1.
Introducción
2. Derecho de
familia.
4. Matrimonio
5. Separacion
personal
6. Disolucion del
matrimonio.
7.
Filiacion.
8. Adopcion
9. Patria
potestad.
10. Tutela
11.
Curatela
12.
Alimentos
13.
Sucesiones
14.
Sucesores
15. Heredero Y Legatario
(Diferencias)
16. Ausencia Con Presuncion
De Fallecimiento
17. Pactos
Sucesorios
18. La
Transmision
19. Capacidad Para
Suceder
20.
Indignidad
21.
Desheredacion
22. Aceptacion y renuncia de
la herencia.
23. Aceptacion beneficiaria y
separacion de patrimonios.
Familia. Definición. Naturaleza
jurídica. Funciones.
Orígenes y evolución histórica.
Definición. No hay un concepto
delimitado de ella. La ley no da una
definición. Para definirla se buscaron diversos elementos:
sujeción (de los integrantes de la familia a
uno de sus miembros), la convivencia (los miembros de la familia viven
bajo el mismo techo, bajo la dirección y con los recursos del jefe
de la casa), el parentesco (conjunto de personas unidas por
vínculo jurídico de consanguinidad o de afinidad),
la filiación (conjunto de personas que están unidas
por el matrimonio o la
filiación, aunque excepcionalmente por la adopción).
Vidal Taquini: "Familia en derecho argentino es el
grupo de
personas unidas por vínculos jurídicos, en la
medida y extensión determinada por la ley, que surgen del
matrimonio y de la filiación legítima,
ilegítima y adoptiva".
La familia es una institución social. La ley
impone la regulación no sólo al matrimonio, sino
también a la filiación y a la adopción. La
calidad de
miembro de la familia depende de la ley y no de la voluntad de
las personas.
La familia es una institución jurídica
pero no una persona
jurídica. En esta materia no
cabe aceptar figuras que sean nítidamente
patrimoniales.
Naturaleza jurídica. Carece de sentido pretender
descubrir una específica naturaleza jurídica de la
familia. La función del derecho es garantizar adecuados
mecanismos de control social de
la institución familiar imponiendo deberes y derechos.
Funciones. Evolución histórica. Conocer la
evolución de la familia permite comprender sus roles. Al
principio existía endogamia (relación sexual
indiscriminada entre varones y mujeres de una tribu). Luego los
hombres tuvieron relaciones sexuales con mujeres de otras tribus
(exogamia). Finalmente la familia evolucionó hasta su
organización actual (monogamia).
La monogamia impuso un orden sexual en la sociedad en
beneficio de la prole y del grupo social. Esta función
llevó a crear dos elementos que aparecen de modo
permanente a través de la historia: libertad
amplia de relaciones sexuales entre esposos y el deber de
fidelidad.
Con el surgimiento de la monogamia se satisface la
función educacional. Individualizados claramente padre y
madre, entre ellos se comparte la tarea de educar a la
prole.
2- El vínculo familiar: elementos. Concordancias
y discordancias. Formación de la familia.
El vínculo familiar. Permite el ejercicio de los
derechos subjetivos familiares entre quienes tienen tal
vinculación.
Elementos. Son elementos del vínculo familiar, el
vínculo biológico y el vínculo
jurídico.
El vínculo biológico es el elemento
primario, básico, necesario y presupuesto
indispensable para la existencia del vínculo familiar. La
familia es una institución que responde a la ley
natural.
El vínculo jurídico es elemento secundario
del vínculo familiar, por cuanto su existencia depende de
la del vínculo biológico, ya que jamás puede
crearlo pero es decisivo para legalizarlo. El vínculo
jurídico prevalece sobre el vínculo
biológico, por más que se encuentre condicionado a
él ya que lo califica.
Concordancias y discordancias. Como medio necesario para
realizar el orden social los vínculos biológicos y
jurídicos deben coincidir. Entre ambos existen
concordancias y discordancias.
La concordancia pura se produce cuando el vínculo
jurídico corresponde al vínculo biológico,
lo cual puede acaecer desde el momento en que se constituye la
relación o con posterioridad (ej. la
filiación).
La concordancia impura se presenta cuando el
vínculo biológico no guarda debida
correlación con el vínculo
jurídico.
La discordancia pura sucede cuando el vínculo
biológico corresponde al vínculo jurídico
creado en contra de las disposiciones legales, por lo cual la
relación está sujeta a una causa de
nulidad.
Ejemplos:
1- Ante el matrimonio, los efectos del mismo no se
producen sino desde el momento de su celebración. Si ha
mediado una unión de hecho, esta unión, por no
trascender al plano jurídico, hace que provoque una
discordancia pura.
2- En el caso de la filiación, hasta el momento
de la inscripción o del reconocimiento media discordancia
pura. A partir del reconocimiento hay concordancia
pura.
3- En la concordancia impura no media una debida
correlación entre ambos vínculos. Por ejemplo, la
inscripción o reconocimiento de un hijo que
biológicamente no lo es de sus padres.
Formación de la familia. El vínculo
biológico no es bastante para que nazca el vínculo
jurídico sino que debe ir acompañado del acto
voluntario que culmina en el acto jurídico de
emplazamiento en el estado de
familia. Así, la voluntad asume un papel
fundamental en la formación de la familia. Es el medio
útil para su creación. Existen excepciones (ej.
declaración judicial de la filiación).
Clases de familia. Para algunos autores en el concepto
de familia nada importa que el vínculo jurídico sea
legítimo o ilegítimo. Así, no
existirían clases de familias sino una sola familia, en la
cual funcionan vínculos jurídicos familiares
distintos, con extensión y cualidades privativas; las
diferencias se hallan en cuanto a la regulación de estos
vínculos.
La calidad de miembro de la familia es precisada por el
derecho civil
en la forma ya establecida, y aunque algunas leyes especiales
se aparten en alguna medida del ordenamiento civil para el
otorgamiento de ciertos derechos, quienes forman la familia no
son otros que los determinados por él.
4- Derecho objetivo y
derecho subjetivo familiar: concepto. Categorías y
enumeración. Clasificación. Clases de
vínculos familiares.
El vínculo jurídico familiar es la
relación que existe entre dos individuos, derivado de la
unión matrimonial, de la filiación o del
parentesco, y en virtud del cual existen de manera
interdependiente y habitualmente recíproca, determinados
derechos subjetivos que, entonces, pueden considerarse como
derechos subjetivos familiares (por ejemplo, el derecho a pedir
alimentos). A
su vez, estos derechos asumen en muchos casos, la característica de
derechos-deberes.
Los derechos subjetivos familiares son las facultades
otorgadas a las personas como medio de protección de
intereses legítimos determinados por las relaciones
jurídicas familiares.
5- Concepto de la familia en el derecho argentino.
Examen de los diversos ordenamientos normativos.
Protección de la familia. Intervención
estatal.
En nuestro país el derecho de familia está
básicamente contenido en el Código Civil. Con
posterioridad se dictaron leyes que organizaron los registros del
estado civil
de las personas.
En 1968 se dictó la ley 17.711, que en materia de
familia introdujo el divorcio por
presentación conjunta, confirió plena capacidad a
la mujer mayor de
edad, cualquiera fuese su estado civil, modificó el
régimen de gestión
de los bienes de la
sociedad conyugal.
Más recientemente se legisló acerca de la
filiación y la patria
potestad desde la perspectiva de la unidad de
filiación y la coparticipación de ambos padres en
el ejercicio de la patria potestad. (Ley 23.264).
