1.
Introducción
2. El Cohecho
3. Cohecho Pasivo
4. Cohecho Activo
5. Aceptación De
Dádivas
6. Conclusiones
7.
Bibliografía
A lo largo de los últimos tiempos, se ha venido
hablando con mucha frecuencia en el mundo y sobre todo en el
Ecuador, de la
denominada corrupción
y sus términos derivados: corruptos, corruptores,
corrompidos, corruptela, actos de corrupción, comisiones contra la
corrupción, lucha anticorrupción, etc.
Esto se debe a que la tan famosa corrupción se ha
convertido en el fenómeno generalizado, contagioso e
invencible de nuestra época, un problema en el que ha
caído la sociedad actual,
generalmente por la falta de valores, dada
la precaria formación ética que
ofrece el sistema
educacional, por el afán de dinero
fácil, por la ley del menor
esfuerzo, etc., es decir, por razones o causas que toman al
dinero como la
medida de todas las cosas, y que a la vez dan como resultado una
inmoralidad administrativa, puesto que están vinculadas,
esto es, la una es consecuencia de la otra.
A pesar de los intentos que se ha hecho por eliminar la
corrupción o al menos disminuirla, sus resultados han sido
desalentadores, ya que mas bien sigue creciendo
descontroladamente y se va convirtiendo en una forma de vida, a
la cual todos se están acostumbrando, por no decir que
están ya acostumbrados.
El diccionario de
la Real Academia Española, define a la corrupción
como la "acción y efecto de corromper o corromperse.
Alteración, soborno o vicio en las cosas materiales ".
De éste concepto, sobre
todo respecto a la primera parte- ha surgido la frase sumamente
común de "tan corrupto es el que da como el que recibe" y
que incluso haciéndose eco de ello la ley sanciona con
dureza a ambas partes.
Jurídicamente, podemos decir que la
corrupción puede presentarse sin distinción, en
todas las ramas de derecho; sin embargo éstos actos recaen
en el ámbito penal, puesto que los tratadistas del derecho
la han asimilado con los delitos contra la
administración
pública, dentro de los cuales se encuentra el cohecho,
delito que se
está estrechamente ligado a la corrupción, ya que
viene a ser una de sus representaciones, y del cual nos
encargaremos en el desarrollo de
ésta Monografía.
Incluso el mismo diccionario de
la Real Academia Española, establece como una de las
definiciones del término "corromper", el hecho de sobornar
o cohechar al juez o a cualquier persona, con
dádivas o de otra manera.
Por otra parte, la corrupción como
fenómeno existente en la sociedad, siempre
ha sido objeto de preocupación, puesto que mas que afectar
a bienes
jurídicos individuales, ataca a intereses colectivos y el
sujeto pasivo es el
Estado.
Además, la corrupción es una forma de
actuar que aparece con el hombre, en
todas las sociedades y
en todos los tiempos, así tenemos a la Biblia que relata
actos de adulterio, homicidios, etc; o al Derecho Romano
que castigaba el tráfico de la justicia
(barateria o barattaria), que era también sancionado en
legislaciones anglosajona, europea, asiática,
etc.
En lo que respecta a nuestro país, muchos han
afirmado que desde la fundación misma de la
República, se han presentados actos de corrupción,
y que uno de ellos es el nombramiento de Primer Presidente del
Ecuador a un
extranjero, y que así ha continuado hasta nuestros
días donde éste fenómeno se ha convertido en
una especie de virus que rodea
sobre todo al gobierno y a los
políticos en general, transformándose de
ésta manera en una especie de cultura que
causa una descomposición global por la ausencia de
normas
éticas y de valores en
sí, que traen consecuentemente la confusión de lo
bueno y lo malo y de lo lícito e
ilícito.
Para tratar de combatir a la corrupción, se han
organizado incluso comisiones, entidades, convenios, planes,
talleres, etc a nivel nacional e internacional, así
tenemos que en mayo de 1993 se fundó una entidad
internacional sin fines de lucro, denominada Transparencia
Internacional con sede en Berlín, cuya finalidad era
combatir la corrupción en el ámbito público;
de la misma forma a nivel local se constituyó por una
parte en 1997 la Comisión Anticorrupción en Quito,
para receptar toda denuncia e investigar ésta clase de
actos y por otra parte, se elaboró el Plan Nacional
Anticorrupción en 1999 donde el Ministerio Público
tiene un rol importantísimo que es el de dirigir la lucha
anticorrupción, en coordinación con Organismos de Control como son
la Contraloría General del Estado, la
Procuraduría General, Superintendencia de Bancos, de
Compañías, Policía Judicial, etc.
Pero lamentablemente, todo lo organizado y realizado, no
ha podido cumplir sus propósitos ya que en el caso del
Ecuador, en lugar de frenar a la corrupción, ésta
ha aumentado considerablemente hasta el punto de que el organismo
de Transparencia Internacional nos haya otorgado uno de los
primeros puestos de los países más corruptos de
Latinoamérica.
Por la gravedad que implica este fenómeno de la
corrupción, y como ya lo manifestamos, al ser el cohecho
una de sus representaciones y que se practica frecuentemente en
todos los ámbitos de la administración pública, comenzando
desde la Policía y terminando en Ministerios, Cortes de
Justicia e
incluso Presidencia, hemos considerado necesario realizar un
análisis del mismo, enfocando sobre todo
aspectos como clases de cohecho, características, sujetos, bien
jurídico, etc que nos ayudará a establecer una idea
clara de ésta clase de corrupción.
