La jurisdicción comercial en el Perú – Proceso único de ejecución – Jurisprudencia (página 2)

Las pretensiones derivadas de la
contratación mercantil y de las operaciones de
comercio
exterior.

Las pretensiones referidas al transporte
terrestre, marítimo, fluvial, lacustre y
aeronáutico de bienes en
general.

La prueba anticipada, tercerías y las medidas
cautelares referidas a las materias antes mencionadas.

Las pretensiones señaladas en la novena
disposición complementaria y transitoria de la Ley General de
Arbitraje que
se refieren a las materias enumeradas en los incisos a) al
f).

Asimismo, estos juzgados conocerán en grado de
apelación los procesos
resueltos por los Juzgados de Paz Letrados sobre los asuntos en
materia
comercial.

De los demás asuntos que les corresponda conforme a
ley.

2.         Las Salas
Superiores de la subespecialidad comercial conocerán:

En grado de apelación, de los procesos resueltos por
los Juzgados Comerciales, así como las quejas de derecho
por denegatoria de dicho recurso.

De las contiendas de competencia que
le son propias, las cuales se decidirán por
resolución inimpugnable.

De los recursos de
anulación de laudos arbitrales y, en su caso, el de
apelación de laudos arbitrales referidos a las materias
comerciales previamente mencionadas. En general, de las
pretensiones contenidas en la Octava Disposición
Complementaria y Transitoria de la Ley General de Arbitraje.

De los demás asuntos que les corresponda conforme a
ley.

Por otro lado, se ha prohibido expresamente que los Juzgados y
Salas de la subespecialidad Comercial conozcan los procesos
contenciosos administrativos y las acciones de
amparo que
deriven de las materias comerciales indicadas.

En cuanto a los procesos que se hubieran iniciados ante
Juzgados y Salas Civiles se ha dispuesto que ellos
continúen siendo tramitados por dichos órganos,
siempre que se observen las siguientes reglas:

Las apelaciones de los procesos que versen sobre materias
comerciales y que hubieran sido conocidas en primera instancia
por Jueces de Paz Letrados o Civiles, deben ser conocidas por los
Jueces o Salas de la subespecialidad comercial, según
corresponda y de acuerdo a su competencia funcional.

Asimismo, quedan incluidos en tales alcances los procesos en
trámite de apelación a la fecha de
instalación de los órganos de la subespecialidad
Comercial, salvo aquellos en los que se hubiera producido la
prevención de un Juzgado o Sala Civil.

Finalmente, se encarga al Consejo Ejecutivo del Poder Judicial
la creación e instalación progresiva de los
Juzgados y Salas comerciales en los distritos judiciales de
la
República que, conforme a los criterios establecidos
en el artículo 82 inc. 24) del TUO de la Ley
Orgánica del Poder Judicial,
así lo requieran. Asimismo, se establece que estos
órganos subespecializados serán aplicados en
aquellos distritos judiciales en los que hubieran sido
instalados.

PROCESOS DE
EJECUCIÓN

MARCO GENERAL DE LA
EJECUCIÓN PROCESAL

1.        
PUNTOS PREVIOS

El proceso
único de ejecución tiene por finalidad obtener el
cumplimiento de una obligación que consta en:

1.                 
Las resoluciones judiciales
firmes;

2.                 
Los laudos arbítrales
firmes;

3.                 
Las Actas de Conciliación de acuerdo
a ley;

4.                 
Los Títulos Valores que
confieran la acción
cambiaria, debidamente protestados o con la constancia de la
formalidad sustitutoria del protesto respectiva; o, en su caso,
con prescindencia de dicho protesto o constancia, conforme a lo
previsto en la ley de la materia;

5.                 
La constancia de inscripción y
titularidad expedida por la Institución de
Compensación y Liquidación de Valores, en el caso
de valores representados por anotación en cuenta, por los
derechos que den
lugar al ejercicio de la acción cambiaria, conforme a lo
previsto en la ley de la materia;

6.                 
La prueba anticipada que contiene un
documento privado reconocido;

7.                 
La copia certificada de la Prueba
anticipada que contiene una absolución de posiciones,
expresa o ficta;

8.                 
El documento privado que contenga
transacción extrajudicial;

9.                 
El documento impago de renta por arrendamiento,
siempre que se acredite instrumentalmente la relación
contractual;

10.              
El testimonio de escritura
pública;

11.              
Otros títulos a los que la ley les
da mérito ejecutivo.

Es decir en documentos de
origen legal, convencional, judicial, arbitral o extrajudicial en
los que existe un mandato de cumplimiento inmediato, en
relación al cual se encuentra notablemente reducida la
actividad probatoria.

El proceso único de ejecución se caracteriza por
la reducción de las etapas procésales y por los
plazos de las actuaciones, así como por la imposibilidad
de cuestionar los títulos en que sustenta la
ejecución, salvo por razones formales.

2.  DISPOSICIONES GENERALES – TÍTULOS
EJECUTIVOS

La ejecución procesal es la actividad desarrollada por
el órgano jurisdiccional del Estado para
lograr el cumplimiento de una obligación que consta en
titulo ejecutivo o de ejecución.

El titulo ejecutivo puede ser judicial o extrajudicial, y este
ultimo puede ser convencional y administrativo.

El titulo ejecutivo judicial es la sentencia que ha pasado en
autoridad de
cosa juzgada.

El titulo ejecutivo convencional es el que resulta del
reconocimiento hecho por el deudor a favor del acreedor de una
obligación cierta y exigible, reconocimiento al cual la
ley le atribuye efectos análogos a la sentencia.

El titulo administrativo es el que tiene su origen en un acto
de la
administración publica.

Conforme al Código
de Procedimientos
Civiles, el titulo judicial se ejecutaba en el mismo proceso en
el que se dicto la sentencia, bajo la denominación de
ejecución de la sentencia.

El titulo convencional se ejecutaba en juicio ejecutivo.

Y conforme a ley especial, el titulo ejecutivo se ejecutiva en
procedimiento
coactivo.

El Código
Procesal Civil de 1984 disponía que solo puede
promoverse ejecución en virtud de:

Titulo ejecutivo, y

Titulo de ejecución (art. 688 CPC)

Con arreglo a las disposiciones de este Código son
títulos de ejecución:

1.- Las resoluciones judiciales firmes,

2.- Los laudos arbítrales firmes, y

3.- Las que señala la ley.

Se tramitan en proceso e ejecución de resoluciones
judiciales (art. 713 CPC).

Mediante Decreto Legislativo Nº 1069 promulgado el 28 de
junio del 2008, se deroga el art. 668 del Código Procesal
Civil; se establece un Proceso Único de
Ejecución; en consecuencia sólo se puede
promover ejecución en virtud de títulos ejecutivos
de naturaleza
judicial o extrajudicial según sea el caso. Son
títulos ejecutivos los siguientes:

1.                 
Las resoluciones judiciales
firmes;

2.                 
Los laudos arbítrales
firmes;

3.                 
Las Actas de Conciliación de acuerdo
a ley;

4.                 
Los Títulos Valores que confieran la
acción cambiaria, debidamente protestados o con la
constancia de la formalidad sustitutoria del protesto respectiva;
o, en su caso, con prescindencia de dicho protesto o constancia,
conforme a lo previsto en la ley de la materia;

5.                 
La constancia de inscripción y
titularidad expedida por la Institución de
Compensación y Liquidación de Valores, en el caso
de valores representados por anotación en cuenta, por los
derechos que den lugar al ejercicio de la acción
cambiaria, conforme a lo previsto en la ley de la
materia;

6.                 
La prueba anticipada que contiene un
documento privado reconocido;

7.                 
La copia certificada de la Prueba
anticipada que contiene una absolución de posiciones,
expresa o ficta;

8.                 
El documento privado que contenga
transacción extrajudicial;

9.                 
El documento impago de renta por
arrendamiento, siempre que se acredite instrumentalmente la
relación contractual;

10.              
El testimonio de escritura
pública;

11.              
Otros títulos a los que la ley les
da mérito ejecutivo.

Entendemos por Resoluciones judiciales firmes,
es aquella contra la que no cabe la interposición de
ningún recurso, ordinario o extraordinario.
También podemos señalar que la Sentencia judicial
firme es una Resolución judicial que resuelve una
controversia, contra la que no cabe recurso
impugnatorio.[1]

Los laudos arbitrales firmes[2].-
Es la decisión de los arbitros sobre aquellas cuestiones
que han sido sometidas con el compromiso arbitral, los mismos que
tienen la misma fuerza
ejecutiva de una resolución
judicial.[3]

Mediante Decreto Legislativo Nº 1071 promulgado el
26-6-2008 "Decreto Legislativo que norma el arbitraje" 
señala que Todo laudo es definitivo,
inapelable y de obligatorio cumplimiento desde su
notificación a las partes El laudo produce efectos de cosa
juzgada. Si la parte obligada no cumple con lo ordenado por el
laudo, en la forma y en los plazos establecidos, o en su defecto,
dentro de los quince (15) días de notificada con el laudo
o con las rectificaciones, interpretaciones, integraciones y
exclusiones del laudo, cuando corresponda; la parte interesada
podrá pedir la ejecución del laudo a la autoridad
judicial competente, salvo que resulte aplicable el
artículo 67º.

