CONSERVAR O EXTINGUIR DERECHOS.

Se reitera que el nacimiento de los actos reposa
enteramente en la volunta de los sujetos, pues no existe acto
jurídico sin voluntad que reúna las
características del discernimiento, intención y
libertad.

El Principio de la fuerza de la voluntad se halla
legislado en el Art. 715 del Código Civil que dice: "Las
convenciones hechas en los contratos forman para las partes una
regla a la cual deben someterse como a la ley misma y deben ser
cumplidas de buena fe. Ellas obligan a lo que esté
expresado y a todas las consecuencias virtualmente
comprendidas.

Para que el acto jurídico sea válido, no
basta que haya sido querido; es preciso que se ejecute no
sólo por persona dotada de voluntad, sino que es menester
también que ésta tenga la capacidad
requerida para realizar el acto de que se trata.

2.- ELEMENTOS:

Es criterio sostenido por los autores que en el acto
jurídico existen elementos que son generales a todos, a
punto que no se podría admitir ningún acto en el
que faltare algunos de estos elementos, siendo cuatro los
elementos esenciales de todo acto jurídico: a) los
sujetos; b) el objeto; c) la forma y c) la causa. Algunos autores
excluyen a la causa como elemento de los actos
jurídicos.

SUJETOS. LA CAPACIDAD

Se ha expresado reiterativamente, que el derecho regula
la vida del hombre en sociedad. Dicta reglas a través de
las normas jurídicas a las que los individuos deben
someterse obligatoriamente, pues si no existiera la
obligatoriedad, la coercitividad, de nada valdría
sancionar las leyes y viviríamos como en el reino animal
donde impera la ley del mas fuerte. Desde el momento que el
derecho regula la vida de los hombres en sociedad, nos
encontramos con el primer elemento del acto jurídico que
son LOS SUJETOS DE LA RELACIÓN. Ahora bien, para que el
acto o actos que realizan los individuos sean válidos,
deben reunir determinados características y estas
características son: a) LA CAPACIDAD DE LAS PARTES y b) LA
VOLUNTAD DE LAS PARTES.

Genéricamente, LA CAPACIDAD ES LA APTITUD LEGAL
DE LAS PERSONAS PARA ADQUIRIR DERECHOS Y CONTRAER OBLIGACIONES,
la capacidad puede referirse al goce de los derechos que es la
capacidad de derecho como el ejercicio del derecho que es la
capacidad de hecho. (Que es la aptitud legal de las personas para
ejercer por sí mismos o por sí solos sus derechos y
obligaciones).

Se tiene que por regla general QUE TODO SER
HUMANO GOCE DE DERECHOS, PUES LA PRIVACIÓN DE LOS DERECHOS
ATENTA CONTRA EL DERECHO
NATURAL, habiéndose elevado a todos los países
la protección de los derechos del ser humano a
categoría constitucional. La incapacidad de derecho es en
consecuencia de carácter excepcional.

DEFINICIÓN DE CAPACIDAD: La capacidad
jurídica puede definirse como la aptitud legal para
adquirir derechos y ejercitarlos.

De esta definición emergen dos clases de
capacidad:

• a) Capacidad de goce, de disfrute o
  adquisitiva; y

• b) Capacidad de ejercicio o poder.

Gozar de un derecho, es estar investido de él,
ser su titular; ejercer un derecho, es ponerlo en práctica
realizar los actos jurídicos a que da
opción.

Las personas que no pueden gozar de un derecho, son las
llamadas incapaces de goce; las que no pueden ejercerlo,
incapaces de ejercicio.

De acuerdo con el tenor de las disposiciones del
Código Civil, que regulan esta materia, resulta otra
clasificación de la capacidad.

En efecto, de acuerdo con la letra de los arts. 28 y 36
hay dos tipos de capacidad.

• a) CAPACIDAD DE DERECHO.

El art. 28 nos brinda un tipo de definición al
decir: "La persona física tiene capacidad de derecho
desde su concepción para adquirir bienes por
donación, herencia o legado. La irrevocabilidad de la
adquisición está subordinada a la condición
de que nazca con vida, aunque fuere por instantes después
de estar separada del seno materno".

En términos más explícitos, podemos
decir que la CAPACIDAD DE DERECHO, es la que tiene toda persona
física desde su concepción.

Existe una incapacidad absoluta de derecho?. La
respuesta es definitivamente negativa porque la misma fue
superada como lo enseña el Dr. Bonifacio Ríos
Avalos en las distintas etapas del desarrollo de
la humanidad al reconocer derechos a los plebeyos al antiguo
derecho romano, al suprimirse del mundo de la esclavitud,
etc.

La incapacidad de derecho siempre debe ser relativa, son
apenas prohibiciones legales fundadas en el orden público
o en la moral, en
un interés social que por imperio de la ley, constituye
una limitación legal. Ejemplo lo tenemos en el
Código Civil cuando se prohíbe al pare contratar
con el hijo menor bajo su patria potestad, el tutor con su pupilo
antes de la terminación de la tutela,
etc.

Finalmente, toda persona goza de derechos desde su
concepción en el seno materno como lo dispone el Art. 28
del Código Civil

• b) CAPACIDAD DE HECHO.

Según el art. 36: "La capacidad de hecho
consiste en la aptitud legal de ejercer uno por sí mismo o
por sí solo sus derechos.