La ley 23.515, del año 1987, incorporó al
Código Civil el divorcio vincular, amén de la
subsistencia de la separación de cuerpos que no disuelve
el vínculo matrimonial.
La incidencia de la reforma constitucional de 1994 en el
derecho de familia es vasta y compleja.
6- Unión libre y concubinato. Concepto.
Evolución histórica. Derecho extranjero.
Legislación y jurisprudencia
argentina.
Concubinato. Es la unión permanente de un
hombre y una
mujer, que sin
estar unidos por matrimonio, mantienen una comunidad de
habitación y de vida, de modo similar a la que existe
entre los cónyuges. No es concubinato la unión
sexual circunstancial o momentánea de varón y
mujer. Se requiere la comunidad de vida que confiere estabilidad
a la unión y se proyecta en la posesión de
estado.
El matrimonio aparente es la situación de dos
personas no casadas que viven como marido y mujer,
haciéndose pasar por tales.
El Código de Napoleón omitió todo
tratamiento legislativo del concubinato y las consecuencias que
de él pueden derivar. Esta es la línea legislativa
adoptada en nuestro país, aunque con algunas excepciones.
Ejemplos: mantenimiento
de la vocación hereditaria en el caso del artículo
3573, la indemnización contemplada en el contrato de
trabajo, beneficios de pensión a la concubina del
trabajador fallecido, derecho a permanecer en el inmueble por
parte de la concubina tras el fallecimiento del concubino
locatario, contemplado en sucesivas leyes de prórroga de
las locaciones urbanas.
Algunos efectos en la ley o reconocidos por la
jurisprudencia: alimentos (no pesa sobre los concubinos
obligación civil de prestarse recíprocamente
alimentos, sí una obligación natural), donaciones
(los concubinos pueden realizar contratos de
donación pero carece de efectos la donación que no
responde a un móvil afectivo, sino que tiende a retribuir
relaciones sexuales ya sostenidas o para iniciarlas). En diversos
fallos se ha sostenido que podría revocarse la
donación que el concubino casado ha hecho a su
compañera, en razón de ser este acto una
violación del deber de fidelidad hacia la
esposa.
Se reconoce derecho a pensión no sólo al
viudo o viuda incapacitado para el trabajo y a
cargo del causante a la fecha de su deceso, sino además,
al conviviente que, estando separado de su cónyuge hubiere
convivido en aparente matrimonio durante el período
mínimo de cinco años anteriores inmediatamente al
fallecimiento, o de dos años cuando de la unión
concubinaria hubiese descendencia reconocida, o el causante fuese
soltero, viudo, separado legalmente o divorciado.
El derecho de familia está integrado por el
conjunto de reglas jurídicas que regulan las relaciones
jurídicas familiares. Estas relaciones integran el derecho
civil.
En el derecho de familia, el orden público domina
numerosas disposiciones (las que regulan las relaciones
personales entre los cónyuges, las relaciones paterno
filiales, las que determinan el régimen patrimonial del
matrimonio, la calificación de los bienes de los
cónyuges, etc. El interés
familiar limita las facultades individuales.
1- Definición y naturaleza del estado de familia.
Características.
La ubicación o emplazamiento que a un individuo
corresponde dentro de un grupo social, le atribuye un
status.
A todo individuo le corresponde un estado de familia
determinado por los vínculos jurídicos familiares
que lo unen con otras personas, o aun por la ausencia total de
tales vínculos, como ocurre en el caso del
soltero.
El emplazamiento determinado por la existencia de dichos
vínculos o por la ausencia de ellos, implica un conjunto
de derechos subjetivos y deberes correlativos atribuidos a las
personas que configuran su estado de familia.
El estado de familia es un atributo de las personas de
existencia visible.
Características.
1- UNIVERSALIDAD. El estado de familia abarca todas las
relaciones jurídicas familiares.
2- UNIDAD. Los vínculos jurídicos no se
diferencian en razón de su origen matrimonial o
extramatrimonial.
3- INDIVISIBILIDAD. La persona ostenta el mismo estado
de familia frente a todos (por ejemplo, si es soltero, es soltero
ante todos).
4- OPONIBILIDAD. El estado de familia puede ser opuesto
erga omnes para ejercer los derechos que de él
derivan.
5- ESTABILIDAD O PERMANENCIA. Es estable pero no
inmutable, porque puede cesar. Ej. el estado de casado puede
transformarse en estado de divorciado.
6- INALIENABILIDAD. El sujeto titular del estado de
familia no puede disponer de él convirtiéndolo en
objeto de un negocio.
7- IMPRESCRIPTIBILIDAD. El transcurso del tiempo no altera
el estado de familia ni tampoco el derecho a obtener el
emplazamiento (sin perjuicio de la caducidad de las acciones de
estado, como por ejemplo la del artículo 258 del
Código Civil, referido a la acción de
impugnación de la paternidad matrimonial, destinada a
consolidar el estado de familia).
El estado de familia es inherente a la persona. No puede
ser invocado ni ejercido por ninguna otra persona que no sea su
titular. No puede ser transmitido mortis causa. No pueden
subrogarse los acreedores del sujeto en sus derechos para ejercer
acciones relativas al estado de familia. Solamente los derechos y
acciones derivados del estado de familia, de carácter
meramente patrimonial, podrán ser ejercidos por vía
subrogatoria por los acreedores (por ejemplo, reclamar el pago de
alimentos devengados y no percibidos).
2- Acto jurídico familiar. Concepto. El acto
jurídico de emplazamiento. Elementos.
Clasificación. Prueba.
Cuando la constitución de las relaciones familiares
nace de la voluntad de las personas se está frente a
auténticos actos jurídicos que son la fuente de
relaciones familiares.
El acto jurídico familiar es una especie dentro
del género acto jurídico. La teoría
general del acto jurídico (sus presupuestos y
condiciones de validez, vicios, etc.) es aplicable al acto
jurídico familiar, aunque el contenido de estas relaciones
esté predeterminado por la ley.
Clasificación de los actos jurídicos
familiares. El acto jurídico familiar puede tener por fin
inmediato la creación, modificación,
conservación e incluso la extinción de relaciones
familiares. Se clasifican en actos de emplazamiento y
desplazamiento en el estado de familia. El matrimonio, el
reconocimiento del hijo, la adopción, emplazan en el
estado de cónyuges, de padre o madre e hijo, y de
adoptante y adoptado respectivamente. La revocación de la
adopción simple desplaza del estado de familia creado por
la adopción.
Hay actos jurídicos familiares unilaterales y
bilaterales. Unilateral es el reconocimiento del hijo. Bilateral
es el matrimonio.
3- El título de estado de familia. Concepto y
universalidad. Carácter formal. Función probatoria.
Clases. Efectos.
Concepto. Este concepto tiene dos acepciones. 1)
Instrumento o conjunto de instrumentos públicos de los
cuales emerge el estado de familia de una persona. Se alude al
título de estado en un sentido formal. 2) Causa o
título de un determinado emplazamiento. Se alude al
título en sentido material o sustancial.
Título de estado y prueba del estado. El estado
de familia se prueba con el título formalmente
hábil. (ej. el estado de hijo se prueba con la partida de
nacimiento).
También puede probarse el emplazamiento por otros
medios cuando
no es posible obtener el título (prueba
supletoria).
4- Posesión de estado. Concepto. Elementos.
Carácter probatorio. El estado aparente de
familia.