Las actas de
conciliación[4].-  Mediante
Decreto Legislativo Nº 1070 "Decreto Legislativo que
modifica la Ley 26872 Ley de Conciliación" señala
que el acta de conciliación es la manifestación de
voluntad de las partes y que son materia de
conciliación las pretensiones determinadas o determinables
que versen sobre derechos disponibles de las partes. Y en su
articulo 9:  Inexigibilidad de la Conciliación 
Extrajudicial

Para efectos de la calificación
de la demanda
judicial, no es exigible la conciliación extrajudicial en los
siguientes casos:

a) En los procesos de
ejecución

b) En los procesos de
tercería.

c) En los procesos de
prescripción adquisitiva de dominio.

d) En el retracto.

e) Cuando se trate de convocatoria a
asamblea general de socios o asociados.

f) En los procesos de impugnación
judicial de acuerdos de Junta General de accionista
señalados en el artículo 139º de la Ley
General de Sociedades,
así como en los procesos de acción de nulidad
previstos en el artículo 150º de la misma
Ley.

g) En los procesos de
indemnización derivado de la comisión de delitos y
faltas y los
provenientes de daños en materia ambiental.

h) En los procesos contencioso
administrativos.

Los Títulos Valores que confieran la
acción cambiaria, debidamente protestados o con la
constancia de la formalidad sustitutoria del protesto respectiva;
o, en su caso, con prescindencia de dicho protesto o constancia,
conforme a lo previsto en la ley de la materia;

El testimonio contiene la trascripción
integra del documento público notarial con la fe que da el
Notario de identidad con
la matriz, la
identificación de su fecha y foja donde corre, la
constancia de encontrarse suscrito por los otorgantes y
autorizado por el, rubricado en cada una de sus fojas y expedido
con su sello, signo y firma, con mención de la fecha en
que lo expide (art. 83 del Decreto Legislativo Nº 1049 – Del
Natariado).

REQUISITOS PARA
ACCIONAR EN EL PROCESO ÚNICO DE
EJECUCIÓN

La demanda es el acto procesal en virtud del cual se ejerce el
derecho de acción, poniendo en marcha la actuación
del órgano jurisdiccional a fin de que éste
solucione un conflicto de
intereses. La demanda, como acto inicial del proceso, constituye
el pedido que se efectúa ante el Estado para
que éste, a través de la administración de justicia,  brinde tutela
jurídica, exigiendo al demandado cumplir con la
obligación correspondiente.  

Toda demanda debe reunir los requisitos previstos por el
artículo 424 del Código Procesal Civil y
además debe estar acompañada de los anexos que
establece el artículo 425 del referido Código.
Sólo cumpliendo con todos los requisitos mencionados,
podrá ser admitida a trámite inmediatamente.

En cuanto al proceso ejecutivo, éste se inicia con la
demanda ejecutiva, a la cual, además de los requisitos
generales señalados líneas arriba, se debe
acompañar como requisito especial para su admisibilidad el
título ejecutivo. Con el cumplimiento efectivo tanto de
los requisitos generales como de los requisitos especiales,
quedará expedita la ejecución de la
obligación.

En el proceso  Único de Ejecución, es
necesario:

·         Que,
la obligación contenida en al titulo ejecutivo, sea
cierta, expresa y exigible;

·         Que,
cuando consista en dar suma de dinero, debe
ser ademas liquida o liquidable mediante operación
aritmética (art. 689 CPC).

En relación al primer requisito, implica que el titulo
ejecutivo, debe constar en instrumento, a fin de que se conozca
la certeza y la obligación resulte expresa; y en cuento a la
exigibilidad implica que la obligación contenida en el
instrumento al momento de iniciarse el proceso de
ejecución es exigible, es decir, que el acreedor puede
demandar su cumplimiento por qué así resulta del
titulo y de las obligaciones
legales materiales y
sustantivas que regulan la relación jurídica.

Que la cantidad sea liquida significa que se trata de una
cantidad determinada o determinable mediante una operación
aritmética. Si la obligación es en parte liquida y
en parte liquida se puede demandar la primera (art. 697 ultimo
párrafo
CPC).

Además de lo previsto en el art. 689 del CPC, se deben
cumplir con los requisitos previstos en los 424 y 425 del CPC y
los que especifiquen las disposiciones especiales.

Artículo 424.- Requisitos de la demanda.-

La demanda se presenta por escrito y contendrá:

1. La designación del Juez ante quien se interpone;

2. El nombre, datos de
identidad, dirección domiciliaria y domicilio procesal
del demandante;

3. El nombre y dirección domiciliaria del representante
o apoderado del demandante, si no puede comparecer o no comparece
por sí mismo;

4. El nombre y dirección domiciliaria del demandado. Si
se ignora esta

última, se expresará esta circunstancia bajo
juramento que se entenderá prestado con la
presentación de la demanda;

5. El petitorio, que comprende la determinación clara y
concreta de lo que se pide;

6. Los hechos en que se funde el petitorio, expuestos
enumeradamente en

forma precisa, con orden y claridad;

7. La fundamentación jurídica del petitorio;

8. El monto del petitorio, salvo que no pudiera
establecerse;

9. La indicación de la vía procedimental que
corresponde a la demanda;

10. Los medios
probatorios; y

11. La firma del demandante o de su representante o de su
apoderado, y la del Abogado. El Secretario respectivo
certificará la huella digital del demandante
analfabeto.

Artículo 425.- Anexos de la demanda.-

A la demanda debe acompañarse:

1. Copia legible del documento de identidad del demandante y,
en su caso, del representante;

2. El documento que contiene el poder para iniciar el proceso,
cuando se actúe por apoderado;

3. La prueba que acredite la representación legal del
demandante, si se trata de personas jurídicas o naturales
que no pueden comparecer por sí mismas;

4. La prueba de la calidad de
heredero, cónyuge, curador de bienes, administrador de
bienes comunes, albacea o del título con que actúe
el demandante, salvo que tal calidad sea materia del conflicto de
intereses y en el caso del procurador oficioso;

5. Todos los medios probatorios destinados a sustentar su
petitorio, indicando con precisión los datos y lo
demás que sea necesario para su actuación. A este
efecto acompañará por separado pliego

cerrado de posiciones, de interrogatorios para cada uno de los
testigos y pliego abierto especificando los puntos sobre los que
versará el dictamen pericial, de ser el caso;

6. Los documentos probatorios que tuviese en su poder el
demandante. Si no se dispusiera de alguno de estos, se
describirá su contenido, indicándose con
precisión el lugar en que se encuentran y
solicitándose las medidas pertinentes para su
incorporación al proceso.

7. Copia certificada del Acta de Conciliación
Extrajudicial, en los procesos judiciales cuya materia se
encuentre sujeta a dicho procedimiento
previo.[5]      

           
Por ejemplo en el caso de merito ejecutivo y ejercicio de las
acciones cambiarias, el art. 18º de la Ley de Títulos
Valores Nº 27287  señala:

18.1 Los títulos valores tienen mérito
ejecutivo, si reúnen los requisitos formales exigidos por
la presente Ley, según su clase.

18.2 El tenedor podrá ejercitar las acciones derivadas
del título valor en
proceso distinto al ejecutivo, observando la ley procesal.

18.3 El mérito ejecutivo respecto a los valores
con representación por anotación en cuenta, recae
en la constancia de inscripción y titularidad que expida
la respectiva Institución de Compensación y
Liquidación de Valores, conforme a la ley de la
materia.   

