Indice
1. El
concepto de la sociedad.
2. Disposiciones
Generales
3. Criterio en cuanto a su formalidad o
tipo adoptado
4. Conversión de la sociedad
civil en sociedad mercantil
5. Sociedades
Irregulares.
6. Efectos de la
irregularidad
7.
Regularización
1. El concepto de la
sociedad.
La Sociedad, en
sentido técnico jurídico, ente creado por un acto
voluntario colectivo de los interesados, en aras de un interés
común y con el propósito de obtener ganancias o un
fin lucrativo. Los socios se comprometen a poner un patrimonio en
común integrado por dinero,
bienes o
industria, con
la intención de participar en las ganancias. Por tanto,
son características fundamentales y
constitutivas de la sociedad la existencia de un patrimonio
común y la participación de los socios en las
ganancias. Se distingue de la asociación en que
ésta no persigue fines lucrativos sino de orden moral o
económico-social que no se reducen a la mera
obtención y distribución de ganancias.
2. Disposiciones
Generales
De la Existencia de Sociedad
Comercial
ARTICULO 1.- Habrá sociedad comercial cuando dos
o más personas en forma organizada, conforme a uno de los
tipos previstos en esta Ley, se obliguen
a realizar aportes para aplicarlos a la producción o intercambio de bienes o
servicios
participando de los beneficios y soportando las
pérdidas.
Sujeto de derecho.
ARTICULO 2.- La sociedad es un sujeto de derecho con el
alcance fijado en esta Ley.
Asociaciones bajo forma de sociedad.
ARTICULO 3.- Las asociaciones, cualquiera fuere su objeto, que
adopten la forma de sociedad bajo algunos de los tipos previstos,
quedan sujetas a sus disposiciones.
Definición.
Uria considera que la sociedad mercantil es la "asociación
de personas que crean un fondo patrimonial común para
colaborar en la explotación de una empresa, con
ánimo de obtener un beneficio individual participando en
el reparto de las ganancias que se obtengan".
Se discute por la doctrina sobre la naturaleza del
negocio constitutivo de la sociedad mercantil. Se considera que,
de acuerdo con la legislación mexicana, la sociedad
mercantil nace o surge a la vida jurídica como
consecuencia de un contrato. Es
decir, el resultado de una declaración de voluntad
contractual. En efecto, la Ley General de Sociedades
Mercantiles hace referencia constante a los conceptos de
contrato de
sociedad o contrato
social.
La legislación mercantil no define el contrato de
sociedad. Se debe, pues, buscar tal concepto en el
derecho común.
Así, el artículo 2688 del Código
Civil para el Distrito Federal establece que: "por el
contrato de sociedad los socios se obligan mutuamente a combinar
sus recursos los
esfuerzos para la realización de un fin
común…". Esta definición puede aplicarse al
contrato de sociedad mercantil. Es pues, la sociedad comercial o
también llamada mercantil aquella que surge a la vida
jurídica como consecuencia de un contrato de sociedad en
que los socios se obligan mutuamente a combinar sus recursos o
esfuerzos para la realización de un fin común y que
se constituye en cualesquiera de los tipos reconocidos por la Ley
General de Sociedades
Mercantiles, independientemente de que tengan o no una finalidad
mercantil o comercial. Es decir, la mercantilidad de las sociedad
mercantiles no depende del carácter
de su finalidad, sino de si se constituye o no en cualesquiera de
los tipos reconocidos por la Ley General de Sociedades
Mercantiles.
Las sociedades
civiles y las sociedades mercantiles
Criterios de clasificación
La naturaleza
mercantil de una sociedad depende exclusivamente de un criterio
formal: son mercantiles todas aquellas sociedades constituidas en
cualesquiera de los tipos reconocidos por la Ley General de
Sociedades Mercantiles o por el Código
de Comercio,
independientemente de que tengan o no una finalidad
mercantil.