Nociones Generales:
La sociedad actual desde hace algún tiempo
está viviendo un delito conocido
como cohecho, que con el pasar de los años se ha logrado
convertir en casi una costumbre, representada en el hecho de
"rendir honores" bajo cualquier medio denominado dádiva, a
ciertos funcionarios del sector
público, para conseguir de ellos un determinado
"favor".
La palabra cohecho, para unos, viene de la voz latina
"coemptio" que significa compra en común o en una mala
parte; para otros de la voz castellana "conhecho" como referencia
a una acción simultánea o ejecutada entre dos
personas y para unos terceros, de la voz latina "confecto" que
quiere decir preparado, arreglado.
El cohecho es un delito derivado históricamente
de la institución romana "crimen repetundae", donde su
concepto se
restringía al acto de aceptar el soborno,
pretendiéndose combatir a la corrupción en el
ejercicio de las funciones
públicas, imperante y frecuente en épocas de
inmoralidad generalizada en los puestos administrativos del
imperio romano.
Esta institución, mandaba en nombre del interés
general, la repetición o restitución de lo que
ilegalmente se hubieran hecho pagar o de lo que hubieran
percibido los funcionarios romanos cuando desempeñaban
cargos denominados honoríficos, para la realización
o ejercicio de un acto relacionado con sus funciones.
La base para el nacimiento de ésta
institución romana, fueron los abusos de ciertos
funcionarios, sobre todo de aquellos que gobernaban en lugares
alejados, además del hecho de que conseguir una prueba de
un acto concreto de
corrupción era cada vez más difícil. Por
éstas razones, se determinó que por una
acción genérica, dirigida contra el enriquecimiento
ilícito, se pida al funcionario la devolución de lo
que había obtenido por lo que vendría a ser la
venta de un acto
de la administración
pública.
Las figuras delictivas que se pretendían combatir
en ese entonces se las identificaba como corrupción y
exacción, siendo la una la venta de un acto
de autoridad que
debía ser gratuitamente cumplido y la otra una especie de
extorsión; ahora conocidas como cohecho y concusión
respectivamente.
Concepto
El cohecho es un delito contra la
administración pública que constituye un acto
bilateral que ataca a la rectitud y buen proceder propios del
funcionario o servidor
público en el cumplimiento de sus funciones,
corrompiéndole a base de dinero, dádiva o promesa,
para obtener el cohechador un beneficio justo o injusto a
través de la acción u omisión de dicho
funcionario.
Se lo considera bilateral, (aunque se tipifica por
separado el cohecho activo en el Art. 290 del Código
Penal) porque supone la concurrencia de dos voluntades en un
mismo actuar: la del cohechador o cohechante y la del cohechado.
El primero, es quien ofrece dinero, dádivas o promesas
para que el cohechado haga o deje de hacer algo relacionado con
sus funciones. El segundo, es el funcionario público que
por recibir cualquier dádiva va a hacer o dejar de hacer
algo relativo a sus funciones. Pero sobre el tema de los sujetos,
hablaremos más adelante.
Este delito se perfecciona por el mero acuerdo o pacto,
basta que el agente acepte la promesa o reciba el don o presente,
es decir, no se exige que el contenido del acuerdo se ejecute,
esto es, que se haga o no alguna cosa en la administración pública.
En éste delito, como la manifiesta el Dr. Herman
Jaramillo Ordóñez, las partes obran sobreseguras,
saben que actualmente la letra de la ley es generalmente muerta
en éstos asuntos y que no hay quien los delate.
Además, según la norma sustantiva penal
del Capítulo VII perteneciente al cohecho, del
Título III de los Delitos contra la
Administración Pública, podemos observar que
éste delito comprende dos hechos distintos: el del
servidor que
se deja corromper y el del corruptor, dándose la misma
sanción para las dos partes.
Bien Jurídico
El bien jurídico amparado o tutelado por el
derecho es en éste caso el funcionamiento normal y
correcto de la Administración Pública, a
través de la rectitud, honestidad y
probidad de los servidores
públicos en el ejercicio de sus funciones y deberes. Forma
de actuar que se encuentra peligrando gravemente por el hecho de
la existencia de los actos de corrupción.
Adicionalmente, se considera que también es
afectada la lealtad y el respeto a la
administración pública por parte del otro
partícipe necesario de la infracción que es el
cohechante.
Por otra parte, se reprime la venalidad (actitud
inmoral de la que comercia con procederes ilícitos) del
servidor público, porque su sola existencia constituye una
amenaza para el funcionamiento normal de la
Administración, sin importar que el acto sea justo o
injusto, puesto que no interesa tanto la naturaleza del
acto sino su motivo, que es la recompensa de cualquier tipo,
incluso honorífica (ej. condecoración), que se
convierte en el móvil que induce al funcionario a actuar
de determinada manera, cuando su proceder no debe ser por
ella.
Sujetos
El delito objeto de nuestro estudio, tiene como sujeto
activo al cohechador y al cohechado, aunque exista la
división en doctrina de cohecho activo y pasivo –que
los analizaremos en capítulos siguientes, dependiendo si
se trata de quien corrompe al funcionario público o de
quien ostenta tal carácter o
dignidad.