En caso de las hipotecas el Código
Civil en los arts. 1098 y 1099 nos señala sus
formalidades y requisitos de validez

Articulo 1098º.- Formalidad de la hipoteca

La hipoteca se constituye por escritura publica, salvo
disposición diferente de la ley.

Articulo 1099º.- Requisitos de validez de hipoteca

Son requisitos para la validez de la hipoteca:

1.- Que afecte el bien el propietario o quien este autorizado
para ese efecto conforme a ley.

2.- Que asegure el cumplimiento de una obligación
determinada o determinable.

3.- Que el gravamen sea de cantidad determinada o determinable
y se inscriba en el registro de la
propiedad
inmueble.

COMPETENCIA JURISDICCIONAL DEL PROCESO
ÚNICO DE EJECUCIÓN

Con el art. 690-A del Decreto Legislativo Nº 1069 se ha
fijado la competencia del Proceso Único de
Ejecución:

 Es  competente para conocer los procesos con titulo
ejecutivo  de naturaleza extrajudicial el Juez Civil y el
Juez de Paz Letrado.

El Juez de Paz Letrado es competente cuando la cuantía
de la pretensión no sea mayor a cien unidades de
Referencia Procesal.

El titulo ejecutivo de naturaleza extrajudicial es el Acta de
Conciliación.

El Juez de Paz es competente para conocer cuando la
cuantía no sea mayor a 100 URP[6],  es
decir no puede ser mayor a S/. 35,000.00.

Las pretensiones que superen dichos montos es de competencia
del Juez Civil.

Es competente para conocer los procesos con titulo ejecutivo
de naturaleza judicial de la demanda,

Es competente para conocer los procesos de ejecución
con garantía constituida el juez civil.

EL
MANDATO EJECUTIVO

Art. 690-C Dcto. Leg. Nº
1069).

Una vez que se ha presentado la demanda ejecutiva ante el
órgano jurisdiccional pertinente, el juez
verificará la concurrencia de los requisitos formales para
su admisión, esto es, deberá constatar el
cumplimiento de los requisitos de procedencia y admisibilidad de
la demanda. En primer lugar, el cumplimiento de las condiciones
de la acción y de los presupuestos
procesales. Luego observará el cumplimiento de los
requisitos generales de admisibilidad de la demanda y el
acompañamiento de los anexos respectivos, para luego
analizar el título ejecutivo mismo. Este último
deberá de contener de modo imprescindible los requisitos
formales que la ley señale para cada caso. 

Habiéndose determinado que la demanda ejecutiva cumple
con todos los requisitos establecidos en la ley, se
procederá a expedir el mandato ejecutivo, que es la
primera resolución del proceso ejecutivo. El mandato
ejecutivo debe estar debidamente fundamentado, verificando el
cumplimiento de los requisitos exigidos por ley y
señalando las razones por las que se resuelve admitir
a  trámite el pedido.

El mandato ejecutivo , dispondrá el cumplimiento de la
obligación contenida en el titulo; bajo apercibimiento de
iniciarse la acción forzada, con las particularidades
señaladas en las disposiciones
especiales.    

En caso de exigencias no patrimoniales el juez debe adecuar el
apercibimiento.

Una vez que el órgano jurisdiccional expide el mandato
ejecutivo, el ejecutado podrá contradecir la
ejecución y proponer excepciones procesales y defensas
previas; en ese mismo escrito deberá de:

Presentar los medios probatorios pertinentes, de lo contrario
el pedido será declarado inadmisible.

Sólo son admisibles:

a.                 
declaración de parte,

b.                 
documentos, y

c.                 
pericia

La contradicción sólo podrá fundarse
según la naturaleza del título en (art. 690-D –
Dcto. Leg 1069):

1.        
Inexigibilidad o iliquidez de la obligación contenida en
el título;

2.        
Nulidad formal o falsedad del título; o, cuando siendo
éste un título valor emitido en forma incompleta,
hubiere sido completado en forma contraria a los acuerdos
adoptados, debiendo en este caso observarse la ley de la
materia;

3.
        La extinción de
la obligación exigida;

Cuando el mandato se sustente en
título ejecutivo de naturaleza judicial, sólo
podrá formularse contradicción, dentro del tercer
día, si se alega el cumplimiento de lo ordenado o la
extinción de la obligación, que se acredite con
prueba instrumental.

La contradicción que se sustente en otras causales
será rechazada liminarmente por el Juez, siendo esta
decisión apelable sin efecto suspensivo.

De manera general podemos decir que, la nulidad formal apunta
al cuestionamiento de la forma del documento en su aspecto
documental, es decir busca sancionar al título que adolece
de un elemento esencial que la ley califica como necesario. No
obstante, hay que advertir que en materia de ejecución de
garantías la ley no establece de manera clara cuál
es el título de ejecución, labor que ha sido
trasladada a la jurisprudencia, la cual ha llegado a decir que
este se compone por el documento que contiene la garantía
(que puede ser un documento privado en la medida que no revista la
forma documental) y el estado de cuenta del saldo deudor (que
también puede ser un documento privado, ya que puede ser
elaborado por el mismo deudor) ocasionando que, al final, no se
tenga una noción clara de la forma que el título
debe tener. Estos supuestos relativizan la causal de nulidad
formal y ponen sobre el tapete las incongruencias de las que
adolecen algunos preceptos en esta materia. 

Como reflexión final cabe agregar que la
limitación de causales, para llevar adelante una
contradicción, supone que el órgano jurisdiccional
realice una labor cognoscitiva sumaria, dado el escaso tiempo
establecido para su evaluación
y lo limitado de los motivos sobre los cuales puede realizar
dicha labor. Lo que en buena cuenta ocasiona el carácter sumario del conocimiento
de una pretensión, en términos generales dentro de
cualquier proceso, es que lo conocido (de esa forma) tenga la
calidad de provisional en tanto podrá ser examinado
plenamente cuando se revise la sentencia en otro proceso que no
sea sumario.

Esto no ocurre en nuestro sistema, en tanto
si el CPC omite señalar que, en este tipo de procesos, lo
conocido tiene calidad de provisional, pues está diciendo,
implícitamente, que lo evaluado y materializado a
través de una resolución (auto) tendrá la
calidad de cosa juzgada. Así, la limitación de las
causales para interponer una contradicción, así
como la imposibilidad de que lo resuelto en esa sede pueda ser
materia de revisión en otro proceso y el carácter
de cosa juzgada que puede llegar a tener la resolución que
decida esta controversia, basada en un conocimiento sumario, nos
demuestran que estamos ante un sistema que atenta contra el
principio de acceso a la justicia y la tutela jurisdiccional
efectiva. 

En la Casación Nº 1204-2000, con relación a
la nulidad formal o falsedad del titulo, el Juez puede de
oficio o a petición de parte, ordenar nueva
tasación si considera que el valor contenido está
desactualizado… es necesario distinguir entre la nulidad
formal y la nulidad substancial de un título, la primera
se refiere a vicios en la forma de su celebración, pues
todos los actos tienen una forma determinada, unas veces impuesta
por la Ley como condición de su existencia (ad
solemnitaten), otras veces para su constatación (ad
probationem) mientras que la segunda incide en los vicios del
acto jurídico propiamente, que puede referirse a la
voluntad de los contratantes, a su objeto, y fin… cuando
el artículo 722 del C.P.C., limita la contradicción
del ejecutado a la nulidad formal del título, significa
que ésta sólo se puede sustentar en aspectos de la
forma de su celebración, pues no debe olvidar el Juzgador
que el proceso de ejecución de garantías se parte
de un derecho real reconocido, que otorga al ejecutante el
derecho de hacer vender la cosa, de tal manera que en éste
proceso no se puede discutir ese derecho… la
resolución de vista concluye que no se ha determinado la
forma y circunstancias en que se suscribió la escritura
pública y que no se ha acreditado la entrega del monto
consignado en el contrato, que son
hechos que no se convierten en un proceso de ejecución de
garantías… "[7]

DENEGACIÓN DE
EJECUCIÓN

Artículo
690° – F, Decreto Leg. Nº 1069.

Si el título ejecutivo no
reúne los requisitos formales, el Juez de plano
denegará la ejecución. El auto denegatorio
sólo se notificará al ejecutado si queda consentido
o ejecutoriado.