La naturaleza civil de una sociedad, por el contrario,
sí depende del carácter de su finalidad. La
sociedad
civil, según el artículo 2688 del Código
Civil, supone la realización de un fin común de
carácter preponderantemente económico, pero que no
constituya una especulación comercial.
Por lo tanto, dos son los criterios para calificar en el
derecho mexicano a una sociedad como mercantil, y diferenciarla,
por tanto, de las que no tengan este carácter, es decir,
de las sociedades civiles (sociedad civil) y
de las sociedades con una finalidad de derecho
público, como serían las de carácter
agrario, laboral o
administrativo.
3. Criterio en cuanto a su
formalidad o tipo adoptado
El primer criterio se da en función
del tipo de sociedad que se adopte: son mercantiles, cualquiera
que sea su finalidad (de derecho privado o de derecho
público; lucrativas o no), las seis clases que enumera el
artículo 1º de la Ley General de Sociedades
Mercantiles, a saber:
Sociedades en nombre colectivo. Es aquella que existe
bajo una razón social y en la que todos los socios
responden de modo subsidiario, ilimitada y solidariamente, de las
obligaciones
sociales (art. 25 LGSM).
Sociedades en comandita simple. Es aquella que existe
bajo una razón social y se compone de uno o varios socios
comanditados, que responden de manera subsidiaria, ilimitada y
solidariamente , de las obligaciones
sociales, y de uno o varios socios comanditarios, que
únicamente estén obligados al pago de sus
aportaciones (art. 51 LGSM).
Sociedades de responsabilidad limitada. Es aquella que se
constituye entre socios que solamente están obligados al
pago de sus aportaciones, sin que las partes sociales puedan ser
representadas por títulos negociables a la orden ni al
portador, siendo sólo cedibles en los casos y con los
requisitos que establece la ley (art. 58 LGSM).
Sociedades anónimas. Es la sociedad, llamada de
capitalistas o de capital, que
existe bajo una denominación social y se compone
exclusivamente de socios cuya obligación se limita al pago
de sus acciones (art.
87 LGSM).
Sociedades en comandita por acciones.
Sociedad compuesta de uno o varios socios comanditados que
responden de manera subsidiaria, ilimitada y solidariamente, de
las obligaciones sociales, y de uno o varios comanditarios que
únicamente están obligados al pago de sus acciones
(art. 207 LGSM).
Sociedades cooperativas.
Organizaciones
que, basadas en el espíritu de solidaridad
social y sin propósito de lucro, se constituye para el
ejercicio de una actividad en beneficio de sus propios asociados.
La nueva Ley General Sociedades Cooperativas,
en su artículo 2º, define genéricamente a la
sociedad cooperativa
como una forma de organización social integrada por personas
físicas con base en intereses comunes y en principios de
solidaridad,
esfuerzo propio y ayuda mutua, con el propósito de
satisfacer necesidades individuales y colectivas, a través
de la realización de actividades económicas de
producción, distribución y consumo de
bienes y servicios. La
Ley General de Sociedades Cooperativas reconoce las siguientes
clases de sociedades cooperativas: de responsabilidad limitada, de responsabilidad
suplementada, de productores de bienes y/o servicios, de
consumidores de bienes y/o servicios, de participación
estatal, y de vivienda.
Criterio en cuanto a su finalidad
El segundo criterio se da en relación con la
finalidad de la sociedad: si ella es especulativa, se
tratará de sociedad mercantil. Se debe entender por
especulación comercial la intención o el
propósito de obtener una ganancia con la actividad que se
realice (artículo 75, fracciones I y II del Código de
Comercio), o bien, la
organización y explotación de una negociación o empresa mercantil
(artículo 75, fracciones V a XI del Código de
Comercio). Si
no existe la intención lucrativa, no se tratará de
una especulación comercial, ni de una sociedad mercantil,
salvo, nuevamente, que se adopte uno de los tipos de estas
sociedades.