Mientras que sujeto pasivo de ésta
infracción será siempre el Estado,
aunque en algunos casos indirectamente se ofenda también a
determinados particulares.
El cohechador, como ya lo mencionamos anteriormente y lo
recalcamos ahora, es quien ofrece dinero, dádivas,
presentes o promesas a cambio de que
el cohechado haga o deje de hacer algo solicitado por su persona
(cohechante) y relacionado con sus funciones públicas, es
decir, actos de su empleo u
oficio, conocidos también como actos oficiales en el
ejercicio de su cargo y que de una u otra forma van a beneficiar
al cohechador.
El cohechado, es el funcionario público que por
el hecho de recibir dinero o cualquier otra dádiva (dones
o presentes) o aceptar una oferta o
promesa, se compromete a hacer o dejar de hacer algo relativo a
sus funciones o en cuanto a un juez para dictar, demorar u omitir
dictar una resolución o fallo en asuntos de su competencia.
Características
Como lo hemos mencionado en líneas anteriores,
este cohecho es un delito de participación necesaria, es
decir exige una pareja, que vienen a ser oferente y retribuyente,
cohechante y aceptante, inductor e inducido, que dan lugar a los
cohechos activo y pasivo.
La codelincuencia necesaria, como lo afirma Creus,
demuestra que no puede existir cohecho pasivo si no ha existido
cohecho activo, es decir sin que alguien ofrezca o prometa algo
con las finalidades mencionadas por la ley.
El cohecho pasivo, por tanto consiste en que el sujeto
activo del delito que es el funcionario público, acepte o
reciba una dádiva, obviamente como un acto posterior a la
oferta o
promesa realizada por el cohechante, para ejecutar actos de su
empleo u
oficio, solicitados por el cohechador y que además
estén dentro de la competencia
territorial y material del funcionario, ya que caso contrario no
será sujeto de cohecho.
Los actos a realizarse por parte del sujeto activo son:
actos justos pero no sujetos a retribución; actos
injustos; abstenciones de actos de su obligación o del
orden de sus deberes; o hasta la comisión de un delito,
que configura al cohecho agravado.
Consecuentemente la acción que perfecciona este
cohecho es la aceptación de la promesa o la
recepción de la dádiva antes del acto solicitado y
esperado, por lo cual se excluye de ésta figura, toda
cuestión referente al pago posterior. Siendo irrelevante
que el funcionario cumpla o no lo pactado, puesto que una vez
más recalcamos, que el delito se consuma con la sola
aceptación de la promesa.
Sujetos Activos
Primeramente, cabe recordar que para ser sujeto activo
de cohecho, es necesario que el "acto comprado" esté
sometido a la competencia del funcionario o servidor
público que lo va a llevar a cabo, caso contrario
podrá ubicarse en cualquier otra figura delictiva como por
ejm estafa, pero nunca en cohecho.
El Art. 285 del Código Penal, nos da a conocer
que por una parte tenemos como sujetos activos del
cohecho a "todo funcionario público y a toda persona
encargada de un servicio
público…". Frente a ello, es necesario primero
determinar qué debemos entender por funcionario
público y se ha dicho que es todo agente del Estado, que
participa accidental o permanentemente del ejercicio de funciones
públicas, sea por elección popular o por
nombramiento de autoridad
competente,
Encontramos además, que sujetos activos de la
infracción pueden serlo: jueces, que también es un
servidor público, pero que para el caso del cohecho, su
participación reviste una mayor gravedad que la de
cualquier otro servidor público, por lo cual en varias
legislaciones incluida la nuestra, constituye un cohecho
agravado. Adquiere tal calidad de
agravado, mas que por ser juez, por la naturaleza
jurisdiccional del acto realizado u omitido, que vendría a
abarcar resoluciones o fallos que afectan a las partes por la
emisión, demoro o abstención.
Tenemos también que la calidad de sujeto
activo de cohecho pasivo, con la calificación de agravado,
la tienen los árbitros y componedores (mediadores), que
aunque realmente no sean servidores
públicos, se los incluyen en este aspecto porque
administran justicia, al ser una especie de jueces privados que
cada vez se van haciendo más comunes. Este vendría
a ser un cohecho por extensión.
Dentro de los sujetos activos objeto de éste
análisis, la ley nos presenta
también al jurado que actualmente en nuestra
legislación ecuatoriana, no existe y que en los
países que se mantiene, es un Tribunal constituido por
ciudadanos que pueden o no ser letrados y que son llamados por la
ley para juzgar de acuerdo a su conciencia, sin
considerar aspectos jurídicos sobre la inocencia o
culpabilidad de un individuo. Representa la intervención
popular en la administración de justicia.
Conducta o Verbo Rector
El cohecho se encuentra dentro de los tipos dolosos
porque existe el
conocimiento y la voluntad necesarios para el pacto
ilícito. Así tenemos que el elemento subjetivo que
motiva al funcionario es la oferta o promesa, en tanto que al
corruptor le motiva la obtención de un beneficio
representado por la realización de un acto o por la
abstención de otro.
La conducta o verbo
rector para éste caso es el recibir y aceptar , recibir
dinero o cualquier otra dádiva o aceptar una
promesa.
