Los esponsales y celebración del matrimonio a la luz del Código español y argentino (página 2)

En síntesis,
antes de la reforma de la ley 23.515 si uno
de los futuros conyugues rompía la promesa de matrimonio
provocando culposa o dolosamente un perjuicio al otro, el
perjudicado no podía exigir una indemnización.
Después de la reforma el perjudicado podría exigir
ser indemnizado ya que el nuevo texto del
artículo 165 del código
solo prohíbe la acción
para exigir el cumplimiento de la promesa de
matrimonio.[3]

Ahora bien ¿que responsabilidad le cabe a quien incumple la
promesa? No hay responsabilidad
contractual porque nuestro ordenamiento jurídico la
promesa reciproca de matrimonio no constituye un contrato; pero
habrá responsabilidad extracontractual si el
incumplimiento de la promesa fuera doloso o culposo; en este caso
el perjudicado podrá reclamar daños y
perjuicios.

EJ: Gaspar y Antonela se comprometen a celebrar
matrimonio; acto seguido ella renuncia al trabajo para
dedicarse a su casamiento; el día anterior a la
celebración Gaspar le dice que no se casara con ella
porque esta manteniendo una relación amorosa con otra
mujer a quien no
quiere dejar. En este caso a él le cabria la
responsabilidad extracontractual y deberá indemnizar a
Antonela el daño
que le produjo renunciar a su trabajo.

Restitución de donaciones.

Con frecuencia los futuros conyugues suelen hacerse
regamos con anterioridad a la celebración del matrimonio.
¿Qué ocurre con esos regalos si el matrimonio no
llega a celebrase?

Debemos distinguir dos situaciones:

A) Si la celebración era el motivo por el cual se
efectuó el regalo; o sea si la celebración era la
causa por la que se realizo la donación, la misma
deberá ser restituida al donante (art. 1260). Ej.: Luciano
le regala a su novia una alianza muy costosa; si el matrimonio no
llegara a celebrarse, la alianza debe restituirse a Luciano por
ser evidente que el motivo del regalo era el futuro
matrimonio.

B) En cambio, si los
regalos se efectuaron por razones de afecto independientemente
del futuro matrimonio, no deberán restituirse. Ej.; Gaspar
y Antonela se comprometen a casarse a fin de año; un mes
después él le regala un lavarropas con motivo de su
cumpleaños. Si el matrinomio no llegara a celebrase,
Antonela no deberá restituir el lavarropas porque el
motivo de el regalo no fue el futuro matrimonio.

En síntesis deberán restituirse las
donaciones cuando desaparece la causa de las mismas.

El codificador argentino, siguiendo las
enseñanzas francesas de su época, no dio valor
vinculante a la promesa de matrimonio, ello lo estableció
en el art 166 de su código que fuera reproducido
textualmente por el art 8 de la ley de Matrimonio civil que
dice:

"La ley no reconoce esponsales de futuro. Ningún
tribunal admitirá demandas sobre la materia, ni
por indemnización de perjuicios que ellos hubieran
causado"

Las fuentes del
artículo fueron: el Código Chileno en su
artículo 98, el art 1248 del Esboco de Freitas, así
como también en el art 47 del proyecto español de
1851.[4]

La norma originaria del código argentino de
derecho privado ponía el acento en dos aspectos, a
saber:

• Imposibilidad de exigir el cumplimiento de la
promesa de casarse.

• Prohibición de reclamar daños y
perjuicios en virtud del incumplimiento de contraer
nupcias

Un aspecto notable es aquel que dio origen a un fallo
ejemplar en la ciudad de Córdoba (Argentina) se
estableció la responsabilidad del novio que había
roto intempestivamente la promesa de matrimonio, basándose
en su responsabilidad
civil extracontractual (art.1109 C:C.). No se
consideró por lo tanto como contrato a los esponsales, ya
que el artículo 165 del mismo texto legal desconoce los
esponsales de futuro, pero habla solo de que no se podrá
exigir el matrimonio, guardando silencio en cuanto a la
reparación de los daños económicos y morales
sufridos. Sin embargo, en segunda instancia no prosperó y
se revocó esa sentencia del primera instancia, por
considerarse que solo fue un acto de inmadurez del novio, y no
atentaba contra la buena fe. Distinto hubiera sido,
probablemente, si el novio hubiera roto la promesa tan cerca de
la boda, para casarse con otra.

1.2. LOS ESPONSALES EN EL DERECHO
ESPAÑOL

El derecho español define "esponsable" como la
promesa formal de contraer un futuro matrimonio; por lo general
esta promesa se enmarca dentro de un acuerdo jurídico
más amplio (capitulaciones matrimoniales) donde se
contempla, entre otros muchos y variados temas, el régimen
económico que regirá el futuro matrimonio y las
aportaciones patrimoniales que efectuarán a la futura
economía familiar los parientes de uno y
otro esposo.