           
Es preciso señalar algunos criterios sobre titulo
ejecutivo:

Guillermo Cabanellas, nos señala que titulo es el
fundamento de un derecho u obligación (…) documento que
prueba una relación jurídica. Y refiere que titulo
ejecutivo es el que trae aparejada ejecución, o sea, aquel
en virtud del cual debe proceder sumariamente al embargo y
venta de bienes
del deudor moroso, a fin de satisfacer el capital o
principal debido, mas los intereses y
costas[8]

Titulo ejecutivo es aquel documento que prueba la existencia
de una relación jurídica, al cual la ley le
confiere una calidad especial, por lo que el proceso se inicia
con un mandato de pago o de ejecución.

En consecuencia el titulo ejecutivo es aquel documento que la
ley establece, por ello el Código Procesal Civil no
contiene una denominación de titulo ejecutivo sino una
relación de los documentos que tienen merito
ejecutivo.

1.       Títulos Valores
que confieran la acción cambiaria, debidamente protestados
o con la constancia de formalidad sustitutoria del protesto
respectiva; o, en su caso, con prescindencia de dicho protesto o
constancia, conforme a lo previsto en la ley de la materia; y
(**)

El protesto tiene por finalidad dejar constancia de falta de
pago o de aceptación de un titulo valor.

El protesto debe ser diligenciado en un solo acto por un
Notario Publico, por un secretario notarial especialmente
nombrado, o por el Juez de Paz de un distrito donde no hubiere
Notario (art. 50 y 51 Ley de Titulos y Valores Nº
16587).

El protesto consta en un acta que debe de contener:

a.                 
lugar, fecha y hora de la diligencia

b.                 
nombre de la persona contra
quien se dirige el protesto

c.                 
nombre del solicitante

d.                 
nombre de la persona con quien se entiende la diligencia y su
respuesta o los motivos por la falta de este.

e.                 
Transcripcion del titulo

f.                   
Firma del funcionario que efectua la diligencia (art. 559 Ley de
Titulos y Valores Nº 16587).

El titulo ejecutivo es el documento protestado en el cual el
funcionario que realizo el protesto estampa un sello que lleva la
anotación "DOCUMENTO PROTESTADO", con indicación de
la fecha del protesto y firma del funcionario interviniente (Art.
56 Ley de Titulos y Valores Nº 16587).  El acta de
protestos consta en el Registros de
Protestos del Notario o del Juez de Paz.  No es necesario
adjuntar testimonio para iniciar el proceso ejecutivo, pues,
reiteramos, el titulo ejecutivo lo constituye el propio documento
protestado con la indicación antes indicada. 

Nada impide que el demandante adjunte copia del acta de
protesto, para determinar que el protesto se ha realizado con las
formalidades que la ley establece.

2.       La constancia de
inscripción y titularidad expedida por la
Institución de Compensación y Liquidación de
Valores, en el caso de valores representados por anotación
en cuenta, por los derechos que den lugar al ejercicio de la
acción cambiaria, conforme a lo previsto en la ley de la
materia.

3.       Prueba anticipada que
contiene un documento privado reconocido.

4.       Copia certificada de la
Prueba anticipada que contiene una absolución de
posiciones, expresa o ficta.

5.       Documento privado que
contenga transacción extrajudicial.

6.       Documento impago de
renta por arrendamiento, siempre que se acredite
instrumentalmente la relación contractual

7.       Testimonio de escritura
pública.

El testimonio contiene la trascripción integra del
documento público notarial con la fe que da el Notario de
identidad con la matriz, la identificación de su fecha y
foja donde corre, la constancia de encontrarse suscrito por los
otorgantes y autorizado por el, rubricado en cada una de sus
fojas y expedido con su sello, signo y firma, con mención
de la fecha en que lo expide (art. 83 del Decreto Legislativo
Nº 1049 – Del Notariado).

8.         Otros que
la ley les da mérito ejecutivo.

AUTO Y
APELACIÓN

Artículo 691°.- Auto y apelación

El plazo para interponer apelación contra el auto, que
resuelve la contradicción es de tres días contados,
desde el día siguiente a su notificación. El auto
que resuelve la contradicción, poniendo fi n al proceso
único de ejecución es apelable con efecto
suspensivo. En todo los casos que en este Título se
conceda apelación con efecto suspensivo, es de
aplicación  el tramite previsto en el art. 376.Si la
apelación es concedida sin efecto suspensivo,
tendrá la calidad de diferida, siendo de aplicación
el art. 369 en lo referente a su trámite

PROCESOEJECUTIVO

3.        
PROCESO DE EJECUCIÓN DE GARANTÍA

           
MARCO LEGAL VIGENTE

           
1.         Código
Procesal Civil

2.         Decreto
Legislativo Nº 1069, que ha modificado e incorporado
diversos artículos al Código Procesal Civil.

           
Artículo 720°.- Procedencia

1.       Procede la
ejecución de garantías reales, siempre que su
constitución cumpla con las formalidades
que la ley prescribe y la obligación garantizada se
encuentre contenida en el mismo documento o en cualquier otro
título ejecutivo.

2.       El ejecutante
anexará a su demanda el documento que contiene la
garantía, y el estado de cuenta del saldo deudor.

3.       Si el bien fuere
inmueble, debe presentarse documento que contenga tasación
comercial actualizada realizada por dos ingenieros y/o
arquitectos colegiados, según corresponda, con sus firmas
legalizadas. Si el bien fuere mueble, debe presentarse similar
documentos de tasación, la que, atendiendo a la naturaleza
del bien, debe ser efectuada por dos peritos especializados, con
sus firmas legalizadas.

4.       No será
necesaria la presentación de nueva tasación si las
partes han convenido el valor actualizado de la misma.

5.       Tratándose de
bien registrado se anexará el respectivo certificado de
gravamen.

La resolución que declara inadmisible o improcedente la
demanda es apelable    con efecto suspensivo y
sólo se notificará al ejecutado cuando quede
consentida o ejecutoriada.

En el mandato ejecutivo debe notificarse al deudor, al garante
y al poseedor del bien en caso de ser personas distintas al
deudor.

Artículo 721.- Mandato de ejecución.-

Admitida la demanda, se notificará el mandato de
ejecución al ejecutado, ordenando que pague la deuda
dentro de tres días, bajo apercibimiento de procederse al
remate del bien dado en garantía.

Artículo 722°.- Contradicción

El ejecutado, en el mismo plazo que tiene para pagar, puede
contradecir con arreglo a las disposiciones generales

Artículo 723.- Orden de Remate.-

Transcurrido el plazo sin haberse pagado la obligación
o declarada infundada la contradicción, el Juez, sin
trámite previo, ordenará el remate de los bienes
dados en garantía.

Artículo 724°.- Saldo deudor

Si después del remate del bien dado en garantía,
hubiera saldo deudor, se proseguirá la ejecución
dentro del mismo proceso, conforme a lo establecido para las
obligaciones de dar suma de dinero.

David Mejorada[9] en su articulo "La
Ejecución de las Garantías Reales" señala
que "existen diversos aspectos a considerar en el diseño
de un Sistema de Garantías. Objetivos bien
definidos, simpleza en el régimen legal, bajo costo de
constitución, libertad de
estipulación, publicidad del
gravamen, previsión contra el abuso y ejecución
eficiente, son algunos de los temas que se deben tener en cuenta.
El alcance de estos aspectos varía según la
perspectiva de cada ordenamiento jurídico, pero en todos
los casos las garantías tienen como propósito
fundamental asegurar el cumplimiento de las obligaciones. Su fin
último es la satisfacción del acreedor en
condiciones semejantes a las del pago ordinario. Una
garantía cumple su función si
logra que el acreedor quede tan satisfecho como si se hubiera
producido el cumplimiento normal de la obligación. En
términos económicos la garantía es una forma
de pago. El momento cumbre es cuando se produce el incumplimiento
de la obligación. En esa ocasión el acreedor debe
cobrar satisfactoriamente su crédito
a través de la garantía: es el momento de la
ejecución. Si las garantías no logran este
propósito no son garantía de nada, y de muy poco
servirá que los otros aspectos del sistema hayan sido bien
concebidos.La situación actual de las garantías
reales en el Perú no es la mejor y hasta cuesta
entenderlas como parte de un "Sistema de Garantías". Una
condición mínima para hablar de "sistema" es el
orden y objetivos claros, nada de lo cual se observa en nuestro
conglomerado de garantías, sobre todo en el ámbito
de las llamadas "Garantías Especiales" (denominadas
así porque su regulación no está en el
Código Civil). Todas ellas provienen de normas especiales
dadas en diversas épocas, con objetivos sectoriales, fuera
de una visión sistemática y respondiendo a
realidades sociales y económicas que no se han mantenido
en el tiempo.