Se entiende que recibe, quien entra en tenencia material
del objeto ofrecido, a través del traslado físico;
pero respecto a éste punto surge una interrogante en
cuanto a los bienes que
requieren de ciertas formalidades para que se de la
tradición, y este es el caso sobre todo de inmuebles o de
vehículos que requieren el traspaso. Algunos doctrinarios
han opinado en el sentido de que mientras no se cumpla con esas
formalidades, no se puede hablar de recepción y por tanto
tampoco de cohecho; pero a nuestro criterio, esto es muy
riesgoso, ya que puede llevar a la impunidad de éste
delito porque cualquier sujeto que haya sido cohechado puede
estar en posesión del bien desde la realización del
pacto (incluso sería lo más lógico) y no
esperar a que primero se hagan los debidos trámites para
el traspaso, pues creemos, que tan solo con esa posesión
se está dando la recepción del bien y
consecuentemente el cohecho, ya que si se alega que tal sujeto si
bien poseía el objeto, pero que no existe cohecho porque
aún no se han cumplido las respectivas formalidades,
sería un absurdo, ya que incluso la intención del
funcionario sería evidente, puesto que si no le interesaba
el bien ¿por qué lo estaba poseyendo?.
La aceptación se da cuando el requerido admite o
da su consentimiento para en un futuro recibir lo que se le
promete por parte del requirente.
En caso de que el funcionario no se haya limitado a
recibir o a aceptar lo ofrecido, sino que por el contrario ha
tomado una actitud de
imposición, la infracción saldría de la
figura del cohecho para entrar en la de la concusión. Sin
embargo, lo que si es posible dentro del cohecho, es que la total
iniciativa no provenga del cohechante sino que medie una ligera
insinuación, una mera sugerencia o en fin actos del
cohechado tendientes a facilitar el ofrecimiento o la promesa. Si
sucede alguna de éstas últimas opciones, el agente
receptor o aceptante de la dádiva o promesa,
seguirá siendo autor de cohecho.
Modalidades
El cohecho como una figura de corrupción, tiene
dos grandes modalidades:
- Antecedente
- Consecuente
El cohecho pasivo siempre es antecedente cuando hay
simplemente el acuerdo, se acepta la oferta o promesa o se recibe
los dones o presentes y se convierte en consecuente cuando se
ejecuta por parte del funcionario público lo pactado, es
decir, cuando realiza o se abstiene de hacer un acto.
El cohecho activo es antecedente cuando se ha compelido
o ejercido alguna fuerza
física o
moral en la
persona del funcionario, sean violencias o amenazas; actuar con
el que se elimina la responsabilidad del funcionario y solamente se le
juzga al cohechante por la infracción, aunque en la
realidad se dice que al no haber otra parte, no sería
cohecho. De la misma forma, es cohecho activo antecedente cuando
corrompe el cohechante por promesas, ofertas, dones o presentes.
Se convertiría en consecuente, en ambos casos cuando el
funcionario haya realizado el acto o se hubiera abstenido de
hacerlo por el apremio ejercido sobre su persona o por la promesa
o dádiva.
Si no se llega a ejecutar el cohecho antecedente, queda
en cohecho de mera actividad, un delito de ésta clase es
aquel que requiere únicamente del comportamiento
sin más, con el simple accionar se consuma el
delito.
Clases
Cohecho Propio
Cohecho propio, llamado también grave es aquel
que comprende la realización de un acto injusto por parte
del funcionario público. Tomando en cuenta, que por
"injusto" debe entenderse lo que no está de acuerdo a la
ley, cuando es contrario a derecho, y si no se trata de algo
relacionado a la aplicación de la ley, injusto hace
referencia a lo incorrecto, a lo alejado del sentido
común.
Además, recordando las modalidades analizadas, el
cohecho propio es antecedente y consecuente o
subsiguiente.
Cohecho Propio Antecedente.
Está expresado en el Art. 285 incs. 2° del
Código Penal y consiste en aceptar ofertas o promesas, o
recibir dones o presentes para ejecutar en el ejercicio del
empleo u oficio un acto manifiestamente injusto o para abstenerse
de un acto obligatorio. En éste caso, varía la
calidad de la conducta a
realizarse, pues el acto injusto nunca será del empleo, es
decir, no puede constituir algo que se le ha encomendado realizar
al funcionario, pero sí puede darse porque está al
alcance de dicho funcionario dado al ejercicio de su
cargo.
Un ejemplo claro y común del caso sería,
la coima a un policía por no tener los documentos en
orden o por haber cometido una infracción de
tránsito, pues el oficial de policía está
encargado de controlar el orden y extender boletas de multa por
el cometimiento de alguna de éstas infracciones; pero
nunca estará dentro de los actos propios de su empleo, el
recibir coimas a cambio de no
cumplir con su obligación, que para el ejemplo
sería el no extender la boleta de multa, aunque sea bajo
del justificativo criollo de "dar cancelando la
multa".
Lo que necesariamente debe existir en el presente caso
es antijuridicidad en el acto y en la retribución
(móvil para violar la ley), esto es, que tanto el uno como
la otra sean opuestos al derecho. Y las penas para quien incurra
en éste cohecho, son de prisión de uno a cinco
años, multa de cuarenta a doscientos sucres y más
la restitución del triple de lo recibido.
Cohecho Propio Subsiguiente.