Concepto. El emplazamiento en el estado de familia
requiere del título de estado en sentido formal ya que
sólo mediante él se hace oponible erga omnes y
permite ejercer los derechos y deberes que corresponden al
estado. Pero bien puede suceder que una persona ejerza, en los
hechos, tales derechos y deberes sin título. Tal es el
caso de alguien que se dice hijo de quienes lo tratan
públicamente como tal y afirman, a su vez, ser los
padres.
En estos casos se dice que hay posesión de
estado, aun cuando no existe un estado de familia. Tal
posesión de estado tiene importancia jurídica
porque permite a la ley presumir que quienes en los hechos se han
conducido públicamente como si estuviesen emplazados en el
estado de familia, reconocen por medio de esa conducta la
existencia de los presupuestos sustanciales del estado. La
posesión de estado debidamente acreditada en juicio tiene
el mismo valor que el
reconocimiento expreso, si no quedase desvirtuada por prueba en
contrario sobre el nexo biológico.
Elementos. Antiguamente la posesión de estado
requería tres elementos: nomen, tractatus y fama (que el
presunto hijo fuese conocido con el nombre del presunto padre,
que además fuera tratado como hijo por éste y que
fuera tenido por hijo por los miembros de la comunidad. El
concepto se reduce al trato que se dispensa como si la persona
estuviese emplazada en el estado de familia
respectivo.
Estado aparente de familia. La posesión de estado
crea un estado aparente de familia.
5- La acción de estado. Concepto. Titulares.
Clasificación. Caducidad. Acción de ejercicio de
estado. Rectificación de actas.
Quien no se encuentra emplazado en el estado de familia
que le corresponde, tiene a su alcance la acción de estado
destinada a declarar que existen los presupuestos de ese estado;
así el hijo no reconocido sostiene en juicio que existe el
vínculo biológico con el propósito de que,
mediante la sentencia, se lo emplace en ese estado.
Las acciones de ejercicio de estado tienden a hacer
valer los derechos y a obtener el cumplimiento de los deberes que
derivan del estado de familia y que pesan sobre otros sujetos;
emplazado en el estado de hijo, éste ejercita la
acción de alimentos, en virtud del derecho que deriva de
ese título de estado.
Rectificación de actas. Las acciones de estado no
deben confundirse con las que simplemente tienden a rectificar
actas del Registro Civil,
vinculadas al estado de familia por errores que contienen.
Aquí no se cuestiona el emplazamiento de un estado de
familia, sino que se tiende sólo a corregir dichos errores
por vía de información sumaria.
Las sentencias dictadas en estos juicios pueden ser
constitutivas (cuyo ejercicio constituye, modifica o extingue un
estado de familia determinado, ej. sentencia de divorcio) o
declarativas (aquellas en las que se declara la existencia o
inexistencia de los presupuestos que son el fundamento del
vínculo jurídico familiar, ej. si prospera la
impugnación de filiación, la sentencia declara que
existe, en la realidad previa a la constitución del
título de estado de hijo, una situación de hecho
que descarta el vínculo biológico.
6- El proceso de
estado. El principio de disposición procesal en la
acción de estado. Allanamiento, desistimiento y
transacción. Características especiales. Efectos de
la sentencia.
Características especiales. 1) limitaciones al
principio de disposición, 2) la sujeción a la
vía del proceso de conocimiento,
3) el litisconsorcio pasivo necesario, 4) la intervención
del ministerio público como parte en el
proceso.
El principio de disposición procesal en la
acción de estado. Según este principio, se
confía a las partes tanto el estímulo de la
función judicial como el aporte de los materiales
sobre los cuales versará la decisión del juez. En
los procesos de
estado de familia, tras la iniciación del proceso, el
órgano judicial queda vinculado por las declaraciones de
voluntad de las partes relativas a su suerte o tendientes a
modificar o extinguir la relación de derecho material en
que se fundó la acción o pretensión.
Así, el actor puede desistir del proceso o de su derecho,
el demandado allanarse y ambas partes, transigir, conciliarse o
someter el pleito a la decisión de jueces árbitros
o de amigables componedores.
Pero en los procesos de estado de familia suelen
prevalecer los poderes del juez, fundados en el interés
social comprometido, por lo que esas facultades de las partes se
limitan o suprimen.
Desistimiento. El actor puede desistir del proceso (con
conformidad del demandado si la demanda ya ha
sido notificada). Cód. Proc. art. 304 y del derecho (art.
305).
Es desistimiento del proceso no impide su nueva
deducción, aun cuando puede tener por resultado la
caducidad de la acción.
En cambio el
desistimiento del derecho implica renuncia de la acción de
estado de familia.
Por eso es inválido el desistimiento del derecho
cuando se trata de una acción de estado de familia no
renunciable, y no impide la nueva promoción del proceso.
Si se desiste del derecho y se trata de acciones
conferidas a varias personas (acciones de titular plural) no
puede afectar la facultad de entablarla de los otros legitimados
para hacerlo.
Allanamiento. Es el acto jurídico procesal del
demandado del que resulta su sometimiento a la demanda,
conformándose con que el proceso se falle total o
parcialmente de acuerdo con ella. Obliga al juez a dictar
sentencia conforme a derecho, pero carece de efectos si en la
causa está comprometido el orden público; en tal
caso, el proceso debe continuar según su estado. (art.
307).
En algunos procesos el allanamiento es inadmisible. Esto
ocurre, por ejemplo, cuando se ha deducido la acción de
nulidad del matrimonio; de lo contrario cualquier matrimonio
podría ser anulado por la voluntad de los cónyuges,
al allanarse uno a la demanda del otro.
Conciliación. La ley procesal admite los acuerdos
conciliatorios celebrados entre las partes ante el juez, con su
homologación. En los procesos de estado de familia no
pueden tener eficacia si su
contenido representa el progreso de la acción respectiva
sin la necesaria sentencia judicial, salvo en casos como el
reconocimiento del hijo extramatrimonial, en que cabe llegar al
resultado buscado sin necesidad de sentencia.
En otros casos, en cambio, no es objetable. Ejemplo: si
los cónyuges en proceso de divorcio se reconcilian, o si,
sin llegar a hacerlo, acuerdan un lapso de espera para intentar
el avenimiento.
Compromiso arbitral. Las cuestiones de estado de familia
no pueden someterse a árbitros porque afectan un
interés social. Las leyes procesales excluyen de la
jurisdicción arbitral las cuestiones que no pueden ser
objeto de transacción (art. 737, Cód.
Proc.).
Efectos de la sentencia dictada en un proceso de estado.
Esta es una cuestión debatida. La sentencia de estado
¿hace cosa juzgada "inter partes" (sólo con
relación a las partes intervinientes en el proceso, como
es el principio general en esa materia) o "erga omnes",
también para los terceros que no fueron parte en el
proceso?
Es una cuestión de índole procesal. El
problema de fondo es la oponibilidad del estado de familia o del
título que lo acredita.
Teoría del legítimo contradictor: la
sentencia produciría cosa juzgada erga omnes si en los
procesos de estado hubiera intervenido el legítimo
contradictor, carácter que tendría aquel que
hubiese tenido el principal interés en oponerse al
progreso de la acción, por ejemplo, el padre en una
acción de filiación.
Teoría de la autoridad
relativa: en principio, la autoridad de cosa juzgada de las
sentencias de estado es, como la de todas las sentencias,
relativa; es decir, que la cosa juzgada sólo tiene lugar
entre partes, y no frente a terceros.