Los esponsales tuvieron una gran importancia en la
edad media por
intervenir en la política matrimonial
de las casas reales y nobiliarias europeas, y desde la baja edad
media y el renacimiento
también fueron un procedimiento
fundamental para la alta burguesía, así como para
las relaciones de una clase con la
otra de las contempladas.

La celebración de esponsales (salvo en el Derecho
canónico medieval: esponsales de presente) no obligan a
los que los contraen a casarse entre sí, ni generan
ningún vínculo que dé lugar a impedimento
matrimonial; tan sólo obligan a resarcir al incumplidor,
en todo caso, de los gastos efectuados
con ocasión del matrimonio proyectado y a indemnizar,
cuando proceda, por las obligaciones
contraídas con idéntico fin. La acción que
surge de la negativa a contraer matrimonio caduca al año
de la manifestación de la misma

Esto se ve reafirmado en el Código
Civil Español bajo el título de la "Promesa de
Matrimonio", establece:

Art. 42: "La promesa de matrimonio no produce
obligación de contraerlo ni de cumplir lo que se hubiese
estipulado para el supuesto de su no celebración. No se
admitirá a trámite la demanda en que
se pretenda su cumplimiento."

Art. 43: "El incumplimiento sin causa de la promesa
cierta de matrimonio hecha por persona mayor de
edad o por menor emancipado sólo producirá la
obligación de resarcir a la otra parte de los gastos
hechos y las obligaciones contraídas en
consideración al matrimonio prometido. Esta acción
caducará

En general podemos decir que los esponsales o promesa de
matrimonio no es una institución anacrónica, pues
fue objeto de reforma por la Ley de /98/. Constituye un negocio
jurídico preliminar a la celebración del
matrimonio, de naturaleza
bilateral, pues una vez aceptada deja de ser unilateral, pasando
a tener un carácter recíproco. Como tal pacto
no produce obligación de contraer matrimonio, es
lógico y acorde con el principio resarcitorio, que el
incumplimiento produzca el deber de indemnizar los gastos que el
otro novio hubiese ya efectuado con ocasión del matrimonio
prometido y las obligaciones contraídas.

II

El matrimonio

La palabra Matrimonio se define como toda unión
de un hombre y una
mujer manifestada formalmente a través de un
consentimiento, reconocida por el Derecho y tendente a una plena
comunidad de
vida. Su fin es doble, ya sea conseguir un reconocimiento socail,
cultural o jurídico, y la fundación de una nueva
familia.

El matrimonio puede ser civil o religioso y, dependiendo
de la religión o del ordenamiento
jurídico, los derechos, deberes y
requisitos del matrimonio son distintos. Ahora bien, no todas las
sociedades
establecen la distinción entre matrimonio civil y
religioso, válida sólo en Occidente. Hasta hace
menos de dos centurias sólo había matrimonio
religioso, al que se consideraba incluso un
sacramento.

La palabra "matrimonio" como denominación de la
institución social y jurídica deriva de la
práctica y del derecho
Romano. Su origen etimológico es la expresión
"matri-monium", es decir, el derecho que adquiere la mujer que lo
contrae para poder ser
madre dentro de la legalidad.[5]

La concepción romana tiene su fundamento en la
idea de que la posibilidad que la naturaleza da a la mujer de ser
madre queda supeditada a la exigencia de un marido al que quedar
sujeta al salir de la tutela de su
padre y de que sus hijos tengan un padre legítimo al que
estar sometidos hasta su plena capacidad legal: es la figura del
pater famlias.

Para la Teoría
Contractual Canónica el matrimonio es un
contrato.

El matrimonio es un contrato por que se basa en
una unión libre y voluntaria, y consentida por los
pretendientes, con el fin de establecer una relación de
vida social marital y celebrada en sujeción a normas religiosas
que lo sacramenta haciéndolo indisoluble hasta la
muerte.

Para la Teoría Civil el matrimonio
es un contrato especial.

El matrimonio es un contrato especial donde
prima los caracteres de índole personal, los
cuales, inclusive, permiten disolverlo bajo sanción de
autoridad.

Para la Teoría Institucional el
matrimonio es una institución.

El matrimonio es una institución creada
por el Estado para
proteger y garantizar las relaciones familiares a los que los
pretendientes se adhieren a través de un acto
jurídico complejo formalizado ante autoridad estatal en la
que por libre manifestación de voluntad consiente en
unirse, sin la posibilidad futura de disolver tal unión, a
no ser que intervenga autoridad
judicial.[6]

Desde este punto de vista, surge:

1º         
el matrimonio-status y

2º         
el matrimonio– acto.

El primero dice que el matrimonio es un estado
que se debe proteger para garantizar las relaciones familiares
derivadas de ese
estado.