Si bien, el Código Civil es un instrumento ordenado en
medio del mar de Garantías Especiales, finalmente es un
cuerpo normativo expedido en 1984, antes de que profundos cambios
sociales y sobre todo económicos ocurrieran en el mundo.
El sólo contraste entre la Constitución que
regía al tiempo de expedirse el Código y la que
rige hoy, permite concluir que la legislación actual sobre
garantías reales no guarda concordancia con los objetivos
económicos recogidos en la Constitución de 1993.
Quizá el más relevante de ellos a los fines de este
ensayo es el
que tiene que ver con el rol de la actividad privada en la
generación de riqueza.

Si la riqueza la generan los privados mediante el ejercicio de
la libertad económica y el Estado ya no es productor
directo de recursos (artículo 58 de la
Constitución), es imperativo que el sistema legal dote a
los particulares de herramientas
para que sus negocios se
realicen con seguridad. Por
ello es tan importante la libertad en la celebración de
contratos y la
certeza de que éstos se cumplirán. Si los agentes
económicos no tienen seguridad de que sus transacciones se
ejecutarán de acuerdo a lo planeado, sencillamente no
habrá actividad económica (relaciones de
crédito) o éstas se realizarán en
condiciones anormales. Las relaciones de crédito son
anormales cuando el riesgo del
incumplimiento se traduce en mayores costos para el
deudor, no por un mayor beneficio derivado del negocio, sino
únicamente por el riesgo. En circunstancias de
encarecimiento del crédito, el mayor costo es trasladado
al mercado,
distorsionando la buena y normal competencia. En el peor de los
casos este encarecimiento desalienta a los operadores
económicos y puede conducir a la supresión del
negocio.

Aquí es donde intervienen las garantías. Las
garantías deben conseguir que los contratos se cumplan
según los términos acordados por las partes. La
ejecución es el momento crucial para lograr este objetivo.La
regulación sobre garantías tiene que considerar las
características del régimen económico del
país. Dicha regulación es parte del régimen
económico y por tanto lo que ocurra con ella
impactará sobre los objetivos nacionales en esa materia.
Esto no significa que las garantías sólo se
justifican en regímenes de libre mercado, pero es evidente
que en tales regímenes las deficiencias legales o la
ausencia de garantías generan un impacto de más
graves consecuencias.

En las siguientes líneas nos ocuparemos de algunos
aspectos generales y comunes a la ejecución de la prenda e
hipoteca del Código Civil, para luego hacer algunos
apuntes sobre cuestiones particulares de una y otra
garantía, siempre en el ámbito de la
ejecución.

II. ASPECTOS GENERALES DE LA EJECUCIÓN DE LA PRENDA E
HIPOTECA EN EL CÓDIGO CIVIL.-Salvo tres excepciones (la
hipoteca del Título de Crédito Hipotecario
Negociable y las prendas del Registro Fiscal de
Ventas a
Plazos y el Warrant), la ejecución de todas las
garantías reales de nuestro sistema jurídico sigue
las reglas generales del Código Civil. Interesa revisar
dos aspectos generales de la ejecución de garantías
reales en el Código. Uno tiene que ver con el escenario de
la ejecución (judicial o extrajudicial) y el otro con la
forma de realizar el bien (venta u otros actos de
disposición).

Las garantías reales más importantes son la
prenda y la hipoteca. La anticresis y la retención
(artículos 1091 y 1123 del Código Civil), aunque
garantías reales, gozan de una dinámica distinta por lo que en ellas el
tema de la ejecución no reviste la importancia que en la
prenda y la hipoteca. La prenda recae sobre muebles y la hipoteca
sobre inmuebles. 2.1 El artículo 1069 del Código
Civil describe la ejecución de la prenda en los siguientes
términos: "Vencido el plazo sin haberse cumplido la
obligación, el acreedor puede proceder a la venta del bien
en la forma pactada al constituirse la obligación". En el
caso de la hipoteca el artículo 1097 del Código
señala: "La garantía (…) otorga al acreedor los
derechos de persecución, preferencia y venta judicial del
bien hipotecado".

De estas normas se desprende una primera gran
conclusión: la ejecución de la prenda es diferente
a la ejecución de la hipoteca. El acreedor de la prenda
puede gozar de una ejecución extrajudicial mientras que el
acreedor de la hipoteca necesariamente debe ir a juicio. Ahora
bien, ¿porqué se distingue en la ejecución
de estas garantías?, ¿sólo porque una recae
sobre muebles y la otra sobre inmuebles?, ¿qué
diferencia sustancial existe entre la función de la prenda
y la de la hipoteca?. Ciertamente, el acreedor de una hipoteca no
está menos preocupado porque se pague su crédito
que el acreedor de una prenda; ambos aspiran de igual forma a que
sus intereses sean satisfechos. Entonces, ¿por qué
la ley permite que el acreedor prendario tenga derecho a una
ejecución fuera de juicio, mientras que el acreedor
hipotecario debe transitar necesariamente por el proceso
judicial?. Es difícil sustentar el tratamiento
diferenciado de la ejecución y es por que no hay razones
de fondo que lo justifiquen. Las dos garantías buscan lo
mismo, en consecuencia deberían gozar de similares
mecanismos de ejecución. El hecho que el bien comprendido
en una y otra garantía tenga diferente naturaleza no es
razón para diferenciar en la ejecución.Incluso si
se piensa en la situación del deudor, a quien se suele ver
como la parte débil de la relación de
crédito, no hay razón para distinguir entre el
deudor de un crédito garantizado con hipoteca y uno
garantizado con prenda. Si el mecanismo de ejecución
expresara la decisión de proteger al deudor,
tendría que ser igual en todas las garantías
reales, pues no hay justificación para proteger a los
deudores de una garantía y no a los de la otra.Habiendo
establecido que el mecanismo de ejecución debe ser similar
en las dos garantías, veamos ahora cuál es el
mecanismo idóneo. La ejecución de la
garantía debe reproducir en lo posible el pago ordinario,
pero cuidando asimismo que el deudor o el propietario del bien no
sean víctimas de abuso. ¿El camino para lograr este
objetivo es el proceso judicial?

La intervención del Poder Judicial es una necesidad
sólo en algunos casos. Se explica cuando es imposible que
el acreedor satisfaga su interés
actuando por propia cuenta. Hay imposibilidad cuando la
satisfacción requiere emplear violencia
contra el deudor. Es decir, la intervención de la
Judicatura sólo es necesaria cuando el titular de un
derecho no lo puede ejercer pacíficamente por la resistencia del
deudor. Esto ocurre por ejemplo cuando el vendedor se niega a
entregar el bien al comprador; el acreedor no puede ingresar por
la fuerza y tomar posesión. Lo mismo ocurre cuando el
deudor no paga la suma de dinero a la que está obligado;
el acreedor no puede tomar los billetes violentando la caja de
seguridad del deudor. La solución de las controversias
materiales a través de una autoridad estatal es una
característica de la sociedad
civilizada. Las personas no pueden hacer justicia por su cuenta.
Sin embargo, cuando el bien se encuentra en abandono o
está en poder de un tercero que no ofrece resistencia, el
acreedor podría cobrarse sin acudir al Poder Judicial. Lo
determinante no es que haya controversia, sino que la
imposibilidad de ejercer el derecho por la resistencia material
del deudor. Por ejemplo, aun cuando el deudor no estuviese de
acuerdo con la ejecución de la prenda (controversia), si
el bien está en poder del acreedor procede la
ejecución con la venta privada que se hubiese pactado; no
se necesita ir a juicio. Una controversia en sí misma no
justifica la intervención del Poder Judicial. Ejercer la
facultad de disponer del bien gravado no necesariamente implica
violencia, aun cuando el deudor no esté de acuerdo con la
ejecución. Puede ser que el bien esté en poder de
un tercero que lo entregue pacíficamente para su
ejecución, o que se haya previsto la toma de
posesión unilateral en ausencia del dueño. En todo
caso, la ejecución misma (disposición del bien para
realizar su valor) no requiere el uso de violencia. En todo caso,
si fuera necesario emplear violencia para tomar posesión
del bien, se podría admitir que exista un proceso
específico para este fin pero no para toda la
ejecución. De otro lado, si la deuda y la garantía
existen y se sabe que la garantía debe realizarse para
pagar la deuda, el camino lógico es que se proceda a
través de un mecanismo expeditivo para lograr el pago. La
posibilidad de que en el nacimiento de estos derechos exista
fraude, vicios de
la voluntad u otras vicisitudes del acto jurídico,
debería resolverse a través de las fórmulas
generales del Código Civil sobre la materia (nulidad,
anulación, resolución y rescisión). Las
víctimas de eventuales vicios son las llamadas a iniciar
los procesos judiciales. La ejecución de garantías
no debe partir del presupuesto de
que existen irregularidades en el crédito y la
garantía. Si los derechos patrimoniales requiriesen de una
previa intervención judicial para poder ejercerlos,
sería un sistema legal absurdo y por supuesto no
habría actividad económica alguna. No es necesario
el paso por el Poder Judicial para una verificación previa
del crédito y su garantía.