7- Parentesco. Concepto. Clases. Grado. Línea.
Tronco. Rama y estirpe. Cómputo. Prueba. Efectos
jurídicos civiles, penales y procesales.
Parentesco. Concepto. La existencia de relaciones
jurídicas derivadas de la
consanguinidad, la afinidad o la adopción determina el
parentesco.
El artículo 345 del Código Civil lo define
como "el vínculo subsistente entre todos los individuos de
los dos sexos, que descienden de un mismo tronco". La
definición es parcial porque no comprende a los afines ni
al parentesco habido de la adopción.
El parentesco es el vínculo existente entre las
personas en virtud de la consanguinidad, la afinidad o la
adopción.
Clases. Parentesco por consanguinidad es el que vincula
o liga a las personas que descienden unas de otras (padres e
hijos, recíprocamente), o de un antepasado común.
El parentesco por afinidad es el que vincula o liga a un
cónyuge con los parientes consanguíneos del otro.
Parentesco por adopción existe entre adoptante/s y
adoptado (en la adopción simple) o entre el adoptado y sus
parientes y los consanguíneos y afines de los adoptantes
(en la adopción plena).
Efectos civiles. En el ámbito del derecho civil,
los principales efectos del parentesco son los relativos al
derecho recíproco a alimentos y de visitas. Además,
el parentesco por consanguinidad es el presupuesto de la
vocación hereditaria legítima. A partir de 1968, el
derecho sucesorio también se otorga en virtud de la
afinidad para el caso de la nuera viuda, sin hijos, que no
hubiese contraído nuevo matrimonio y que tiene derecho a
recibir, en la sucesión de sus suegros, la cuarta parte de
los bienes que hubiesen correspondido en ella a su marido
premuerto. Finalmente, el parentesco adoptivo es también
fuente de vocación hereditaria legítima.
Otros efectos civiles: el parentesco constituye
presupuesto de impedimentos matrimoniales en la consanguinidad,
la afinidad y la adopción. Confiere legitimación
para la oposición a la celebración del matrimonio y
para deducir la acción de nulidad del matrimonio. Confiere
legitimación para promover la acción de insania.
Confiere derecho a ejercer la tutela y la curatela
legítima, etc.
Efectos penales y procesales. Elemento integrante del
tipo (en el supuesto caso del delito de
incumplimiento de los deberes de asistencia familiar o en el caso
de matrimonio ilegal, si el impedimento es de parentesco que
dirime las nupcias). Calificación agravante del delito (en
el homicidio,
lesiones, abuso de armas, corrupción
y prostitución, abuso deshonesto), etc.
Eximente de responsabilidad (hurto, defraudaciones y en el
caso del encubrimiento.
En el ámbito del derecho
procesal, el parentesco puede operar como causal de
recusación y excusación de magistrados y
funcionarios judiciales.
Grado. Es el vínculo entre dos individuos,
formado por la generación. Es el vínculo o
relación determinado por la generación
biológica (entre ascendientes y descendientes hay tantos
grados como generaciones).
Línea. Es la serie no interrumpida de grados, o
sea de generaciones biológicas. La línea
también se establece por la relación existente
entre consanguíneos determinada por una ascendencia
común, aunque cada cual pertenezca a distintas ramas (caso
de los parientes colaterales).
Tronco. Es el ascendiente común de dos o
más ramas. Aquel de quien, por generación, se
originan dos o más líneas (descendentes), las
cuales, por relación a él, se denominan
ramas.
Estirpe. Raíz y tronco de una familia o
linaje.
Cómputo del parentesco por consanguinidad.
Mediante el cómputo se establece el grado de parentesco
existente entre las personas dentro de la familia. Este
cómputo se hace de dos formas distintas, según que
las personas cuyo grado de parentesco se quiere establecer se
encuentren o no en la misma línea.
a) Línea recta. Se llama línea recta
descendente, a la serie de grados o generaciones que unen el
tronco común con sus hijos, nietos y demás
descendientes. Se llama línea recta ascendente, a la serie
de grados o generaciones que ligan al tronco con su padre, abuelo
y otros ascendientes. En la línea recta, ascendente o
descendente, hay tantos grados como generaciones.
b) Línea colateral. Se establece por la
relación existente entre consanguíneos determinada
por un ascendiente común o tronco. Los grados se cuentan
también por generaciones, remontando desde la persona cuyo
parentesco se quiere comprobar hasta el autor común; y
desde éste hasta el otro pariente. Los hermanos
están en segundo grado, el tío y el sobrino en el
tercero, los primos en el cuarto, etc.
1- Concepto. Evolución histórica. Formas.
Fines. El matrimonio en el derecho canónico. El
Código Civil. Leyes 22393 y 23515. Naturaleza
jurídica.
Concepto. El matrimonio constituye la
institucionalización de las relaciones que tienen por base
la unión intersexual. La institucionalización de
esta unión entre un hombre y una mujer se logra en virtud
de un acto jurídico, es decir, un acto voluntario,
lícito, que tiene por fin inmediato establecer las
relaciones jurídicas conyugales.
Formas matrimoniales. Las formas matrimoniales son el
conjunto de solemnidades requeridas por la ley para el
reconocimiento jurídico del vínculo
matrimonial.
Formas religiosas y formas civiles: el matrimonio
siempre ha estado estrechamente ligado a las creencias religiosas
de los pueblos. La separación entre el orden de la fe y el
orden político es relativamente reciente.
En 1887 se promovió un proyecto de ley
de matrimonio civil. La ley fue aprobada y a partir de 1888 la
ley de matrimonio civil sólo reconoció el
matrimonio celebrado ante el oficial público encargado del
Registro Civil. En nuestro sistema rige la
forma civil obligatoria.
Fines. La ley no alude a estos fines sino que son
implícitos. El matrimonio conduce a la realización
plena del hombre y la mujer en el encuentro interhumano en el que
fundan una familia constituida por ellos y más tarde por
sus hijos, para educarlos y educarse.
El matrimonio en el derecho canónico. El derecho
canónico concibe al matrimonio como una institución
del derecho
natural que fue elevada por Jesucristo a la categoría
de sacramento. Las propiedades esenciales del matrimonio son la
unidad (equivalente en el concepto canónico a monogamia) y
la indisolubilidad en vida de los esposos.
Leyes 2393 y 23515. Nuestro derecho positivo
había consagrado la indisolubilidad del matrimonio, salvo
por causa de muerte de uno
de los cónyuges, ya que el divorcio, en la ley 2393 se
reducía a la separación personal de los
esposos. A partir de la ley 23515 se establece el divorcio
vincular que disuelve el vínculo matrimonial.
Naturaleza jurídica del matrimonio. Es un acto
jurídico matrimonial y no un contrato en la
noción tradicional. Es un acto jurídico bilateral
que se constituye por el consentimiento de los contrayentes pero
integrado por la actuación también constitutiva del
oficial público encargado del Registro Civil o de la
autoridad competente para celebrar el matrimonio, para hacer
efectivo un control de legalidad de parte del Estado.
También se ha aludido al matrimonio como
institución, pero de este modo no se considera al acto
jurídico como fuente de relaciones jurídicas, sino
al estado de familia en sí o, a las relaciones
jurídicas matrimoniales que se constituyen a partir del
acto jurídico matrimonial.
2- Los esponsales. Concepto. Naturaleza jurídica.
Antecedentes históricos. Derecho comparado.
Legislación y jurisprudencia argentina.