El segundo dice que el matrimonio es un
acto del cual derivan obligaciones, deberes (por ejemplo
la fidelidad) y derechos de carácter familiar.

La doctrinas contractualista, a más
de las críticas que hemos desarrollado oportunamente,
sólo ve en el matrimonio el acto inicial voluntario, a
virtud del cual un hombre y una mujer consienten en tomar el
estatuto de gente casada.La institución va más
allá, pues no se conforma con dar una solución a
ese acto inicial sino que se interna en el problema del estado
matrimonial mismo, dando una interpretación completa y total a la
unión de los cónyuges.

Nos inclinamos, en consecuencia,
decididamente por la teoría institucional y creemos que es
esa la verdadera concepción jurídica del
matrimonio. Aún más. Dicha solución es
incluso aplicable a nuestra actual legislación positiva.
No desconocemos que el código civil define el matrimonio
como un contrato.Tampoco ignoramos que la misma solución
existe en el código de Napoleón, a quien imitamos en esta parte.
Por último, tenemos presente también el criterio
informante de los redactores de uno y otro cuerpo legal y el
pensamiento
que dominó en la época en que ambos fueron
dictados.

Pero todo ese conjunto de argumentos y razones -cuya
fuerza y
autoridad no dejamos de analizar- tienden a demostrar que la
voluntariedad del acto inicial que hace que un hombre y una mujer
contraigan matrimonio es de tal importancia que sin ella no
existiría vínculo conyugal.

Este aspecto no lo desconoce la teoría de la
institución. En ella no se niega la necesidad decisiva del
consentimiento para poner en marcha la institución misma
del matrimonio y la institución familiar.

En cambio, toda la legislación positiva sobre el
matrimonio es una constante excepción a las
características y noción misma de los contratos,
mientras que es una confirmación, también
constante, de que ella cumple con todos y cada uno de los
elementos básicos de la institución.

No hay necesidad de modificar en lo más
mínimo la actual legislación para sostener la
institucionalidad del matrimonio. Mientras tanto, pares defender
cu contractualidad es imprescindible, junto con manifestar que el
matrimonio es un contrato, iniciar de inmediato la
enumeración de todas y cada una de las excepciones que
este original contrato presenta frente a la noción y
naturaleza de cualquier otra.

Las instituciones
del derecho no deben ser estudiadas ni caracterizadas a
través de una palabra empleada por el legislador, ni
siquiera a través de lo que pensaron los redactores de la
ley positiva que creó esa institución.

Su investigación debe realizarse a
través de principios
universales, inmutables, generales y lógicos.

Así investigada la naturaleza jurídica del
matrimonio no nos parece en ningún modo aceptable la
teoría que ve en el un contrato, por especial, sui generis
u original que sea. Son demasiadas las excepciones que presenta
frente a la naturaleza jurídica de los contratos
patrimoniales y son también demasiados los vacíos a
incongruencias que se siguen de su aceptación.

A más de ello no explica sino una parte del
matrimonio, aquella que constituye el acto inicial, dejando
entregada a la interpretación del investigador el estado
matrimonial mismo.

Esas excepciones, esos vacíos y esas
incongruencias no se presentan con la teoría de la
institución y se respeta, por otra parte, el principal
apoyo de los contractualistas, consistente en la voluntariedad
del acto que da nacimiento al matrimonio. Esa voluntad no se
destruye sino que la teoría de la institución le da
la correspondiente valoración.

Junto con explicar satisfactoriamente todos los problemas que
la naturaleza jurídica del matrimonio presenta, la
teoría institucional otorga a la unión de los
cónyuges la importancia que ella tiene en el
desenvolvimiento de la gran familia humana, tantas veces
desmembrada y continuamente caída.

Significa la aceptación de la teoría
institucional, como solución jurídica de la
naturaleza de la unión conyugal, no solamente una aurora
en este arduo problema, sino también la luz brillante de
una mejor organización social y familiar.

2.1. EL MATRIMONIO EN EL DERECHO
ARGENTINO

El matrimonio constituye la institucionalización
de las relaciones que tienen por base la unión
intersexual. La institucionalización de esta unión
entre un hombre y una mujer se logra en virtud de un acto
jurídico, es decir, un acto voluntario, lícito, que
tiene por fin inmediato establecer las relaciones
jurídicas conyugales.

Formas matrimoniales. Las formas matrimoniales
son el conjunto de solemnidades requeridas por la ley para el
reconocimiento jurídico del vínculo
matrimonial.

Formas religiosas y formas civiles: el matrimonio
siempre ha estado estrechamente ligado a las creencias religiosas
de los pueblos. La separación entre el orden de la fe y el
orden político es relativamente reciente.