A diferencia del inmediato anterior, aquí hay
conducta, ejecución en el ejercicio del cargo de un acto
injusto. Nuestro Código Penal, se refiere a éste en
su Art. 286, en los términos de que se da esta clase de
cohecho cuando el funcionario público o el encargado del
servicio
público, ejecuta en el ejercicio de su cargo un acto
injusto o se abstiene de un acto obligatorio, por haber aceptado
ofertas o promesas o por haber recibido dones o
presentes.
Pues vemos, que para la existencia del cohecho propio
subsiguiente o consecuente, no es suficiente el simple acuerdo
sino la realización misma del acto injusto o la
abstención del acto comprendido en el orden de sus
deberes, es decir del acto obligatorio. Además, la oferta
o promesa, los dones o presentes, siguen siendo el elemento
subjetivo del tipo que da origen al actuar del funcionario en el
sentido determinado.
Las penas señaladas por el Código para
éste caso, son de reclusión menor de tres a seis
años, multa de cien a quinientos sucres y
restitución del triple de lo percibido.
Cohecho Impropio
Es aquel que pretende la realización de un acto
que no es ilegal, es decir, de un acto justo pero que
correspondería realizarlo correctamente y no por
dádiva.
El Código Penal Ecuatoriano, se refiere a
éste cohecho en el Art. 285, inc. 1°, al manifestar
que es aquel donde todo funcionario público y toda persona
encargada de un servicio público acepta una oferta o
promesa o recibe dones o presentes, para ejecutar un acto de su
empleo u oficio, que sea justo y no remunerado.
En éste caso, podemos observar que basta la
aceptación de la promesa u oferta, o la recepción
de la dádiva (que constituye la retribución y por
tanto viene a ser el elemento subjetivo motivacional), unida al
propósito de la ejecución del acto, para que se
configure el cohecho impropio antecedente; adquiriendo tal
calidad porque aún no se realiza el "acto vendido", hecho
con el cual se convierte en cohecho impropio
subsiguiente.
En éste cohecho lo único
antijurídico será la retribución, puesto que
el acto del empleo u oficio siempre va a ser justo. Así
tenemos un ejemplo que nos ayuda a ilustrar el caso, es el de una
coima para que determinado funcionario acelere la entrega de un
certificado, el hecho de entregar un certificado es un acto
totalmente justo, considerando que para el ejemplo ese acto
esté dentro de los que le compete realizar, pero sin darle
derecho a recibir nada a cambio; por tanto la entrega del
certificado solicitado es un acto justo, pero el cobro de la
dádiva es antijurídico.
Las penas establecidas son prisión de seis meses
a tres años, multa de cincuenta a cien sucres y la
restitución del doble de lo recibido.
Cohecho Agravado
El cohecho adquiere el carácter de agravado
primeramente por la naturaleza del acto sobre el cual va a recaer
el acuerdo venal, esto es, porque el funcionario ha aceptado las
promesas o recibido las dádivas para cometer en el
ejercicio de su cargo un delito; y posteriormente porque el
sujeto cohechado ostenta la calidad de juez, árbitro,
componedor o jurado. Cualquiera de éstas dos alternativas
le otorga al cohecho la calificación de
agravado.
Nuestro Código Penal vigente, hace referencia al
punto, en los Art. 287, 288 y 289, donde igual que en casos
anteriores, las acciones son
el aceptar ofertas o promesas o recibir dones o presentes, pero
aquí existe la posibilidad de que sea para cometer un
delito en el ejercicio de su cargo o para favorecer a una parte y
consecuentemente perjudicar a otra en la administración de
justicia, que es lo que generalmente constituirá el
acuerdo venal cuando los sujetos activos sean quienes administran
justicia.
Cuando se trate de un delito cometido por cohecho, este
último será agravante genérico así
tenemos que el Art. 30 del Código Penal, manifiesta que
son circunstancias agravantes, cuando no son constitutivas o
modificatorias de la infracción… 1° "Ejecutar la
infracción… por precio,
recompensa o promesa…".
La pena determinada para éste caso es de
reclusión mayor de cuatro a ocho años y una multa
de cien a mil sucres.
Pero en caso de que los sujetos cohechados fueren un
juez, un árbitro, un componedor o un jurado, no importa la
clase de cohecho que se trate, es decir, si es propio, impropio,
antecedente o consecuente, sino que se le otorga la
calificación de agravado por la condición del
funcionario, por la investidura que le caracteriza y
además por la naturaleza jurisdiccional del acto realizado
u omitido, (como ya lo hicimos mención en líneas
anteriores). Además, éstos actos abarcan
resoluciones que van a ser decisivas en una causa, perjudicando o
favoreciendo a una de las partes involucradas, ya que
generalmente el acuerdo venal tiene el objeto de que el juez
dicte, demore u omita pronunciar una resolución o fallo en
un asunto sometido a su competencia.
El cohecho del árbitro y del componedor
(mediador), reiteramos una vez más, que es cohecho por
extensión porque no son empleados públicos, pero
actualmente poseen importantes facultades equiparables a las de
un juez, por lo que el hecho de ser cohechados constituye un acto
grave porque corren peligro los intereses de los individuos que
han depositado su confianza en ellos como una forma alternativa
de resolver sus controversias.
A éste último caso de jueces,
árbitro, componedores o jurados, le corresponde las penas
de reclusión mayor de cuatro a ocho años,
privación del ejercicio de la abogacía y una multa
del triple de la recompensa, sin que ésta última
pueda ser menor a cincuenta sucres.