Esta nota y este criterio de distinción de las
sociedades civiles se desprende claramente del artículo
2688 del Código Civil, que además de definir el
contrato de sociedad civil, señala dos características que lo distinguen de la
asociación y de la sociedad mercantil: de aquella, la
sociedad civil se diferencia en que su finalidad debe ser
preponderantemente económica, lo que excluye el
artículo 2670 del Código Civil para el Distrito
Federal al definir las asociaciones. De la sociedad mercantil, en
que dicha finalidad económica no debe constituir una
especulación comercial. Si no existe la intención
lucrativa, no se tratará de una especulación
comercial, ni de una sociedad mercantil, salvo que se adopte uno
de los tipos de estas sociedades.
En consecuencia, se desprenden dos criterios de
mercantilidad de las sociedades, el primero, que son mercantiles
las sociedades que adopten uno de los seis tipos enumerados en el
artículo 1º de la Ley General de Sociedades
Mercantiles, independientemente de que su finalidad sea
económica y especulativa; el segundo, que también
serán mercantiles aquellas sociedades cuya finalidad
constituya una especulación comercial independientemente
del tipo elegido.
Existen también criterios mixtos de
distinción entre la sociedad civil por su finalidad y
mercantil por el tipo adoptado y entre la sociedad mercantil por
su finalidad y civil por el criterio adoptado, que a
continuación se explican:
Sociedad civil por su finalidad y mercantil por el tipo
adoptado. Esto es, una sociedad materialmente civil, constituida
para la realización de un fin común de
carácter económico pero que no constituya una
especulación comercial, que adopte cualesquiera de los
tipos sociales reconocidos por la Ley General de Sociedades
Mercantiles. Una sociedad de tal especie quedará sujeta a
la legislación mercantil y se reputará mercantil
para todos los efectos legales según lo disponen los
artículos 4º de la Ley General de Sociedades
Mercantiles y 2695 del Código Civil.
Sociedad mercantil por su finalidad y civil por el tipo
adoptado. Es decir, una sociedad que tenga como fin la
realización de actividades especulativas comerciales,
constituida bajo tipo civil. Este supuesto es ilícito por
contrariar el mando legal contenido en el artículo 2688
del Código Civil para el Distrito Federal. Dicha sociedad
estará afectada de invalidez. Sin embargo, como "existe de
hecho una asociación que persigue un fin de naturaleza
mercantil y que se ostenta como una sociedad, debe considerarse
como una sociedad mercantil irregular, y someterla a las mismas
reglas que a las de esta clase".
4. Conversión de
la sociedad civil en sociedad mercantil
Aquellas sociedades que se constituyen como civiles,
pero con una finalidad especulativa, o bien, que se digan
civiles, pero que adopten cualquiera de la tipos de sociedad
mercantil, automáticamente se convierten en éstas,
según lo disponen los artículos 2695 del
Código Civil y 4º de la Ley General de Sociedades
Mercantiles.
Al convertirse, una sociedad civil en mercantil, el tipo
de sociedad comercial en que se constituiría, según
lo dispone el artículo 1858 del Código Civil,
será el tipo que resulte más próximo a la
intención de las partes, de los esquemas regulados en el
artículo 1º de la Ley General de Sociedades
Mercantiles.
Una vez que una sociedad civil se convierte en
mercantil, cualquiera que sea su tipo, se le aplica el sistema y la
reglamentación de la legislación mercantil, aunque
siempre es posible aplicar supletoriamente el Código Civil
para el Distrito Federal, a falta de disposiciones del
Código de Comercio y las demás leyes
mercantiles.
Sociedades ilícitas.
Características
Prevenciones.
De esto nos habla el siguiente artículo de la Ley de
sociedades comerciales
Sociedad de objeto lícito, con actividad
ilícita.
ARTICULO 19.- Cuando la sociedad de objeto lícito
realizare actividades ilícitas, se procederá a su
disolución y liquidación a pedido de parte o de
oficio, aplicándose la normas dispuestas
en el artículo 18. Los socios que acrediten su buena fe
quedarán excluidos de lo dispuesto en los párrafos
3ro. y 4to. del artículo anterior.
Constitución y registro de la
sociedad.