En 1887 se promovió un proyecto de ley de
matrimonio civil. La ley fue aprobada y a partir de 1888 la ley
de matrimonio civil sólo reconoció el matrimonio
celebrado ante el oficial público encargado del Registro Civil.
En nuestro sistema rige la
forma civil obligatoria.[7]

La ley no alude a estos fines sino que son
implícitos. El matrimonio conduce a la realización
plena del hombre y la mujer en el encuentro interhumano en el que
fundan una familia constituida por ellos y más tarde por
sus hijos, para educarlos y educarse.

Las Leyes 2393 y
23515 del derecho argentino positivo había consagrado la
indisolubilidad del matrimonio, salvo por causa de muerte de uno
de los cónyuges, ya que el divorcio, en
la ley 2393 se reducía a la separación personal de
los esposos. A partir de la ley 23515 se establece el divorcio
vincular que disuelve el vínculo
matrimonial.[8]

La naturaleza jurídica del matrimonio en la
argentina se concibe como un acto jurídico matrimonial y
no un contrato en la noción tradicional. Es un acto
jurídico bilateral que se constituye por el consentimiento
de los contrayentes pero integrado por la actuación
también constitutiva del oficial público encargado
del Registro Civil o de la autoridad competente para celebrar el
matrimonio, para hacer efectivo un control de
legalidad de parte del Estado.

También se ha alude al matrimonio como
institución, pero de este modo no se considera al acto
jurídico como fuente de relaciones jurídicas, sino
al estado de familia en sí o, a las relaciones
jurídicas matrimoniales que se constituyen a partir del
acto jurídico matrimonial

Por otro lado respecto a la sociedad de
gananciales y bienes
matrimoniales, el Código Civil argentino organizó
un régimen clásico de comunidad. Distingue los
bienes propios de cada cónyuge y los bienes gananciales
("Pertenecen a la sociedad como gananciales, los bienes
existentes a la disolución de ella, si no se prueba que
pertenecían a alguno de los cónyuges cuando se
celebró el matrimonio, o que los adquirió
después por herencia, legado
o donación".

El régimen matrimonial que establece el
Código tiene carácter imperativo. Es el
régimen de comunidad. No se admiten los regímenes
convencionales. Sin embargo, las relaciones de los esposos en
cuanto a los bienes se rigen por la ley del primer domicilio
conyugal. Si los esposos optaron por un régimen de
separación de bienes (admitido en el país en el que
se casaron), se aplicará la ley extranjera (aunque hay
excepciones con respecto a cuestiones de estricto carácter
real: ej. la exigencia de la publicidad del
dominio
respecto de los bienes registrables.[9]

La naturaleza jurídica de esta figura considera a
la sociedad conyugal como una comunidad que se basa en la
existencia de bienes que, cualquiera que fuese el cónyuge
que los adquirió durante el matrimonio, son coparticipados
a la disolución del matrimonio.

En cuanto al régimen de separación de
bienes. Se da un supuesto de excepción cuando se
disolvía la comunidad, en los siguientes casos: divorcio a
petición del cónyuge inocente, mala administración o concurso del marido,
interdicción del marido, y ausencia con presunción
de fallecimiento.

Con la reforma de la ley 17.711, el divorcio produce de
pleno derecho la disolución de la sociedad conyugal, con
efecto retroactivo al día de la notificación de la
demanda. El divorcio no constituye ya un caso en que la
separación de bienes queda al arbitrio del cónyuge
inocente.

2.2. EL MATRIMONIO EN EL DERECHO
ESPAÑOL

Fruto de los conflictos
entre Iglesia y
Poder Civil en España
(como en el resto de países) son una serie de alternativas
históricas que plasmaron las tensiones políticas
y sociológicas sobre la concepción del matrimonio.
Por eso considero significativo sintetizar la evolución histórica del
mismo.

Según Sánchez Román en
España entre su constitución en nacionalidad
hasta el Código Civil de
1889:[10]

– hasta el Concilio de Trento se dio la coexistencia
entre matrimonio civil y canónico. Existía el
matrimonio religioso celebrado solemnemente "in facie ecclesiae"
y uno clandestino que difícilmente se le podía
llamar civil porque tenía efectos
canónicos.

– luego se dio el sistema puro de normación
canónica originado por la publicación de los
cánones de Trento como ley del Reino.

– a partir de la ley de junio de 1870 se dio el
exclusivamente civil.

– el que pasaría al Código civil de 1889
(al menos en esencia) sería el sistema de matrimonio civil
subsidiario implantado por los Decretos de 1875 del Ministerio de
la Regencia.

Por tanto hasta 1870 en España no se dio un
matrimonio que no fuera canónico. La Constitución
española de 1869 quebró por primera vez la
tradicional confesionalidad católica del Estado,
produciendo como secuela en el orden matrimonial no sólo
la aparición del matrimonio civil sino también su
imposición como única forma y clase de matrimonio
con efectos civiles, pues el artículo 2 de la Ley de
Matrimonio Civil de 1870 dispuso que el matrimonio que no se
celebrara de acuerdo a las disposiciones de esta ley no
produciría efectos civiles, estableciendo la Real Orden de
11 de enero de 1872 que los hijos nacidos de matrimonio
canónico se inscribirían en el Registro Civil como
ilegítimos.