Características
Según el Art. 290 de nuestro Código Penal
vigente, encontramos que a diferencia del cohecho pasivo, el
activo alude o se refiere a quien hubiese compelido u obligado
mediante violencias o amenazas o diere u ofreciere dádivas
a un funcionario público, a un jurado, árbitro o
componedor o a una persona encargada de un servicio
público en general, para que haga u omita un acto relativo
a sus funciones y deberes.
Además, el cohecho activo no requiere de la
codelincuencia necesaria que como lo analizamos en su momento,
era exigida por el cohecho pasivo, puesto que en éste caso
–cohecho activo- el delito se consuma sin la
contribución de otra persona distinta al agente, ya que lo
que aquí se requiere para dicha consumación es la
entrega de la dádiva o la formulación de la oferta
al funcionario, guiadas por la intención de obtener un
determinado acto del funcionario o su abstención, e
independientemente de que se logre o no un acuerdo, es decir no
es necesario que la dádiva u oferta sea aceptada para que
exista este delito.
Dicho de otra forma, "… si bien el cohecho pasivo
presupone un hecho de cohecho activo, éste no presupone un
cohecho pasivo, o sea, puede darse un cohecho activo aunque no
concurra un cohecho pasivo."
Adicionalmente, así como no importa para la
consumación del delito, la actitud del funcionario ante la
entrega de la dádiva o ante la formulación de la
oferta, tampoco interesa si el acto que constituye móvil
del cohecho, fue ya realizado con anterioridad por el
funcionario; puesto que basta con que el carácter futuro
de la acción u omisión concreta se encuentre en la
mente del cohechante.
Cabe también recalcar que el delito de cohecho en
general, no admite tentativa y que todos los actos anteriores a
la consumación de la acción típica, aunque
se encuentren directamente relacionados con su
perpetración, no pasan de ser actos preparatorios impunes,
ya que el delito en mención, sea cohecho activo o pasivo,
es de pura actividad (no requiere resultado alguno, ni siquiera
la aceptación de la propuesta).
Sujeto Activo
Sujeto activo de este tipo de cohecho puede ser
cualquier persona, ya que para nuestra legislación es
irrelevante la calidad que tenga dicho agente, puesto que el Art.
290 del Código Penal hace simplemente una mención
general "Los que hubieren…", sin darle un tratamiento especial
a ciertos individuos, como sí lo hacen otras
legislaciones, así tenemos por ejemplo en Argentina donde
el cohecho se agrava cuando el sujeto activo es otro funcionario
público, y la pena comprende también la
inhabilitación especial de dicho sujeto, sin importar la
función
que desempeñe.
Nuestra ley penal el momento de sancionar al cohechante,
le da un tratamiento igual que al culpado de haberse dejado
cohechar, esto es, penas privativas de la libertad y
multas; y si se tratare de juez, árbitro, componedor o
jurado adicionalmente se le priva del ejercicio de la
abogacía, en su caso. Ello, además de la pena
accesoria que viene a ser el comiso de las cosas entregadas por
el cohechante, para que el Presidente de la República las
destine a establecimientos de asistencia pública que
considere necesarios, según lo que se encuentra
señalado en el Art. 291 de la ley sustantiva
penal.
A nuestro criterio y basados en el principio ya
mencionado anteriormente de que "tan corrupto es el que da como
el que recibe", está bien colocarles al mismo nivel y
gravedad a cohechante y cohechado, sancionándolos en la
misma magnitud; pero lo que si consideramos conveniente y
oportuno es que además de lo establecido en nuestra ley
penal, tomásemos de otras legislaciones como la mencionada
argentina,
aspectos importantes y relevantes como el determinar
categorías de sujeto activo de éste cohecho; puesto
que si bien es grave que un particular corrompa u obligue a un
funcionario público a la realización o
abstención de un acto, más grave va a ser que otro
funcionario público sea quien ejerza dicha acción y
no sea meritoriamente destituido e inhabilitado en el ejercicio
de su cargo, ya que si no se lo castiga de esta manera adicional,
la semilla de la corrupción seguirá
manteniéndose dentro de la Administración
Pública, ya que hasta que se de el juzgamiento penal que
lleva su tiempo, dicho
funcionario tendrá la oportunidad de seguir "trabajando"
de esa forma e incluso de incentivar y acostumbrar a sus
demás compañeros a hacerlo como una manera de
agilitar y obtener lo que se necesite.
Conducta o Verbo Rector
En el cohecho activo la conducta o verbo rector es de
dos clases:
Compelir por violencias o amenazas, lo cual implica
obligarle al funcionario a actuar de determinada forma impulsado
por el apremio físico o moral. Por
tanto, dentro de esta primera conducta tenemos la "vis absoluta"
que es la fuerza
física y
la "vis compulsiva insuperable" que es la fuerza moral; las
mismas que eliminan cualquier responsabilidad de quien las sufre, respondiendo
de esta forma por el respectivo delito, exclusivamente el
cohechante, esto es, quien opera dichas fuerzas. En este sentido,
muchos tratadistas han opinado que cuando se ejerza un apremio de
esta clase y con esos propósitos determinados
(realización de un acto de su empleo u oficio o la
omisión de un acto relacionado con sus deberes), no se
puede hablar de cohecho porque no hay otra parte; pero a nuestro
criterio, sí constituye cohecho activo puesto que en
primer lugar, hemos visto ya que para esta clase de cohecho no se
requiere la codelincuencia necesaria que era fundamental en el
cohecho pasivo, basta que el agente entregue la dádiva o
formule la propuesta al funcionario para que la figura delictiva
adquiera su forma, y en segundo lugar, la misma ley sustantiva
penal expresamente manifiesta como conducta del cohecho activo el
"compelir por violencias o amenzas", lo que sucedería a
nuestro modo de ver es que constituiría un caso donde
existiría únicamente cohecho activo y no
pasivo.