Concepto. Se denomina esponsales a la promesa que
mutuamente se hacen hombre y mujer de contraer matrimonio en el
futuro.
La promesa de matrimonio es una institución de
profundo arraigo histórico y en otro tiempo
constituyó fuente de auténticos vínculos
entre los prometidos.
Antecedentes y evolución histórica. Se
reconocen tres vertientes fundamentales: la tradición del
derecho
romano, la del derecho germánico que con sus variantes
determina la difusión de los esponsales en el
período intermedio, y la tradición del derecho
canónico. Para los romanos la llamada sponsalia no era una
convención de carácter obligatorio. La vertiente
del derecho germánico se remonta al matrimonio por compra
de la mujer. Los esponsales obligaban a la entrega de la novia en
cumplimiento del contrato.
En el derecho canónico se recurrió a la
aplicación de sanciones eclesiásticas para quienes
no cumplían con la promesa de matrimonio, por ejemplo, la
excomunión.
Derecho comparado. En las legislaciones de
tradición germánica (Código Alemán,
Código Suizo) se acuerda una indemnización en caso
de desistimiento unilateral injustificado. En cambio, los
sistemas
jurídicos basados en el Código de Napoleón
guardaron silencio con respecto a esta
institución.
Legislación y jurisprudencia argentina. No existe
reconocimiento jurídico de los esponsales. Sin embargo, de
acuerdo con la ley 23515, la ruptura de la promesa de matrimonio,
como hecho humano y voluntario, puede llegar a configurar
ilícitos resarcibles.
3- La aptitud nupcial: aptitud física y ética. La
eugenesia. Los impedimentos: concepto, naturaleza, fundamentos,
clasificaciones y enumeración. Prohibiciones. Presupuesto
biológico.
El matrimonio como acto jurídico está
constituido por el consentimiento de los contrayentes y por el
acto administrativo que implica la intervención de la
autoridad competente para celebrar el matrimonio.
El oficial público encargado del Registro Civil
ejerce un control de legalidad que integra el acto
matrimonial.
La ausencia de alguno de estos elementos estructurales
del acto jurídico matrimonial, provoca su inexistencia, lo
que no equivale a invalidez o nulidad. Hay inexistencia del
matrimonio cuando el aparente matrimonio carece de alguno de los
elementos estructurales (consentimiento e intervención del
oficial público). En cambio, un matrimonio estará
afectado de nulidad cuando no obstante presentar los elementos
estructurales que se relacionen a su existencia, hayan fallado o
estén viciadas las condiciones de validez, es decir, los
presupuestos que la ley exige para que el acto produzca, en
plenitud, sus efectos propios.
Capacidad de los contrayentes: está determinada
por la ausencia de impedimentos matrimoniales.
La eugenesia. Es la ciencia que
tiene por objeto el estudio de los factores que pueden mejorar o
debilitar los caracteres hereditarios de las generaciones
futuras.
Esta ciencia
demostró, biológicamente, los resultados
perjudiciales a que conduce la procreación entre personas
afectadas de ciertas enfermedades transmisibles:
venéreas, epilepsia, sida, etc.
Cuestión debatida en la doctrina. En general se considera
que la ley puede prohibir temporalmente el matrimonio entre
quienes se encuentran afectados por enfermedades contagiosas,
porque el derecho a contraer matrimonio debe subordinarse a la
obligación de evitar que su ejercicio atente contra la
conservación de la integridad física del otro
cónyuge y de la prole.
En nuestro derecho se han conocido dos impedimentos
eugenésicos: lepra y enfermedad venérea en
período de contagio. El primero fue derogado
Clasificación. Se distinguen los regímenes
sobre la base de la incidencia del matrimonio en la propiedad de
los bienes de los cónyuges, y simultáneamente, en
la titularidad de su gestión, según que esa
gestión corresponda a ambos esposos -conjunta o
separadamente- o sólo a uno de ellos -administración marital-. En cuanto a la
responsabilidad por las obligaciones
contraídas con terceros, los regímenes pueden
distinguirse según que consagren la responsabilidad
común (solidaria) por las deudas, o en cambio, la
separación de responsabilidades. Sin embargo todo criterio
clasificativo es parcial.
Principales regímenes matrimoniales. a)
Régimen de absorción de la
personalidad económica de la mujer por el marido.
Tiene un valor meramente histórico. b) Regímenes de
unidad y unión de bienes. Hoy en día está
prácticamente abandonado. En el régimen de la
unidad de bienes se produce una suerte de absorción de la
personalidad
económica de la mujer por el marido a quien se transmiten
todos los bienes de ella. En el régimen de unión de
bienes el marido no adquiere la propiedad de los bienes de la
mujer, sino sólo su administración y disfrute. c)
Regímenes de comunidad. El elemento típico es la
formación de una masa de bienes que pertenece a los dos
esposos y que ha de repartirse entre ellos o entre el
sobreviviente y los herederos del muerto al disolverse. d)
Regímenes de separación. No confieren a los esposos
expectativas comunes sobre los bienes adquiridos o ganados por
cada uno de ellos. El matrimonio no altera el régimen de
propiedad de los bienes, que siguen perteneciendo al
cónyuge adquirente: cada cual adquiere para sí y
administra y dispone de lo adquirido. Cada cónyuge
responde por las deudas que contrae y los bienes del otro no
quedan afectados, en principio, por esa responsabilidad. e)
Regímenes de participación. No existen
estrictamente bienes comunes o gananciales sino que cada
cónyuge es exclusivo propietario de los que adquiere
durante el matrimonio. Funciona como el régimen de la
separación, pero al disolverse el matrimonio por divorcio
o muerte, se reconoce a cada uno de los ex cónyuges, o al
supérstite, el derecho a participar en los adquiridos por
el otro hasta igualar los patrimonios de ambos.
Regímenes legales y convencionales. La ley puede
imponer un régimen legal único, forzoso, o, en
cambio, puede prever que, antes de la celebración del
matrimonio, los contrayentes adopten mediante convención
prematrimonial uno de varios regímenes patrimoniales. Los
sistemas que admiten los llamados regímenes convencionales
prevén, de todos modos, un régimen legal supletorio
a falta de convención prematrimonial al respecto. Es
decir, si los esposos no se adhieren a ninguno de los
regímenes que prevé la ley, se someten al que ella
establece supletoriamente.
2- Convenciones matrimoniales. Concepto. Sistemas.
Requisitos. Contenido.
Son los pactos entre los cónyuges relativos a los
bienes, ya sea adoptando un determinado régimen de
relaciones patrimoniales que la ley autoriza a convenir, o
modificando parcialmente el régimen. El objeto de estas
convenciones varía según las regulaciones de cada
derecho positivo.
Requisitos. Deben ser hechas por escritura
pública, cualquiera que fuese el valor de los
bienes.
Contenido. A pesar de que el Código Civil no
admite regímenes convencionales, previó en el
artículo 1217 ciertas convenciones. No pueden pactarse
otras.
Art. 1217: la designación de los bienes que cada
uno lleva al matrimonio y las donaciones que el esposo hiciere a
la esposa.
3- Contratos entre esposos. Contratos prohibidos y
permitidos. Donaciones entre marido y mujer y entre futuros
cónyuges.
No existe ninguna norma que prohiba genéricamente
a los cónyuges contratar entre sí. Sin embargo, se
han prohibido las donaciones y la compraventa.
Donaciones. Los esposos no pueden hacerse donaciones el
uno al otro durante el matrimonio. Las donaciones mutuas no son
permitidas entre esposos.