Algunos autores conciben esta ley más bien como
un producto
político creado sin tener en cuenta la realidad del
país. De hecho, este sistema fue derogado por el Decreto
de 9 de Febrero de 1875 estableciendo uno nuevo caracterizado
por:

• Atribuir efectos retroactivos a los matrimonios
  canónicos celebrados desde que empezó a regir
  la Ley de 1870.

• Restablecer la legislación canónica
  como forma normal de eficacia civil para la
  celebración del matrimonio.

• Considerar la forma civil del matrimonio para
  aquellos ciudadanos que la solicitaran siempre que
  comparecieran previamente ante el juez municipal y declaran
  no profesar la religión católica.

Esta última consideración será
fundamento del sistema recogido por el Código Civil de
1889 en su artículo 42 "la ley reconoce dos formas de
matrimonio: el canónico, que deben contraer todos los que
profesan la ley católica, y el civil, que se
celebrará del modo que determina este
Código".[11]

Hasta 1981 el matrimonio pasó por:

• Ser de 1875 a 1932 subsidiario aunque a veces por el
  artículo 42 CC se convirtiera de hecho en un sistema
  de matrimonio facultativo.

• Implantado de nuevo el sistema de matrimonio civil
  obligatorio por la ley republicana de 28 de junio de 1932, se
  restablece de nuevo el sistema de matrimonio civil
  subsidiario por ley de 28 de marzo de 1938, que deroga la
  anterior.

La orden de 10 de marzo de 1941 interpretará con
un criterio rígido el Art. 42, lo que llevará a
mantener hasta 1956 un sistema de matrimonio civil subsidiario en
su grado máximo.[12]

La historia posterior hasta
nuestros días quedó influida por el Concordato de
1953 (derogado en materia matrimonial por el Acuerdo entre el
Estado Español y la Santa Sede sobre Asuntos
Jurídicos de 1979) y la ley 24 de abril de 1958 (derogada
por la reforma del CC de 7 de Julio de 1981).

Resumidamente el sistema matrimonial español
hasta 1981 se basaba en:

• Un sistema legal compuesto por el matrimonio civil y
  canónico.

• Tras una fase inicial en la que el matrimonio civil
  quedaba destinado a los no-católicos, tras reformas en
  1977 y 1979 del Registro Civil los matrimonios civiles quedan
  autorizados para aquellas personas que lo deseen sin importar
  si eran católicas o no.

• El sistema facultativo así delineado se
  encuadró en el facultativo latino o institucional ya
  que además de reconocer el matrimonio canónico
  como institución regulada por leyes religiosas, le
  atribuía efectos civiles tras su inscripción en
  el Registro Civil.

• Se consideraba un vínculo indisoluble
  (excepto en la ley republicana del divorcio de 2 de marzo de
  1932) tanto en su forma canónica como
  civil.

• La Constitución de 1845 dispone en su
  artículo 11 "La Religión de la Nación
  española es la Católica, Apostólica,
  Romana. El Estado se obliga a mantener el culto y sus
  ministros." La postura defendida aquí es muy clara,
  solo se admite una posibilidad de matrimonio: el
  canónico.

• El Estado es claramente confesional y promoviendo un
  sistema monista dentro de la única posibilidad de fe
  de la nación. Es por tanto un paradigma de toda esa
  etapa histórica de influencia
  eclesiástica.

Bien sabemos que hasta la Constitución de 1869 el
Estado era confesionalmente católico apostólico
romano. Hasta ese momento en alguna constitución se
permitían diversos cultos dentro del ámbito
personal pero la religión oficial siempre era la
misma.[13]

En la Constitución de la I República se
cambia la postura:

• Art. 34 "El ejercicio de todos los cultos es libre
  en España"

• Art. 35 "Queda separada la Iglesia del
  Estado"

• Art. 36 "Queda prohibido a la Nación o al
  Estado federal, a los Estados regionales y a los Municipios
  subvencionar directa ni indirectamente ningún
  culto".

De esta forma no sólo España se declara
aconfesional sino que da libertad de
cultos a todos sus ciudadanos y separa hasta las uniones
económicas Iglesia-Estado. Desgraciadamente esta
Constitución se quedó en proyecto.

En la de la segunda República se promulgan
artículos como:

• Art.3 "El Estado español no tiene
  religión oficial"

• Art. 26 "Todas las confesiones serán
  consideradas como Asociaciones sometidas a una ley especial
  (…) "

• Art. 27 "La libertad de conciencia y el derecho de
  profesar y practicar libremente cualquier religión
  quedan garantizados en el territorio español
  (…)"

• La religión queda de nuevo apartada de toda
  trascendencia buscando una mayor libertad individual para
  todos los ciudadanos. Constatamos aquí esa
  evolución ya comentada anteriormente.