Corromper por promesas, ofertas, dones o presentes,
igualmente dirigidos a obtener un acto del empleo u oficio aunque
fuere justo, pero no remunerado o para conseguir la
omisión de un acto del orden de los deberes del
funcionario. Esta segunda conducta vendría a ser en la
primera parte un cohecho impropio antecedente, puesto que la
entrega de la dádiva o la formulación de la
propuesta es para la realización de un acto justo no
sujeto a retribución; mientras que la segunda parte
configura al cohecho propio antecedente porque es dirigido a
abstenerse de ejecutar un acto de su
obligación.
Se conoce como dádiva al "don o alhaja que se da
graciosamente a otro, a un juez u otro funcionario público
para tenerle favorable en la decisión de algún
negocio."
En el delito de cohecho, el término de
dádiva implica una cosa que puede darse, entregarse o
transferirse, a un funcionario público con un determinado
fin (venal), en consideración a su oficio y mientras
él conserve tal calidad, existiendo generalmente como
contrapartida la acción del funcionario de recibirla o
admitirla para realizar lo acordado.
En la legislación penal ecuatoriana como hemos
analizado en líneas anteriores, la conducta rectora del
cohecho gira alrededor de "las promesas o las dádivas",
sea que se trate de aceptar o recibir (cohecho pasivo) o de
corromper (cohecho activo). Pues, respecto a dichas promesas o
dádivas, se ha generalizado el criterio de que no
necesariamente deben tener un contenido económico, ya que
pueden consistir en una satisfacción cualquiera, es decir
honorífica, intelectual, sexual, recreativa, etc;
además pueden ser en provecho del cohechado o de terceras
personas, tomando en cuenta que si es en provecho de la
Administración, no habría cohecho, lo que puede
haber es prevaricato (ejm que un juez de consejo al cohechante
para que gane un juicio, en perjuicio de la otra parte) o
cualquier otro acto contra la Administración
Pública.
Las promesas o las dádivas deben ser aceptadas
por el cohechado como retribución al acto que él va
a realizar o a abstenerse de ejecutarlo, quedando por tanto,
fuera del mencionado delito, los actos de mera gratitud o
benevolencia, al igual que los homenajes (ejemplo por el
día del maestro –cuando coincida que un funcionario
público es también maestro; o plaquetas u objetos
significativos que se presentan a los jefes de Estado, en
visitas, inauguraciones, etc.), canastas navideñas u otros
actos que son de uso social impuestos por la
costumbre, frecuentes y sin ánimo de corromper y que como
tales no entran al campo de lo ilícito.
Sin embargo, respecto a este último punto vale
mencionar que cada caso siempre hay que valorarlo, puesto que
sobre todo como lo dice Carrara, los llamados "agradecimientos
anticipados" siempre van a ser sospechosos de cohecho, ya que por
ejemplo no es lo mismo una canasta navideña común y
corriente de alimentos, y una
de regalos de cuantioso valor que toma
la apariencia de canasta navideña.
Todo ello confirma que para la existencia del delito de
cohecho, debe existir en el acto un contenido venal con el
elemento subjetivo del dolo y que se representa en el hecho de
que las partes conocen el carácter de la entrega de la
dádiva o de la formulación de la propuesta y bajo
ese conocimiento
lo aceptan. Dicho en otras palabras, se requiere una
vinculación subjetiva, psicológica entre el querer
y el hacer, que el uno sea consecuencia del otro y que para el
caso del cohecho es el entregar una dádiva o formular una
propuesta (hacer) con el fin de conseguir una actuación
determinada del funcionario público en general
(querer).
Adicionalmente y con respecto al tema de esta Monografía, cabe mencionar que la Constitución Política de la
República vigente, al hablar de la Función
Pública por una parte manifiesta que todo dignatario,
autoridad, funcionario o servidor público es responsable
por sus actos realizados en el ejercicio de su función o
por sus omisiones, y por otra que la acción para
perseguirlos por alguno de los delitos contra la
Administración Pública, así como las
correspondientes penas, son imprescriptibles y los juicios se
iniciarán y continuarán aunque el o los acusados no
se encuentren presentes; haciéndosen éstas normas aplicables
incluso para quienes hayan participado en esta clase de delitos
aunque no ostenten las calidades señaladas.
Dichas normas constitucionales son una innovación hasta cierto punto reciente, que
pretenden que estos delitos que tienen como sujeto pasivo al
Estado y a través de él a la sociedad porque la
corrupción la va consumiendo a pasos agigantados, no
queden en la impunidad y peor aún en el olvido, sepultados
por el transcurso del tiempo bajo la denominación de
prescripción de la acción o de la pena.