La ejecución de garantías debe facilitar la
satisfacción del acreedor. Es un hecho que la
ejecución judicial no cumple este propósito. Por
más simple que sea el proceso siempre habrán costos
mayores, demoras, dilaciones y articulaciones
procesales que perjudican el cobro del crédito. En
contraste, la ejecución extrajudicial puede ser
absolutamente expeditiva. Si la fórmula de
ejecución extrajudicial no requiere el empleo de
violencia contra el deudor o el propietario del bien, entonces no
existe razón para llevar el tema al Poder Judicial.
Admitida la ejecución extrajudicial, es importante
precisar que ésta tiene como causa o fuente el convenio
entre las partes (el acreedor y el propietario del bien). Es
decir, es un contrato que define la forma de pagar una
obligación mediante la disposición de un bien que
está afectado en garantía. Desde el punto de vista
constitucional, el sustento de este convenio se encuentra en los
artículos 2, inciso 14 y 62 de la Constitución.
Este contrato genera un estatuto para la disposición del
bien. La disposición se debe producir con arreglo a dicho
estatuto; cualquier desviación sería un
incumplimiento contractual que puede dar lugar al reclamo de la
parte afectada. Es útil el sustento constitucional porque
los principales detractores de la ejecución extrajudicial
alegan que esta ejecución adolece de un vicio formal, pues
implica desconocer las competencias
jurisdiccionales para resolver conflictos.
Señalan que la ejecución extrajudicial es una
suerte de justicia autocompositiva, la misma que sólo es
legítima cuando está prevista en la
Constitución.

El pacto de ejecución extrajudicial no es una
sustracción de la jurisdicción ordinaria para
resolver conflictos de manera privada. Simplemente hay que ver a
la ejecución extrajudicial como una forma de pago
diferente a la ordinaria, de la misma naturaleza que la
compensación o la dación en pago. Por tanto, no se
trata de resolver una controversia material, sino de ejecutar un
acuerdo. Ahora bien, si al poner en práctica el convenio
de ejecución se produjera una controversia sobre la forma
de conducir dicho proceso, si efectivamente se produjera una
desviación de los términos del pacto de
ejecución extrajudicial, el afectado debe tener mecanismos
para hacer valer sus derechos. Por ejemplo, si el acreedor
autorizado a vender el bien a no menos de determinado precio,
termina vendiéndolo por debajo del valor señalado,
evidentemente hay una trasgresión que el propietario o
deudor afectados deben estar en condición de invocar
judicialmente o en la vía acordada.

El eventual abuso que puede cometer el acreedor en la
ejecución extrajudicial, no se evita sólo
impidiendo dicha ejecución sino regulándola con
algunos límites.
Por ejemplo, estableciendo la obligación de comunicar
previamente al deudor y al propietario del bien (para que tengan
oportunidad de defenderse), señalando topes al valor de
realización del bien (valores mínimos de
realización), obligando a utilizar mecanismos de
publicidad para ofrecer el bien (publicaciones o avisos) o
imponiendo formas de concretar el acto de disposición
(venta o disposición por concurso público). En fin,
hay cientos de maneras de evitar el abuso del acreedor sin
impedir la ejecución extrajudicial.En conclusión,
consideramos que no existen razones de fondo ni de forma para
oponerse a la ejecución extrajudicial. 2.2 Sobre la
realización del bien (venta u otros actos de
disposición) se debe tener en cuenta que la
garantía es una forma de separar un valor contra el cual
recurrir en caso de incumplimiento. La ejecución debe ser
un mecanismo para usar ese valor en el pago de la
obligación garantizada. Tradicionalmente se ha entendido
que la única forma de ejecutar la garantía es
vendiendo el bien, cuando en realidad el valor puede ser objeto
de muchas otras operaciones de intercambio igualmente
útiles a los fines del pago, como la permuta, el
arrendamiento, la cesión onerosa del usufructo, la
superficie, la dación en pago, etc. Hay situaciones en las
cuales puede ser más sencillo y eficiente dar en
arrendamiento el bien que venderlo.

Esta limitación a la venta conduce a otra
limitación; la imposibilidad de garantizar obligaciones no
dinerarias, pues en la medida que por la ejecución de la
garantía el bien sólo se vende, lo único que
se puede obtener por él es dinero. Pues bien, con dinero
sólo se pagan obligaciones dinerarias.Dejar a las partes
en libertad de estipular la forma de ejecución es lo
más adecuado, no sólo para facilitar la
realización sino también para garantizar
directamente obligaciones no dinerarias. Los involucrados en un
negocio conocen mejor que nadie las posibilidades de intercambio
de los bienes y puede ser que en ocasiones la venta no sea el
mejor destino para el bien, ni la mejor alternativa para realizar
el valor y pagar la obligación garantizada. En todo caso,
quién mejor que las partes para abrir o limitar
voluntariamente las posibilidades y modos de ejecución de
la garantía. Además, en un régimen de
economía de mercado la libertad contractual
es un elemento esencial. Sin dicha libertad los agentes
económicos no tienen incentivos ni
seguridades para generar la riqueza del país. Libertad
contractual no sólo significa derecho a celebrar contratos
conforme a ley, sino también y fundamentalmente derecho a
decidir el contenido de los contratos del modo más libre.
Por supuesto toda libertad tiene limites. El sistema
jurídico vela porque las libertades no contradigan los
intereses superiores de la sociedad. La interpretación de estos intereses tiene que
realizarse forzosamente desde la perspectiva del régimen
económico. Las prioridades en esta materia cambian
según los alcances de dicho régimen. En un
régimen donde el Estado interviene directamente en la
generación de riqueza, se explica (aunque no se justifica)
que las libertades económicas se encuentren severamente
limitadas. Empero, cuando el régimen es uno donde los
particulares generan los recursos del país, es obvio que
las limitaciones a la libertad deben ser menores, pues en este
caso el bienestar general y los altos intereses de la sociedad se
alcanzan protegiendo e incentivando las actividades privadas. Si
se tiene presente el régimen económico en el que se
inserta la regulación sobre garantías reales, no se
justifica una prohibición para que las garantías se
ejecuten mediante actos de disposición diferentes a la
venta, siempre que las partes acuerden libremente la modalidad o
modalidades de ejecución más convenientes.
Así podría pactarse que además de la venta,
el acreedor pueda dar el bien en arrendamiento, en superficie, en
usufructo o a cualquier otro título que sea interesante
para las partes.

Es verdad que hoy se permite la entrega en garantía del
usufructo o la superficie sobre un bien, pues estos derechos
también son bienes (artículos 885 y 886 del
Código Civil). En estos casos la ejecución
significa la transferencia del derecho comprendido en la
garantía, es decir la transferencia del usufructo o la
superficie citados en el ejemplo. Esto no es suficiente,
debería admitirse que cuando se da en garantía la
propiedad de un bien, el acreedor pueda disponer de él no
solo en propiedad sino también desmembrando algunos de sus
atributos. Ahora bien se puede sostener que el Código
Civil no prohíbe estos pactos, los cuales podrían
incorporarse en los contratos de garantía en ejercicio de
la libertad contractual. Sin embargo, tales acuerdos no
serían formas de ejecución propiamente dichos, sino
únicamente mecanismos especiales de pago, para lo cual
habrá que instrumentar poderes y fórmulas
convencionales de oponibilidad a fin de hacerlos operativos. Por
supuesto mejor sería que la ley admitiera estos actos como
parte de la ejecución de garantías reales.La
ejecución de la prenda y la hipoteca genera otras dudas y
cuestionamientos que debemos abordar como parte del análisis.