Constitución.
Cláusula de extranjería.
Escritura
constitutiva.
Inscripción en el registro
Público de Comercio.
Jurisdicción Voluntaria.
El artículo 5º de la Ley General de
Sociedades Mercantiles exige que la constitución de las sociedades mercantiles
se haga constar ante notario, esto es, en escritura
pública.
La exigencia formal de la escritura pública en
materia de
sociedades mercantiles implica una excepción al principio
general de libertad de
forma contractual consagrado por el Código de Comercio.
Para Uria, esta excepción se explica por la importancia
misma del contrato de sociedad, por la complejidad habitual de
sus cláusulas y por las consecuencias que trae la
constitución de la sociedad en orden al nacimiento de un
ente jurídico nuevo.
Los requisitos de la escritura constitutiva son los
siguientes:
Los nombres, nacionalidad y domicilio de las personas
físicas o jurídicas que constituyan la
sociedad;
Razón social o denominación;
El objeto o finalidad social;
El importe del capital
social;
La expresión de lo que cada socio aporte en dinero o en
otros bienes, el valor
atribuido a éstos y el criterio seguido para su
valoración;
El importe del fondo de reserva legal;
El domicilio;
La duración;
La forma de administración y facultades de los
administradores;
El nombramiento de los administradores y la designación de
los que han de llevar la firma social;
La forma de hacer el reparto de las ganancias y pérdidas
entre los socios;
Los casos en que la sociedad haya de disolverse
anticipadamente;
Las bases para practicar la liquidación de la
sociedad y el modo de proceder a la designación de los
liquidadores, cuando no sean nombrados
anticipadamente.
Cláusula de extranjería
Las sociedades mercantiles pueden tener una nacionalidad
distinta a la de sus socios. La legislación mexicana
distingue entre las sociedades mexicanas y las sociedades
extranjeras. De acuerdo con el artículo 9º de la Ley
de Nacionalidad, debe entenderse por sociedades mercantiles
mexicanas, las que se constituyen con arreglo a la ley y tienen
su domicilio legal dentro de la República Mexicana. Son
sociedades mercantiles extranjeras, en consecuencia, las que no
reúnan alguno de estos dos requisitos.
Registro de las sociedades mercantiles
El artículo 19 del Código de Comercio
dispone que la inscripción en el Registro de Comercio es
obligatoria para todas las sociedades mercantiles (arts. 2º
y 7º LGSM).
Así, pues, la constitución de una sociedad
mercantil será perfecta cuando quede inscrita en el
Registro de Comercio. La falta de inscripción origina la
irregularidad de la sociedad, con las consecuencias y efectos que
posteriormente se examinarán.
El artículo 7º de la Ley General de
Sociedades Mercantiles señala que en el caso de que la
escritura constitutiva no se presentare para su
inscripción en el Registro de Comercio, dentro del
término de quince días, a partir de su fecha,
cualquier socio podrá demandar dicho registro.
Modificación de la escritura
constitutiva
Las modificaciones de la escritura constitutiva
deberán hacerse constar también en escritura
pública e inscribirse en el Registro de Comercio
según lo disponen los artículos 21, fracción
V, del Código de Comercio y 5º de la Ley General de
Sociedades Mercantiles.
Concepto
La irregularidad de las sociedades mercantiles puede
derivar del incumplimiento del mandato legal que exige que la
constitución de las mismas se haga constar en escritura
pública o del hecho de que, aun constando en esa forma, la
escritura no haya sido debidamente inscrita en el Registro de
Comercio.
Las sociedades mercantiles con esos defectos se conocen
con el nombre de sociedades irregulares.
"La multiplicidad de exigencias legales para la
creación de una sociedad mercantil tiene como resultado
que, en muchas ocasiones, se descuide satisfacer algunas de
ellas, lo que provoca la irregularidad de la
sociedad".
Son pues, de acuerdo con la legislación mercantil
mexicana, irregulares, aquellas sociedades mercantiles en que el
acto de constitución no se haya hecho constar en escritura
pública y aquellas otras en que dicha escritura no haya
sido inscrita en el Registro de Comercio.