Frente a tales disposiciones de imprescriptibilidad,
expresamos nuestro acuerdo, puesto que han sido ya muchos los
casos en que funcionarios culpables han quedado libres de
sanción, gracias a saber utilizar de acuerdo a sus
conveniencias la citada prescripción, que generalmente lo
hacen ocultándosen por un tiempo para luego de
transcurrido tal, aparecer ante la sociedad y hacer como que
aquí no ha pasado nada.
A mi criterio, esta forma de actuar evadiendo
fácilmente la ley, ha sido hasta hace poco tiempo un
incentivo para los demás corruptos, ya que cada caso donde
la ley se vea burlada, es una confirmación más de
que el ejercicio de la corrupción es un modo de vida y
algo normal; realidad que creemos puede cambiar con las
disposiciones de la Constitución vigente, puesto que al menos
ahora se podrán juzgar estos casos de corrupción en
cualquier tiempo y sin necesidad de que el acusado esté
presente en el juicio, es decir el transcurso del tiempo que
antes era un arma de los corruptos, actualmente se vuelve contra
ellos y deja de ser un obstáculo en este sentido para la
correcta administración de la justicia.
Concluyendo el presente trabajo monográfico
podemos manifestar que el delito de cohecho es una de las
representaciones de la corrupción imperante en nuestro
medio, que ataca al Estado y directamente a su
Administración porque impide el funcionamiento normal y
correcto de ella, a través de una actitud contraria a la
rectitud, honestidad y
probidad que debe caracterizar a los servidores públicos
en el ejercicio de sus funciones y deberes.
La existencia de este delito no se remonta a tiempos
contemporáneos sino mas bien antiguos, pero es ahora
cuando más se encuentra en auge, puesto que poco a poco se
ha ido introduciendo y enraizando en la sociedad hasta
convertirse en una forma natural de obrar y vivir, que es como
actual y lamentablemente lo conciben muchas personas, quienes
bajo el convencimiento de que los empleados del Estado
están mal pagados, coadyuvan a eliminar sus
escrúpulos creyendo que todos los demás tienen un
precio y que
esa es la forma como se debe "arreglar" a cualquiera.
Hemos encontrado también a lo largo de este
análisis que en la comisión de este delito hay dos
sujetos que son el cohechante y el cohechado; que el delito del
funcionario consiste en aceptar la propuesta o recibir la
dádiva, es decir un acto positivo y personal,
quedando consumado el delito con el simple acuerdo; mientras que
el delito del particular consiste en compelir por violencias o
amenaza, presentar la propuesta u ofrecer la dádiva,
consumándose el ilícito con la realización
de tales actos.
Entre estos dos sujetos aunque no siempre se requiera
una codelincuencia necesaria para la existencia de esta figura
delictiva, tenemos el caso de que no puede existir cohecho pasivo
sin cohecho activo, pero sí puede darse cohecho activo sin
cohecho pasivo.
Para que exista cohecho, hemos afirmado también
que es necesario que medie una relación de carácter
interno, psicológico, en el sentido de que la entrega de
la dádiva o la formulación de la promesa han de ser
en consideración a una conducta futura del funcionario
cohechado, aunque tal carácter de futuro se encuentre
únicamente en la mente de cohechante, puesto que se trata
de un delito doloso.
Concluyendo este trabajo, podemos aseverar que esta
forma de corrupción es un fenómeno que va creciendo
cada vez más en sus diversas clases y modalidades, y si
bien no está en nuestras manos solucionar de manera
absoluta el problema, es un deber nuestro el denunciar los casos
que lleguen a nuestro conocimiento y
fundamentalmente no caer en este sistema, ya que
colocarnos en el plan de que el
cohecho existe por necesidad o porque nadie puede terminar con
él, es una forma de convalidarlo y el callar o cubrir con
un silencio culpable, es un error que coadyuva al fracaso en la
búsqueda de la justicia.
– Cordero Acosta José
Apuntes sobre los Delitos contra la Administración
Pública. Cuenca.
– Creus Carlos
Delitos contra la Administración Pública.- Ed.
ASTREA.- Buenos Aires.
– Escriche Joaquín
Diccionario Razonado de Legislación y Jurisprudencia. Tomo 2. Ed. Fondo de Cultura
Ecuatoriana.
– German Ramirez Jorge
Estudios Sueltos de Derecho Penal,
Procesal y Sociología Judicial.- Quito.
– Goldstein Raúl
Diccionario de Derecho Penal y
Criminología.- Ed. ASTREA.- Buenos
Aires
– Guzmán Lara Anibal
Diccionario Explicativo del Derecho Penal Ecuatoriano.- Tomo 1.-
Ed.Epoca.- Quito – Ecuador.
– Jaramillo Ordóñez Herman
Manual de
Derecho
Administrativo.- Ed. Facultad de Jurisprudencia
Universidad de
Loja.- Loja – Ecuador.
– Labatut Glena Gustavo
Derecho Penal.- Tomo 2.- Ed. Jurídica de Chile.-
Santiago de Chile.
– Ossorio Manuel
Diccionario de Ciencias
Jurídicas, Políticas
y Sociales.- Ed. Heliasta S.R.L..-
Buenos Aires
– Argentina.
– Soler Sebatian
Derecho Penal Argentino.-Ed.Tipográfica Editora
Argentina.- Buenos Aires.
Leyes:
Constitución Política del
Ecuador.1998
Código Penal Ecuatoriano.- 1995.
Varios
Internet.
Autor:
Dra. Ma. Victoria Ordóñez V.
Matr. 1933 C.A.A.