III. LA
EJECUCIÓN DE LA PRENDA

El artículo 1069 del Código Civil se ocupa de la
ejecución de la prenda, siguiendo la tradición de
que en esta garantía el acreedor puede vender directamente
el bien. No hay en la consagración de la ejecución
extrajudicial de la prenda una decisión premeditada sobre
las bondades de dicho mecanismo, sino más bien, como
ocurre en varias partes del Código Civil, la
continuación de un tratamiento histórico de la
institución jurídica. Admitir la ejecución
extrajudicial de la prenda es saludable.

La norma que describe la ejecución extrajudicial no
está libre de crítica. En primer lugar, el supuesto en el
que se coloca no es comprensivo de todas las situaciones en las
que se debe habilitar una ejecución de garantías.
El artículo 1069 del Código Civil dice: "Vencido el
plazo sin haberse cumplido la obligación, el acreedor
puede proceder a la venta del bien …". Evidentemente la
ejecución de la garantía no sólo procede
cuando el plazo de la obligación ha vencido como sugiere
la norma, sino en todos los casos de incumplimiento, sea por
vencimiento
del plazo o por cualquier otra causa. No debemos olvidar que no
todas las obligaciones prevén un plazo para su
cumplimiento y la exigibilidad de ellas no siempre está
sometida a plazo. Lo importante es que la obligación
exigible se haya incumplido, si eso ocurre corresponde la
ejecución.

La norma señala que la venta directa del bien se
realiza "… en la forma pactada al constituirse la
obligación." El texto parece
decir que el pacto de ejecución extrajudicial se debe
estipular al momento de constituirse la obligación, lo
cual no tiene sentido: ¿Qué razón hay para
que el pacto sólo se admita cuando acompaña al
nacimiento de la obligación?. No hay ninguna
justificación. El pacto de ejecución extrajudicial
y la garantía pueden nacer simultáneamente con la
obligación garantizada, pueden nacer después de ese
momento o incluso pueden surgir antes que la obligación.
Es más, el pacto de ejecución extrajudicial ni
siquiera tiene que acompañar a la constitución de
la garantía. No existe ninguna razón para impedir
que el pacto de ejecución sea posterior al nacimiento de
la garantía. Hasta podría ocurrir que el pacto de
ejecución lo celebre un propietario distinto de quien
constituyó la garantía. Otro tema. Pareciera que
sólo el acreedor puede vender el bien, ya que la norma
dice: "Vencido el plazo sin haberse cumplido la
obligación, el acreedor puede proceder a la venta del
bien". No hay ninguna razón para que la ejecución
extrajudicial sólo esté en manos del acreedor. Es
más, probablemente el propietario sienta más
confianza de autorizar la venta privada designando a una persona
distinta del acreedor, de modo que no debería limitarse la
ejecución encargándose únicamente al
acreedor. Para salvar la aparente limitación en esta
materia, debemos entender de la norma que el acreedor "impulsa"
la ejecución extrajudicial, aunque él no
esté a cargo de la venta.No es pues aconsejable una
lectura
literal del artículo 1069 del Código Civil, aunque
por supuesto habrá que mejorar su redacción.De otro lado, el Código
Civil ha dejado a las partes en libertad de estipular la forma de
vender el bien. En consecuencia, el acreedor y el propietario del
bien deciden las reglas para la venta sin límites expresos
sobre la forma, lo que supone eventualmente establecer una regla
que diga: "no hay reglas". Es el caso del acreedor que recibe
absoluta libertad para vender el bien del modo que le parezca, al
precio que se le ocurra y en el lugar que le plazca. A partir de
este extremo se pueden estipular cientos de reglas flexibles o
rígidas, que aborden algunos aspectos de la venta o todos.
El Código Civil no se ha ocupado de desarrollar este tema
por tanto estamos en el ámbito de la libertad de
estipulación.

No siempre la omisión legislativa que da espacio a la
libertad de estipular resulta lo más conveniente, incluso
pensando en el acreedor. Por razones operativas hay temas que la
ley tiene que abordar porque de no hacerlo se generan
complicaciones en el funcionamiento de la garantía. Es el
caso de la prenda, pues al no ocuparse del contenido de la
ejecución extrajudicial se ha dejado un vacío grave
con relación a las facultades del acreedor para vender el
bien.Para que el acreedor o la persona designada procedan a la
venta es necesario que se cumplan dos requisitos: uno material y
el otro jurídico. El requisito material tiene que ver con
la posesión del bien; si quien va a vender no tiene la
posesión del bien la posibilidad de una venta exitosa
está negada, por tanto la ley debe otorgar al acreedor un
mecanismo eficiente para acceder a la posesión. Por
supuesto, dicho mecanismo no puede ser judicial, no por lo menos
en su proceso ordinario, pues si se tuviera que ir a juicio para
acceder a la posesión del bien se perdería la
utilidad de la
ejecución extrajudicial.El requisito de orden
jurídico tiene que ver con la representación del
propietario. El acreedor o el tercero designados tienen que gozar
de facultades de representación a efectos de que la venta
se concrete. El otorgamiento del poder como parte de las
estipulaciones del pacto de ejecución extrajudicial no es
un problema en sí mismo. En dicho pacto el propietario
otorgará el correspondiente poder cumpliendo las
formalidades previstas en la ley. El problema es que este poder
debe contar con características especiales a los fines de
la ejecución: debe ser un poder irrevocable y oponible a
los sucesivos adquirentes del bien. Esto significa que el
propietario no puede extinguirlo unilateralmente, y en caso de
transferir el bien a un tercero éste deberá
soportar los efectos del poder como si él mismo lo hubiese
otorgado. Semejantes características de la
representación no se encuentran en las normas generales
del Código Civil.Ante esta situación las partes se
ven obligadas a forzar conceptos de la representación
ordinaria. Para tal efecto se suele pactar el poder irrevocable
previsto en el artículo 153 del Código Civil, por
el plazo máximo de un año que señala la
misma norma. Para que este plazo no perturbe la eficacia del
convenio de ejecución, se somete la representación
a una condición suspensiva (modalidad del acto
jurídico) consistente en el incumplimiento de la
obligación garantizada. Sin embargo, se trata de una
argucia legal que no logra cautelar el interés del
acreedor, ni pone a salvo del todo la eficacia del pacto de
ejecución, ya que antes del cumplimiento de la
condición suspensiva el propietario poderdante
podría disponer del bien y el adquirente negarse a aceptar
los efectos del poder.

Se podría hacer un esfuerzo para interpretar que el
artículo 1069 del Código Civil contiene una
representación legal en favor del acreedor que lo autoriza
a vender el bien, quedando dicha representación al margen
de las características ordinarias del poder. Es un
esfuerzo de interpretación difícil de sustentar
debido al texto de la ley, pero de no hacerlo los pactos de
ejecución extrajudicial serían inoperantes.
Sería absurdo que la ley acoja la ejecución
extrajudicial y al mismo tiempo no permita su funcionamiento. Por
ello se debe realizar la interpretación que sea necesaria
para concluir que la norma antes referida contiene una
representación excepcional en favor del acreedor de la
prenda. El Poder Judicial debe ayudar en este
propósito.

La parte final del artículo 1069 del Código
Civil señala que "La oposición del deudor
sólo puede sustentarse en prueba documental que acredite
indebidamente el pago". La referencia a esta defensa en favor del
deudor es muy importante porque limita las posibles alegaciones
contra la ejecución extrajudicial. Sólo se puede
detener la ejecución cuando se acredita el pago.
Naturalmente las partes pueden crear otros supuestos para
oponerse a la ejecución.Sobre este tema es importante
destacar que la oposición del deudor debe ser judicial,
pues probablemente el acreedor no esté dispuesto a detener
la ejecución por el sólo pedido del ejecutado, es
decir se produce una controversia material que sólo puede
resolver un Juez. Mientras tanto la ejecución
continúa, a menos que se expida una orden judicial que la
suspenda (medida cautelar).

IV. EJECUCIÓN DE LA HIPOTECA.-La hipoteca regulada en
el Código Civil se ejecuta judicialmente. Al igual que la
prenda significa que el bien se debe vender para hacer
líquido su valor y pagar la obligación
garantizada.La ejecución judicial de la hipoteca
está prevista en los artículos 720 al 748 del
Código Procesal Civil. Estas normas describen el proceso
judicial que debe seguir el acreedor. A pesar que este proceso se
presenta en la letra como un trámite expeditivo, en los
hechos el promedio de duración alcanza los 18 meses.