Status jurídico
Modificación irregular del contrato de
sociedad
Las modificaciones del contrato social
deben hacerse constar también en escritura pública
(art. 5º de la Ley General de Sociedades Mercantiles) e
inscribirse en el Registro de Comercio (art. 21, frac. V, del
Código de Comercio).
Cuando no se cumplan los requisitos mencionados se
estará frente a un caso de modificación irregular
del contrato social, con los siguientes efectos según el
artículo 26 del Código de Comercio:
- La modificación produce plenamente sus efectos
entre los socios; - La modificación no podrá oponerse a los
terceros de buena fe ni les causará
perjuicio; - Los terceros podrán aprovecharse de dichas
modificaciones en cuanto les favorezcan.
Irregularidad por conversión de la sociedad civil
en sociedad mercantil
Aquellas sociedades que se constituyen como civiles,
pero con una finalidad especulativa, o bien, que se digan
civiles, pero que adopten cualquiera de la tipos de sociedad
mercantil, automáticamente se convierten en éstas,
según lo disponen los artículos 2695 del
Código Civil y 4º de la Ley General de Sociedades
Mercantiles.
Al convertirse, una sociedad civil en mercantil, el tipo
de sociedad comercial en que se constituiría, según
lo dispone el artículo 1858 del Código Civil,
será el tipo que resulte más próximo a la
intención de las partes, de los esquemas regulados en el
artículo 1º de la Ley General de Sociedades
Mercantiles.
Una vez que una sociedad civil se convierte en
mercantil, cualquiera que sea su tipo, se le aplica el sistema y la
reglamentación de la legislación mercantil, aunque
siempre es posible aplicar supletoriamente el Código Civil
para el Distrito Federal, a falta de disposiciones del
Código de Comercio y las demás leyes
mercantiles. Y puesto que dicha Ley General da carácter de
sociedad mercantil irregular a la que no se inscriba en el
Registro de Comercio, pero que se manifieste ante terceros; esa
sociedad civil convertida a mercantil, no inscrita en el Registro
de Comercio, y que se manifieste ante terceros será una
sociedad mercantil irregular sujeta a los dispuesto en el
artículo 2º de la Ley General de Sociedades
Mercantiles.
6. Efectos de la
irregularidad
La sociedades mercantiles irregulares están
sujetas a un régimen distinto al de las regulares. Esto
es, la irregularidad de las sociedades mercantiles produce
ciertos efectos especiales que a continuación se
examinan:
1. Responsabilidad de los representantes. Los
representantes de la sociedades mercantiles, como regla general,
no quedan obligados por los actos que realizan en nombre de sus
representadas. En cambio,
tratándose de los representantes de sociedades
irregulares, éstos responden solidaria e ilimitadamente,
aunque de modo subsidiario, frente a terceros, del cumplimiento
de los actos jurídicos que realicen con tal
carácter, sin perjuicio de la responsabilidad penal en que
hubieren incurrido, cuando los terceros resultaren perjudicados.
Además, los representantes de las sociedades irregulares
son responsables de los daños y perjuicios que la
irregularidad hubiere ocasionado a los socios no culpables de
ella (art. 2º de la Ley General de Sociedades
Mercantiles);
2. Efectos en relación a terceros. El contrato de
sociedad no inscrito no puede oponerse ni causar perjuicio a
terceros de buena fe, los cuales si podrán aprovecharlo en
los que les fuere favorable (art. 26 del Código de
Comercio);
3. Efectos en materia de
quiebra. El
artículo 4º de la Ley de Quiebras y Suspensión
de Pagos dispone que las sociedades irregulares podrán ser
declaradas en quiebra.