Compraventa. Está expresamente prohibida entre
los esposos, aunque hubiese separación personal de los
bienes de ellos.
Cesión de créditos y permuta. Como
consecuencia de la prohibición de la donación y la
compraventa, quedan vedadas la cesión de créditos y
la permuta.
Locación de cosas. No sería posible entre
cónyuges.
Locación de servicios.
Teóricamente no existe impedimento legal para que un
cónyuge sea locador de servicios o se sujete a la
subordinación laboral respecto
del otro. Ni entre normas relativas
a la locación de servicios o al contrato de trabajo existe
explicitada incapacidad alguna en este sentido.
Renta vitalicia. No puede celebrarse entre
cónyuges.
Dación en pago. No es admisible entre
cónyuges.
Sociedades. La ley de sociedades
autoriza a los cónyuges a integrar exclusivamente
sociedades por acciones y de responsabilidad limitada.
Contratos permitidos: mandato (puede ser expreso o
tácito), fianza (un cónyuge puede ser fiador de las
obligaciones del otro), mutuo (un cónyuge, en vez de
recurrir a terceros, puede obtener un préstamo del otro,
asumiendo las obligaciones consiguientes), depósito,
comodato.
Donaciones. Las donaciones que el esposo hiciere a la
esposa sólo son eficaces si el matrimonio se celebra. Son
una convención matrimonial. Otras donaciones por causa de
matrimonio: son las que, por causa de matrimonio, pero no en
convención matrimonial, el novio hace a la novia, y las
que los parientes de uno u otro, o terceros hacen a éstos.
Tales donaciones no requieren ser aceptadas para que resulten
irrevocables, a diferencia de lo que sucede en el régimen
común de donaciones. Además rige la
condición legal de que las nupcias se realicen. Caso
contrario, si éstas no tienen lugar podrá
demandarse la revocación de la donación y el
reintegro de lo donado.
4- Los regímenes matrimoniales. Enunciado,
contenido, estructura.
Antecedentes históricos.
Ver punto 1.
5- La sociedad conyugal en el Código Civil y en
la ley 11357. Concepto. Naturaleza jurídica.
Tipificación. Autonomía de la voluntad.
Régimen simple y régimen compuesto.
Nuestro Código Civil organizó un
régimen clásico de comunidad. Distingue los bienes
propios de cada cónyuge y los bienes gananciales
("Pertenecen a la sociedad como gananciales, los bienes
existentes a la disolución de ella, si no se prueba que
pertenecían a alguno de los cónyuges cuando se
celebró el matrimonio, o que los adquirió
después por herencia, legado
o donación".
El régimen matrimonial que establece el
Código tiene carácter imperativo. Es el
régimen de comunidad. No se admiten los regímenes
convencionales. Sin embargo, las relaciones de los esposos en
cuanto a los bienes se rigen por la ley del primer domicilio
conyugal. Si los esposos optaron por un régimen de
separación de bienes (admitido en el país en el que
se casaron), se aplicará la ley extranjera (aunque hay
excepciones con respecto a cuestiones de estricto carácter
real: ej. la exigencia de la publicidad del
dominio
respecto de los bienes registrables.
Naturaleza jurídica. La sociedad conyugal es una
comunidad que se basa en la existencia de bienes que, cualquiera
que fuese el cónyuge que los adquirió durante el
matrimonio, son coparticipados a la disolución del
matrimonio.
Régimen de separación de bienes. Era un
supuesto de excepción cuando se disolvía la
comunidad, en los siguientes casos: divorcio a petición
del cónyuge inocente, mala administración o
concurso del marido, interdicción del marido, y ausencia
con presunción de fallecimiento.
Con la reforma de la ley 17.711, el divorcio produce de
pleno derecho la disolución de la sociedad conyugal, con
efecto retroactivo al día de la notificación de la
demanda. El divorcio no constituye ya un caso en que la
separación de bienes queda al arbitrio del cónyuge
inocente.
6- El régimen luego de la ley 17,711. Naturaleza.
Distintas teorías. (Ver punto anterior).
7- Comienzo e inmutabilidad del régimen. Capital de los
cónyuges y haber de ellos. Bienes propios y bienes
gananciales. Conceptos. Prueba de la calidad de los
bienes.
Los bienes propios son los que pertenecen a cada
cónyuge desde antes de la celebración del
matrimonio y los que adquiere durante éste a título
gratuito, o por subrogación real con otro bien propio, o
por una causa o título de adquisición anterior al
matrimonio.
Los bienes gananciales son los que se adquieren durante
el matrimonio a título oneroso, o aun después de la
disolución de la sociedad conyugal por una causa o
título anterior a tal disolución.
Presunción de ganancialidad. Artículo
1271: Pertenecen a la sociedad como gananciales, los bienes
existentes a la disolución de ella, si no se prueba que
pertenecían a alguno de los cónyuges cuando se
celebró el matrimonio, o que los adquirió
después por herencia, legado o donación. (Se aplica
tanto a los bienes muebles como a los inmuebles).
En el caso de los bienes inmuebles, en la
subrogación real es necesario especificar en la escritura
a quien pertenecen los fondos.
En la subrogación, la proximidad temporal entre
operaciones
(venta y compra,
por ej.) no tiene importancia. El crédito
queda abierto al cónyuge frente a la comunidad desde la
incorporación de aquellos fondos.
Boleto de compraventa anterior al matrimonio. La
adquisición del inmueble durante el matrimonio, por medio
de la escrituración y la tradición, no
variará el carácter propio del bien si el boleto es
anterior al matrimonio.
Si el boleto fue firmado antes del matrimonio por ambos
esposos, habrá un condominio de carácter propio
entre ambos esposos.
* Los frutos de los bienes de cualquier índole
son gananciales, si se devengaron o están pendientes al
tiempo de celebrarse el matrimonio, tienen carácter
propio.
* Cuando se adquiere un bien usando fondos propios y
fondos gananciales, el carácter de propio o ganancial
dependerá del fondo del que salió la mayor cantidad
de dinero. En
caso de que los aportes fueran iguales, el bien adquirido es
ganancial.
* Mejoras: son gananciales las mejoras que durante el
matrimonio hayan dado más valor a los bienes propios de
cada uno de los cónyuges. Si la mejora es separable del
bien principal, la mejora es ganancial . Si la mejora forma un
mismo cuerpo con la cosa y se hizo con bienes gananciales,
adquiere carácter propio, devengándose una
recompensa a favor de la sociedad conyugal.
* Los derechos intelectuales, patentes de
invención o diseños industriales son propios del
autor o inventor, pero son gananciales las utilidades durante la
sociedad conyugal.
* En las donaciones remuneratorias, aquellas que se
hacen en pago de servicios prestados por el donante, el bien
donado es ganancial (a diferencia de la donación
gratuita).
8- Administración y disposición de los
bienes. Régimen del Código Civil; de la ley 11.357
y de la ley 17711. Distintos supuestos. Mandato entre
cónyuges. El asentamiento del cónyuge no
propietario. Administración extraordinaria.
En el régimen del Código Civil, la
administración y disposición de los bienes
gananciales estaba exclusivamente en manos del marido. La ley
11.357 acordó a la mujer la facultad de administrar y
disponer el producido de las actividades que desarrollara,
así como de los bienes que con esos ingresos
adquiriera, y también la facultad de "administrar y
disponer a título oneroso de sus bienes propios y los que
le correspondan en casos de separación judicial de los
bienes." Como en la práctica el marido se encargaba de la
gestión de todos los bienes, la ley estableció una
presunción de mandato a favor del marido para administrar
los bienes de la mujer sin rendir cuentas. En tanto
la mujer no se opusiera expresamente.