Como es natural, tanto el deudor como el propietario del bien
harán lo imposible por contradecir y postergar la
ejecución de la garantía. Esta actitud de los
ejecutados es difícil de combatir y da lugar a una serie
de incidentes procesales dilatorios que entorpecen el
funcionamiento del sistema. El proceso judicial puede ajustarse a
fin de reducir las dilaciones y articulaciones injustificadas,
tanto en las instancias que intervienen en el proceso como en la
regulación de las defensas que se pueden utilizar para
oponerse a la ejecución.No nos interesa ingresar al
detalle de las reglas procesales, sólo queremos dejar
expresado un planteamiento general sobre los procesos de cobro de
deudas patrimoniales. Todo proceso judicial en el mundo es lento
y se presta a articulaciones y triquiñuelas legales de
abogados y deudores deshonestos. A pesar de que a la larga los
deudores saben que tendrán que pagar porque la deuda
existe, opondrán todas las defensas formales a su alcance.
Esto es así en la medida que les resulta más barato
utilizar esas herramientas legales que allanarse a la
ejecución.Se deben crear incentivos para que sólo
los deudores convencidos de la injusticia del cobro interpongan
defensas judiciales y dilaten la ejecución. Una
fórmula para crear tales incentivos es la
imposición de severas multas contra quienes se oponen sin
fundamento a la ejecución de la garantía. Es la
misma lógica
del recurso de casación ante la Corte Suprema.
Según el artículo 398 del Código Procesal
Civil se sanciona con multa a quien interpone el recurso sin
tener fundamento.

Mientras las reglas procesales no cambien y se mantenga la
ejecución judicial para la hipoteca ordinaria, la
garantía sobre inmuebles no cumplirá eficientemente
su rol.Ahora bien, nuestro sistema legal hipotecario,
específicamente con relación a la ejecución
de la garantía, no se agota en el Código Civil.
Existe una hipoteca especial contenida en un título valor
denominado Título de Crédito Hipotecario
Negociable, regulado en los artículos 240 al 245 de la Ley
de Títulos Valores (Ley Nº 27287). Este título
a la orden contiene una hipoteca, cuya ejecución
está prevista en el artículo 243 de la Ley de
Títulos Valores. Según esta norma: "Protestado por
falta de pago del crédito u obtenida la formalidad
sustitutoria respectiva (…), procederá la venta directa
del bien hipotecado, sin intervención de autoridad
judicial, al mejor postor, siempre que el precio por el que se
enajene no sea inferior al 75% (setenta y cinco por ciento) de la
valorización señalada en el título y la
venta se confíe a una empresa del
Sistema
Financiero Nacional (…), distinta al ejecutante".Es cierto
que el Título de Crédito Hipotecario Negociable es
un instrumento destinado a la circulación y por tanto
importa hacerlo muy atractivo. Parte de su atractivo está
en la garantía hipotecaria de primer rango que lo asegura
y en la ejecución extrajudicial. Una vez más queda
acreditado que la ejecución extrajudicial es el mecanismo
que mejor responde a los intereses del acreedor.

Una paradoja de nuestro sistema legal: Lo que se reconoce como
bueno para el Título de Crédito Hipotecario
Negociable no lo es para los créditos garantizados con hipoteca civil.
¿Acaso la eficiencia de las
garantías debe ser privativa de los títulos
valores?. Ciertamente no. Si para los opositores de la
ejecución extrajudicial este mecanismo amenaza los
derechos de los deudores y/o propietarios, igual se
presentaría dicha amenaza en una hipoteca ordinaria que en
la hipoteca otorgada a favor del Título de Crédito
Hipotecario Negociable. Estas contradicciones del sistema legal
son inadmisibles. La ejecución extrajudicial de la
hipoteca no sólo está presente en el título
valor antes mencionado. También es parte de una
legislación vigente que merece señalarse. Me
refiero al Decreto Legislativo 495 que se ocupaba de la Hipoteca
Popular. Este Decreto Legislativo creó esta hipoteca como
una garantía especial que comprendía los derechos
de posesión y propiedad en Pueblos Jóvenes y
Urbanizaciones Populares. El Título II del Decreto
Legislativo señaló las características de la
Hipoteca Popular y el Título IV se ocupó de la
ejecución de la hipoteca. Pues bien, esta norma describe
una ejecución extrajudicial consistente en el nombramiento
de un apoderado que se encarga de la venta del bien ante el
incumplimiento del deudor. El poder se inscribe en los Registros
Públicos y es oponible a los sucesivos adquirentes.La
referencia al Decreto Legislativo 495, no sólo es
importante porque demuestra una vez más que en nuestro
sistema jurídico la ejecución extrajudicial es
admitida , sino porque el artículo 32 del decreto
legislativo en mención expresamente dispuso la
aplicación de las normas sobre ejecución
extrajudicial a la hipoteca del Código Civil. El
artículo 32 fue inaplicado en vía de acción
de amparo hacia finales del año 80, al considerarse que
era una norma inconstitucional pues el Poder
Ejecutivo que expidió el decreto legislativo no fue
autorizado a modificar el Código Civil. Por esa
razón los usuarios del sistema legal dejaron de incorporar
en sus hipotecas ordinarias el pacto de ejecución
extrajudicial previsto en el Decreto Legislativo 495.Ahora bien,
ha ocurrido algo extraño con el Decreto Legislativo 495
que podría abrir algunos caminos interesantes desde el
punto de vista legal. La Ley 27046 publicada el 5 de enero de
1999, derogó expresamente ciertos artículos del
Decreto Legislativo 495, entre ellos los comprendidos en el
Título II (Hipoteca Popular) y Título III (Seguro de
Crédito), pero no derogó el Título IV
(Ejecución Extrajudicial de la Hipoteca), ni el
artículo 32 que extiende la ejecución extrajudicial
a la hipoteca del Código Civil. Es decir, la
ejecución extrajudicial de la hipoteca civil está
vigente por aplicación del Decreto Legislativo 495. Aun
cuando se insista en la inconstitucionalidad del artículo
32, debemos tener presente que la norma no ha sido derogada y que
de algún modo se ha convalidado mediante la Ley 27046, que
deliberadamente derogó sólo las normas de la
hipoteca popular pero no la ejecución extrajudicial. Por
supuesto, esta es una interpretación que permite debate y
será finalmente el Poder Judicial quien resuelva.

A manera de gran resumen: La ejecución de las
garantías es el momento de la verdad. Ahí
demuestran su valor. Las características de nuestro
régimen económico impulsan un Sistema de
Garantías donde se debe privilegiar la situación
del acreedor y el cumplimiento de las obligaciones, sin amparar
el abuso contra el deudor. Hoy en día la situación
es al revés, pues además nadie protege al acreedor
de los abusos que se cometen contra él.

CONCLUSIONES

1.        
Con RA N° 006-2004-SP-CS la Corte Suprema de la
República, establece la competencia de estos
órganos subespecializados está distribuida de la
siguiente manera: Los juzgados de la subespecialidad comercial
conocerán:Las pretensiones referidas a la Ley de
Títulos Valores y, en general, las acciones cambiarias,
causales y de enriquecimiento sin causa derivadas de
títulos valores y los procesos ejecutivos y de
ejecución de garantías.Las pretensiones derivadas
de la Ley General de Sociedades, así como las normas que
regulan las empresas
individuales de responsabilidad limitada, las pequeñas y
medianas empresas y las empresas unipersonales de responsabilidad
ilimitada.Las pretensiones en materia financiera y de seguros derivadas
de la Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros
y Orgánica de la Superintendencia de Banca y
Seguros.Las pretensiones derivadas de las actividades y
operaciones reguladas por el TUO de la Ley del Mercado de
Valores y demás normas complementarias y conexas.Las
pretensiones derivadas de la contratación mercantil y de
las operaciones de comercio
exterior.Las pretensiones referidas al transporte terrestre,
marítimo, fluvial, lacustre y aeronáutico de bienes
en general.La prueba anticipada, tercerías y las medidas
cautelares referidas a las materias antes mencionadas.

Las pretensiones señaladas en la novena
disposición complementaria y transitoria de la Ley General
de Arbitraje que se refieren a las materias enumeradas en los
incisos a) al f).