Por último nos vamos a encargar de manera
significativa de la Constitución de 1978 porque hasta 1979
las cosas seguían prácticamente igual salvo el
lapso republicano.

En la historia del sistema matrimonial hubo unas
posturas muy definidas: o bien se lo consideró al
matrimonio como una institución asumible en su
configuración básica atribuyéndole efectos
civiles, o se lo rechazó del sistema (leyes de 1970 y
1932)

El panorama del cambio se gestó en los
años 1978 y 1979 con la promulgación de la
Constitución y con los acuerdos con la Santa Sede. Ambas
normas condicionarían la actividad legislativa posterior
ya que la Constitución quedaría configurada como la
ley superior y los concordatos ya que por su rango de tratado
internacional exigía que el matrimonio canónico se
basara en los acuerdos España-Santa Sede. Además
fue significativa la Ley Orgánica de libertad religiosa de
24 de junio de 1980.

Los artículos más importantes para este
tema son el 16 y el 32.

En el primero de ellos aparecen dos declaraciones
fundamentales en el vigente sistema matrimonial:

• "Nadie podrá ser obligado a declarar sobre su
  ideología, religión o creencias"

• "Los poderes públicos tendrán en
  cuenta las creencias religiosas de la sociedad
  española y mantendrán las consiguientes
  relaciones de cooperación con la Iglesia
  católica y las demás confesiones".

Estas dos declaraciones marcarán el camino a
seguir por cualquier norma posterior sobre la materia y
condicionarán dos hechos deducibles por un básico
razonamiento lógico:

La exclusión del sistema de matrimonio civil
subsidiario ya que colisionaría con la primera
declaración.

La aceptación de una pluralidad de modalidades
matrimoniales en cuanto a la pluralidad de cultos.

El Art. 32 establece: "1) El hombre y la
mujer tienen derecho a contraer matrimonio con plena igualdad
jurídica. 2) la ley regulará las formas de
matrimonio, la edad y capacidad para contraerlo, los derechos y
deberes de los cónyuges, las causas de separación y
disolución y sus efectos"

Algunos autores han puesto de manifiesto el margen de
actuación que dicho artículo concede al legislador
para asumir o no el matrimonio canónico en el ordenamiento
civil bien en su consideración como institución o
bien en su diseño
formal.

Se han dado dos posibles interpretaciones de este
artículo:

Algunos autores (entre ellos Navarro Valls) que
incidieron más en aquellos datos que
reforzaban las posibilidades de que el fututo sistema matrimonial
asumiera una contextura plural en la que el matrimonio
canónico fuera respetado en cuanto a institución.
Asimismo al no incluir las causas de nulidad en la
Constitución afirmaban que las reservaría a la
jurisdicción eclesiástica, solución
más acorde con el respeto a la
institución.

Otros como M. Peña apuntaron que la
Constitución parecía exigir la simple
aceptación de la forma del matrimonio canónico pero
no otras normas que lo contemplan. Basaron en su
argumentación en la diferencia del término
capacidad en el ordenamiento civil y en el
canónico.

Al incluirse en el texto la expresión en plural
"formas de matrimonio" podemos concluir que capacitaba al
legislador para que desarrollara preceptos constitucionales para
conceder eficacia civil a
otros matrimonios no católicos.

Tal eficacia podía discurrir por dos
vías:

• La que supone la concesión de efectos civiles
  al matrimonio contraído de conformidad con las normas
  estatales, pero según los ritos de las confesiones
  legalmente reconocidas. (como el matrimonio civil de tipo
  anglosajón)

• bien la que implica el reconocimiento del sistema
  matrimonial del sistema matrimonial de confesiones
  no-católicas con auténtico Derecho matrimonial
  (el Islam por ejemplo) en los puntos en que no colisionen con
  el respeto al orden público constitucional y en lo que
  dispongan los acuerdos entre el España y los
  legítimos representantes de dicha
  confesión.

Uno de los requisitos de capacidad matrimonial exigidos
en el Derecho español para la validez del matrimonio es la
edad de los contrayentes, ya que conforme con el art.46.1º
CC, no pueden contraer matrimonio entre sí los menores de
edad no emancipados, salvo que, siendo mayores de catorce
años, se obtenga la dispensa previa a que hace referencia
el art. 48.2º del mismo texto legal. Igualmente se regula la
convalidación del matrimonio, desde su celebración,
mediante la dispensa ulterior, siempre que no se haya instado
judicialmente la nulidad del matrimonio por alguna de las
partes,art. 48.3º CC.