La ley 17711 dejó todo ello sin efecto.
Organizó el actual sistema de administración
separada. Cada cónyuge tiene la libre
administración y disposición de sus bienes propios
y de los gananciales adquiridos con su trabajo personal o por
cualquier otro título legítimo.
Así, actualmente, desde la perspectiva de la
gestión de los cónyuges, existen cuatro
masas:
las de bienes propios de cada cónyuge, la
ganancial de administración del marido y la ganancial de
administración de la mujer.
* Los cónyuges no están obligados a
rendirse cuentas de los actos de administración y
disposición que realizan.
* ¿A qué masa de gestión pertenece
el bien? Si son inmuebles o muebles registrables, se determina
por el título de adquisición. Si son muebles no
registrables, la cuestión queda sujeta a los medios de
prueba. En caso de dudas, la administración y
disposición serán del marido.
* Fraude: cuando se
actúa con fraude para engañar a los acreedores de
uno de los cónyuges, tales acreedores podrán
sostener que hubo simulación
en cuanto a la adquisición del bien en nombre de uno de
los esposos, cuando en realidad se adquirió con fondos del
otro. Podrán recurrir a todo medio de prueba.
* Un cónyuge puede conferir mandato expreso o
tácito al otro para administrar sus bienes propios y
gananciales. En tal caso el mandatario no debe rendir cuentas por
la administración aunque sí por la
disposición.
* Un cónyuge puede actuar como gestor de negocios del
otro.
* Es necesario el consentimiento de ambos
cónyuges para determinados actos de disposición:
gravamen sobre inmuebles gananciales, derechos o bienes muebles
cuya inscripción registral resulta necesaria para
constituir u oponer su dominio, aportes de dominio o uso de
dichos bienes a sociedades. El cónyuge que presta el
consentimiento no codispone con el titular. No se responsabiliza
por el otro.
* Un cónyuge puede dar su asentimiento por
anticipado respecto del acto de disposición que
otorgará en el futuro el otro. Nada se opone a ello y
puede resultar de utilidad si el
que presta el asentimiento no puede asistir al acto de
transferencia del dominio o constitución del gravamen en
que tal asentimiento le es requerido, por causas accidentales o
razones de fuerza mayor.
Pero, en ese caso, el asentimiento dado por anticipado
deberá ser especial para el acto de disposición de
que se trate, especificando cual es el bien que el otro
cónyuge enajenará o gravará. La forma del
asentimiento deberá ser la misma que la requerida para el
acto principal. Así, si se trata de la transferencia del
dominio de un inmueble, el asentimiento deberá ser
otorgado por escritura pública.
* Se necesita el asentimiento del otro cónyuge
para disponer del inmueble propio de uno de ellos, si allí
está radicado el hogar conyugal y hubiere hijos menores o
incapaces. La protección del inmueble, además, se
mantiene después de disuelta la sociedad conyugal si hay
menores o incapaces.
* El acto al que falta el concurso de la voluntad del
otro esposo está viciado de nulidad relativa que puede ser
demandada por el otro cónyuge.
9- Cargas matrimoniales. Responsabilidad de los
cónyuges. Deudas comunes y pasivo personal de los esposos.
Límite de la responsabilidad.
¿ Cuándo las deudas contraídas por
los cónyuges son propias o comunes?
La ley enumera las "cargas de la sociedad conyugal" Art.
1275:
1) manutención de la familia y de los
hijos
2) alimentos que los cónyuges deban a sus
ascendientes
3) reparo de los bienes particulares del marido o de la
mujer
4) lo que se gasta en la colocación de los
hijos
5) lo perdido por hechos fortuitos ( Ej. lotería
)
* A las obligaciones personales de los cónyuges
se responde con los bienes propios
* Las deudas contraídas durante el matrimonio son
cargas de la sociedad conyugal. Las anteriores son propias de
quien las contrajo
* Son propias las deudas contraídas durante el
matrimonio si son en beneficio de uno de los
cónyuges
* Colocación : gastos realizados
por los padres para facilitar el establecimiento de los
hijos
* Las deudas que derivan de hechos ilícitos de un
cónyuge no son cargas de la sociedad conyugal
* Recompensas: se liquidan al disolverse la sociedad
conyugal
Responsabilidad de los cónyuges:
Tenemos un sistema de separación de
responsabilidades .Un cónyuge no es responsable , frente a
los terceros acreedores por las deudas contraídas por el
otro cónyuge ( excepción: el cónyuge no
deudor responde con los frutos de sus bienes propios y
gananciales cuando las deudas fueron contraídas para
satisfacer necesidades de los hijos o del hogar, o para conservar
bienes comunes).
Deudas comunes:
Atención de las necesidades del hogar, educación de los
hijos, conservación de los bienes comunes
10) Disolución del régimen. Causales.
Hipótesis. de separación de hecho.
Indivisión post-régimen. Liquidación: normas
generales. Matrimonios sucesivos con liquidación
simultánea e hipótesis de
bigamia.
Disolución:
* Causas.
La sociedad conyugal se disuelve por la
separación judicial de los bienes, por declararse nulo el
matrimonio y por la muerte de
alguno de los cónyuges. También por ausencia con
presunción de fallecimiento, por separación
personal y por divorcio vincular.
* Ausencia con presunción de fallecimiento:
tienen que pasar 5 años desde la fecha de la muerte
presuntiva u 80años desde el fallecimiento del ausente. La
disolución solo puede pedirla el cónyuge.
Después de la disolución, la liquidación la
puede pedir los herederos también. El nuevo matrimonio del
cónyuge también produce la
disolución.
* Existen supuestos en los que, manteniéndose el
vínculo matrimonial, a la disolución de la sociedad
conyugal sigue un régimen de separación de bienes
supuestos: separación personal, concurso de hecho de la
convivencia matrimonial y el nombramiento de un tercero como
curador de uno de los cónyuges.
* Concurso o mala administración. Dado que cada
cónyuge tiene la libre administración y
disposición de sus bienes propios y de los generales por
él adquiridos, la ley actúa como una medida de
carácter preventivo ante la administración de un
cónyuge que perjudica el patrimonio
ganancial
* Hoy en día, el concurso del marido no pone en
peligro los bienes de la mujer.
* La separación de hechos de los cónyuges
no disuelve la sociedad conyugal, si existe abandono de uno de
los cónyuges, el otro puede demandarlo y pedir la
separación de bienes, probando el abandono, para recobrar
la independencia
matrimonial en lo relativo a la gestión de sus bienes y en
las futuras adquisiciones. La sentencia retrotraerá sus
efectos al momento de notificación de la demanda en cuanto
a la disolución de la sociedad conyugal
* Abandono de hecho. Es la interrupción
unilateral e injustificada de cohabitación por parte de un
cónyuge (Es decir, se tienen en cuenta las circunstancias
del abandono). El cónyuge que dejó el hogar
común debido a conducta culpable del otro, está
legitimado para promover la demanda de separación de
bienes.
* En caso de que uno de los esposos tenga un curador (un
tercero) el otro cónyuge puede pedir la separación
de bienes
* Divorcio vincular y separación personal: la
sentencia disuelve la sociedad conyugal y la disolución
retrotrae sus efectos al día de la notificación de
la demanda o de la presentación conjunta de los
cónyuges.