Así en efecto, el citado artículo establece que la
quiebra de la sociedad irregular provocará la de los
socios ilimitadamente responsables y la de aquellos contra los
que se pruebe que sin fundamento objetivo se
tenían por limitadamente responsables. Además, la
irregularidad de las sociedades impide que puedan acogerse a los
beneficios de la suspensión de pagos (arts. 396, frac. VI,
y 397 de la Ley de Quiebras y Suspensión de Pagos) y
terminar su quiebra por medio de convenio con los acreedores
(art. 301de la Ley de Quiebras y Suspensión de
Pagos);
4. Efectos entre los socios. La falta de
inscripción del contrato social no afecta las relaciones
de los socios entre sí. Es decir, el contrato social,
aunque no sea inscrito, produce todos sus efectos entre los
socios y los obliga recíprocamente.
5. Las sociedades
anónimas irregulares no podrán emitir bonos u
obligaciones.
Ya se expuso que la irregularidad de las sociedades
mercantiles puede derivar del incumplimiento del mandato legal
que exige que la constitución de las mismas se haga
constar en escritura pública o del hecho de que, aun
constando en esa forma, la escritura no haya sido debidamente
inscrita en el Registro de Comercio.
Cuando la irregularidad deriva de que el contrato social
no se otorgó en escritura pública, pero contiene
los requisitos esenciales que la ley exige, cualquier persona que
figure como socio podrá demandar el otorgamiento de la
escritura correspondiente según lo dispone el
artículo 7º de la Ley General de Sociedades
Mercantiles.
Cuando la irregularidad deriva de que la escritura no
fue inscrita en el Registro de Comercio, cualquier socio
podrá exigir la regularización de la sociedad.
Así, el párrafo
segundo del artículo 7º de la Ley General de
Sociedades Mercantiles dispone que, en el caso de que la
escritura social no se presentare para su inscripción en
el Registro de Comercio dentro del término de quince
días, a partir de su fecha, cualquier socio podrá
demandar dicho registro.
Además, los socios culpables de irregularidad
responden frente a los no culpables, de los daños y
perjuicios que dicha irregularidad ocasione a estos
últimos (art. 2º, in fine, de la Ley General de
Sociedades Mercantiles).
Al declarar, en su segundo párrafo, el
artículo 2º de la Ley General de Sociedades
Mercantiles que, "no podrán ser declaradas nulas las
sociedades inscritas en el Registro Público del Comercio",
se debe comprender que la omisión de la inscripción
tiene un efecto sanatorio absoluto. Por lo tanto, valdrá
aunque el consentimiento de alguno de los socios haya sido dado
por error, arrancado por violencia u
obtenido con dolo; valdrá también, aunque alguna de
las partes fuese menor de edad o hubiese sido declarada en
estado de
interdicción.
Esto último se justifica porque los terceros que
contratan con la sociedad confían en la legitimidad de su
existencia en virtud de estar inscrita en el Registro
Público, y podrán resentir serios perjuicios si la
sociedad desapareciera como consecuencia de un vicio
constitutivo, que no estaban en aptitud de conocer. Si la
irregularidad se debió a la falta de documento, esto es,
si la constitución de la sociedad fue puramente verbal, en
tal caso, las dificultades de la prueba crecen enormemente. Sin
embargo, la existencia de la sociedad, y las cláusulas
esenciales que la rigen, pueden demostrarse de diversas
maneras.
Si allega tales elementos probatorios, un socio puede
exigir de los demás el otorgamiento de la escritura
pública, pues el artículo 7º no supedita la
acción respectiva a la celebración por escrito del
negocio social. En cuanto a personalidad,
responsabilidad de los socios y de los administradores, etc.,
vale para a sociedad verbal lo dicho anteriormente.
En consecuencia, las sociedades irregulares, en efecto,
no son nulas, tanto porque la ley les atribuye personalidad
jurídica (art. 2º, párrafo tercero, LGSM) como
porque reconoce los efectos que ellas producen, tanto
internamente, respecto a los socios (art. 2º, párrafo
cuarto, LGSM) como externamente respecto a terceros (art.
2º, párrafo quinto, LGSM).
Autor:
Pedro Martínez
Estudiante de la Licenciatura en Administración.