Por su parte, conforme con el art. 73 CC, el matrimonio
celebrado entre las personas a que se refieren los arts. 46 y 47,
es nulo cualquiera que sea la forma de su celebración,
salvo los casos de dispensa conforme al art. 48. No obstante, si
la causa de nulidad fuera la falta de edad, si los
cónyuges hubieren vivido juntos durante un año
después de alcanzada la mayoría de edad por el
contrayente menor, se convalida el matrimonioconforme al
último párrafo
del art. 75 CC.[14]

La dispensa de edad a partir de los catorce años
se puede conceder, con justa causa y a instancia de parte, por el
Juez de Primera Instancia. En estos casos, al igual que ocurre
con la dispensa del grado tercero entre parientes colaterales del
grado tercero, conforme a lo dispuesto en la Instrucción
dela DGRN de 30 de noviembre de 1989, en su apartado 2 b), los
Jueces encargados del Registro Civil competente para la
tramitación del expedientematrimonial, por ser Jueces de
Primera Instancia, tienen facultades para resolver estos
expedientes de dispensa para el matrimonio que, según lo
dispuesto en los arts. 260 y 261 RRC, deben ser solicitados por
los interesados quienes acreditarán los motivos de
índole particular, familiar o social que invoquen como
justa causa para la obtención de la dispensa solicitada.
El instructor del expediente, Juez encargado del Registro Civil,
Juez de Paz o encargado del Registro Civil consular, una vez
emitido informe por el
Ministerio Fiscal,
dictará auto autorizando o denegando la celebración
del matrimonio. Contra dicho auto cabe recurso ante la DGRN en el
plazo de quince días.

En los expedientes de dispensa de edad a partir de los
catorce años deberán ser oídos el menor y
sus padres o guardadores. Estos preceptos se complementan con los
arts. 260 y 261 RRC, en cuanto establecen que podrá
solicitarse la dispensa de impedimentos si existe justa causa
suficientemente probada, quien la solicite acreditará los
motivos de índole particular, familiar o social que
invoque, y aportará, en su caso, un principio de prueba de
impedimento. En el expediente se practicarán, en su caso,
las audiencias legalmente exigidas. Su tramitación
será reservada y nunca se exigirá diligencia
desproporcionada a la urgencia de aquella.

Al examinar la ausencia de impedimentos para contraer
válidamente matrimonio, se aplica el art. 9.1 CC estimando
que la capacidad matrimonial se rige por la Ley personal,
nacionalidad,
del contrayente al tiempo de la
celebración. En el supuesto de que una ley extranjera
permitiera el matrimonio entre niños,
la intervención del principio de orden público
internacional español impediría su
aplicación en España.

En el supuesto de inscribir un matrimonio ya celebrado
en el extranjero por una española menor de edad, la DGRN
se ha pronunciado denegando su inscripción en el Registro
Civil español, en Resolución de 3 de noviembre de
2003-2.

La edad hábil para contraer matrimonio
según una ley extranjera no tiene porque coincidir con la
edad mínima establecida en el derecho español a tal
efecto. Corresponderá al Encargado del Registro Civil
competente para autorizar la celebración del matrimonio o
la inscripción del matrimonio ya celebrado, calificar la
capacidad matrimonial de los contrayentes para evitar el
matrimonio entre niños.

La Resolución de 27 de mayo de 1994 analiza el
supuesto de aplicación de la ley personal de los
contrayentes en relación con la edad, y la DGRN concluye
que según la ley marroquí de la esposa de quince
años es válido el matrimonio celebrado con
español sobre la base de considerar que a partir de los
catorce años el legislador español considera que
existe capacidad natural para contraer matrimonio, deducción que se apoya en la posibilidad de
dispensa del impedimento de edad, previa o posterior al
matrimonio, así como en la posible convalidación
del matrimonio de un menor conforme al art. 75
CC.[15]

En la Resolución de 29 de abril de 2000-1ª,
la DGRN deniega la dispensa de edad al estimar que ninguno de los
argumentos expuestos por la recurrente está probado y el
Encargado debe tratar, con un criterio objetivo, de
cerciorarse respecto a la conveniencia del matrimonio para la
peticionaria; y es evidente que, para llegar a esa
apreciación, debe tener en cuenta, muy especialmente, las
manifestaciones de los padres y por supuesto del Ministerio
Fiscal como defensor nato del menor. Teniendo en cuenta que tanto
el padre como el Fiscal consideran que es conveniente que la
menor no interrumpa sus estudios y que ambos manifiestan su
oposición al pretendido matrimonio, se concluye que no
existe justa causa para conceder la dispensa de edad.

En Resolución de la DGRN de 28 de noviembre de
2000 se concede dispensa matrimonial a una menor de edad y mayor
de catorce años para que contraiga nuevo
matrimonio.

En cuanto a la edad mínima para contraer
matrimonio, España forma parte de la Convención de
Nueva York, sobre el consentimiento para el matrimonio, la edad
mínima para contraer matrimonio y el registro de los
matrimonios, aprobado por Naciones Unidas
el 7 de noviembre 1962. Este Convenio tiene como finalidad acabar
con la práctica de algunos países que
permitían el matrimonio de niños. Conforme con el
artículo 2 de la Convención, los Estados Partes
adoptarán las medidas legislativas necesarias para
determinar la edad mínima para contraer matrimonio. No
podrán contraer legalmente matrimonio las personas que no
hayan cumplido esa edad, salvo que la autoridad competente, por
causas justificadas y en interés de
los contrayentes, dispense el requisito de la edad. Todo
matrimonio deberá ser inscrito por la autoridad competente
en un registro oficial destinado al efecto (art. 3 de la
Convención).

España es parte igualmente de la
Convención sobre la Eliminación de todas las formas
de discriminación contra la Mujer, hecha en
Nueva York el18 diciembre 1979. El art. 16, apartado 2 de la
citada Convención, establece que no tendrán
ningún efecto jurídico los esponsales y el
matrimonio de niños y se adoptarán todas las
medidas necesarias, incluso de carácter legislativo, para
fijar una edad mínima para celebración del
matrimonio y hacer obligatoria la inscripción del
matrimonio en un Registro Oficial.

Por otra parte, hay que mencionar la
Recomendación número 2 de la Comisión
Internacional del Estado Civil, relativa al derecho del
matrimonio, que recomienda a los legisladores de los Estados
miembros de la CIEC inspirarse en los principios siguientes,
aprobados por la Asamblea General de la CIEC en su reunión
de Viena el 8 de septiembre de 1976. En relación con la
edad hábil para contraer matrimonio, el principio 2º
de la citada Recomendación establece:

1º.- Sólo deben ser admitidos para contraer
el matrimonio las personas cuya edad haga presumir que han
alcanzado un estado suficiente de madurez física e intelectual;
esta edad no puede ser inferior a 15 años.

2º.- Con relación a los menores, el
consentimiento que se requiera de la persona o personas que
ejerza la autoridad parental puede ser sustituido por una
decisión judicial fundada en el interés del
menor.

Conclusiones

• a. Los esponsales en el derecho español
  constituyen un negocio jurídico preliminar a la
  celebración del matrimonio, de naturaleza bilateral,
  pues una vez aceptada deja de ser unilateral, pasando a tener
  un carácter recíproco. Como tal pacto no
  produce obligación de contraer matrimonio, es
  lógico y acorde con el principio resarcitorio, que el
  incumplimiento produzca el deber de indemnizar los gastos que
  el otro novio hubiese ya efectuado con ocasión del
  matrimonio prometido y las obligaciones
  contraídas

• b. En el derecho argentino la esponsabilidad
  –si cabe el término- no otorga responsabilidad a
  quien incumple la promesa. Ello en razón de que no hay
  responsabilidad contractual porque en aquel ordenamiento
  jurídico la promesa reciproca de matrimonio no
  constituye un contrato; pero habrá responsabilidad
  extracontractual si el incumplimiento de la promesa fuera
  doloso o culposo; en este caso el perjudicado podrá
  reclamar daños y perjuicios.

• c. Aquellos autores que sostienen que el
  matrimonio no es un contrato, reconocen que existe acuerdo de
  voluntades e incluso que este acuerdo es fundamental, de tal
  manera que sin él no hay matrimonio. Al mismo tiempo
  sostienen que no es la libre voluntad del hombre la que viene
  a determinar las obligaciones que nacen del matrimonio, sino
  que dichas obligaciones y derechos, vale decir, los efectos
  del matrimonio son determinados por la majestad de la ley,
  con independencia de la voluntad de los contrayentes, por lo
  que éstos sólo adhieren a una
  institución.

• d. La celebración del matrimonio es un
  acuerdo de voluntades productor de obligaciones. Es un
  contrato en la forma y en su desarrollo. También lo es
  si se le entiende como un contrato-condición o como el
  consentimiento bilateral de un hombre y de una mujer que
  desean tener el estatuto legal de casados

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Autor:

Rudy Mendoza Palacios

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[8] VIDAL TAQUÍN, Carlos H.
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[9] VIDAL TAQUÍN, Carlos H.
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[10] AGUILAR ROS, P. -HERRERA BRAVO, R.
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[11] AGUERO DE JUAN, A. El fenómeno
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[12] ESPIN CANOVAS, y otros. €œEl
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[13] ESPIN CANOVAS, y otros. €œEl
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[14] LACRUZ BERDEJO, JOSE LUIS y Otros.
€œEl nuevo régimen de la familia€.
Cuaderno Civitas Editora, Madrid, 1982.

[15] LACRUZ BERDEJO, JOSE LUIS y Otros.
€œEl nuevo régimen de la familia€.
Cuaderno Civitas Editora, Madrid, 1982.