* Tanto como en el juicio donde se pide el divorcio como
en el que se pide la separación de bienes y en la
separación personal, cualquiera de los cónyuges
puede solicitar al juez medidas precautorias para evitar que el
otro realice actos de administración o disposición
de bienes que puedan dañarlo. Las medidas precautorias
destinadas a asegurar los derechos del cónyuge dentro de
la sociedad conyugal, deben trabarse sobre bienes gananciales de
la administración del otro, ya que ningún derecho
tendrá a participar sobre los propios de éste.
Sólo podrá pedir medidas precautorias sobre bienes
propios del otro cónyuge (como acreedor).
* Sociedades con terceros: si el demandado participa en
sociedades constituidas con terceros, y la participación
es ganancial, se admiten medidas para salvaguardar los derechos
del cónyuge peticionante.
* Acción de fraude: cualquiera de los esposos
podrá argüir de fraude cualquier acto o contrato
realizado por el otro en conformidad con lo que esta dispuesto
respecto a los hechos en fraude de los acreedores. Cada
cónyuge tiene amplia facultad de administración y
disposición de los gananciales de su masa. Los actos que
realiza un cónyuge no pueden ser atacados por el otro a
menos que haya fraude.
* La simulación es la forma a la que recurre
más frecuentemente un esposo para defraudar al otro. Por
ejemplo simular ventas de
bienes que en realidad siguen en su haber.
* La sentencia de fraude revoca el acto, si el
adquirente fue a titulo gratuito, o a titulo oneroso pero de mala
fe, volviendo el bien a la masa ganancial del demandado. Si el
adquirente del bien a título oneroso es de buena fe, esto
no será posible.
Liquidación:
Desde la disolución las masas se mantienen tal
cual son al momento de dicha disolución, para,
después del tramite de liquidación, partir los
mismos bienes que había en aquel momento. Después
de la disolución ya no rige la libre administración
y disposición que había en la sociedad conyugal.
Cada cónyuge estará obligado a rendir cuentas al
otro por los actos que realiza.
La administración de cada masa ganancial continua
en manos del mismo cónyuge administrador,
durante la liquidación de la sociedad conyugal.
* Producida la separación de hecho, el culpable
de ella no tendrá derecho de participar, cuando se liquide
la sociedad conyugal, en los bienes gananciales que aumentaron el
patrimonio del no culpable con posterioridad a la
separación. Si ambos fueron culpables de la
separación de hecho, ninguno de ellos participa en los
bienes que obtiene con posterioridad el otro.
* La liquidación comprende trámites para
liquidar los saldos de cada masa de gananciales, para realizar
luego la partición. Estos trámites son: inventario de
bienes gananciales, pago de deuda de cada cónyuge ante
terceros, dilucidación del carácter ganancial o
propio de algunos bienes, determinación de las recompensas
que se adeuden entre sí las masas gananciales y las masas
propias, estimación del valor de los bienes
comunes.
Formas de la liquidación. Se puede hacer en forma
privada. Deben ser hechos en escritura pública, con
excepción de los que fuesen celebrados en subasta
pública, las particiones extrajudiciales de herencias,
salvo que mediare convenio por instrumento privado presentado al
juez de la sucesión.
* Los convenios sólo pueden ser celebrados
después del momento en que queda disuelta la sociedad
conyugal; en un juicio contradictorio de separación
personal o divorcio, sólo podrán celebrarse con
posterioridad a la sentencia que determina dicha
disolución, no obstante tener ésta carácter
retroactivo.
* Es posible que los cónyuges hayan atribuido en
el convenio, carácter propio a un bien que en realidad es
ganancial, o viceversa; frente a esto, y atacado en ese aspecto
el convenio, pidiéndose la nulidad de lo acordado por el
error que contiene, se han diseñado dos soluciones
jurisprudenciales: se ha considerado que se trata de un error y
en consecuencia, tratándose de un vicio del
consentimiento, procede la nulidad de ese aspecto del convenio.
Pero también se ha sostenido jurisprudencialmente que esta
atribución no es sino un aspecto transaccional del
convenio, y que esa atribución de un carácter
distinto del que le correspondía forma parte del negocio
de los cónyuges, y en tanto este sea válido
conforme con la época en la que se realizó, no cabe
declarar la nulidad de lo acordado.
* Los acreedores sólo pueden actuar contra los
bienes propios o gananciales de la administración del
deudor. Los pasivos de los cónyuges, por el hecho de la
disolución no se confunden, y en cambio cada esposo debe
atender a su pasivo con sus bienes propios y gananciales de su
masa; lo que queda como saldo líquido de gananciales de la
masa del marido y de la masa de la mujer, después de que
cada uno pagó sus deudas, es lo que se suma para ser
repartido por mitades.
* Facultades de los terceros acreedores. Los acreedores
de los cónyuges pueden oponerse a que se haga
partición privada. También pueden exigir que se
separen los bienes necesarios para atender sus créditos,
cuando existe un convenio entre esposos.
* Alimentos. Los alimentos que un esposo pasa al otro
durante el juicio de divorcio se suman a los bienes que se le
adjudican al que los recibió.
* Inventario. En caso de no ponerse de acuerdo los
cónyuges sobre la composición de las masas
gananciales, se nombra a un perito inventariador, que debe ser
escribano.
* Tasación. Si no hay acuerdo de partes sobre
los valores,
es necesario designar perito tasador.
10- Partición. Concepto. Caracteres. Modos.
Forma. Procedimiento.
Convenios entre cónyuges. Reconciliación.
Restablecimiento del régimen matrimonial.
* Partición. Es la operación por la cual
se determinan los bienes que se adjudican a cada una de las
partes.
* Modos. La partición puede practicarse en forma
privada mediante el otorgamiento de escritura pública, o
también en forma mixta, a través de un convenio que
se presenta al juez para su homologación. Si no hay
acuerdo entre cónyuges, el juez designará un
partidor que deberá ser abogado.
* Partición pedida por los acreedores. Los
acreedores de los cónyuges pueden subrogarse en el derecho
de éstos y pedir la partición.
* Lesión. El convenio realizado entre los
cónyuges podrá ser atacado por uno de ellos, si el
otro, explotando la necesidad, ligereza o inexperiencia de
aquél, obtiene a través del convenio una ventaja
desproporcional. El convenio se anula por
lesión.
* Oposición a la liquidación de un
inmueble. El cónyuge que no dio causa a la
separación o divorcio puede oponerse a la
liquidación y partición del inmueble que fue
asiento del hogar conyugal si ello le ocasiona grave perjuicio,
lo que evaluará el juez.
* Locación de inmueble propio. El juez
podrá imponer una locación a favor del
cónyuge que está ocupando el inmueble propio del
otro, fijando pago al propietario y plazo de la
locación.
* Teoría de la imprevisión. El convenio
celebrado entre cónyuges se puede corregir cuando
acontecimientos imprevisibles tornan muy onerosa la
prestación de un cónyuge.
* Reconstitución de la sociedad conyugal. La
separación judicial de bienes puede cesar por voluntad de
los cónyuges, si lo hiciere por escritura pública,
o si el juez lo decretase por voluntad de ambos. Al cesar la
separación judicial de los bienes, éstos se
restituyen al estado anterior a la separación, como si
ésta no hubiese existido.
* Liquidación simultánea de sociedades
conyugales sucesivas. Si una persona cuyo matrimonio se ha
disuelto, y no se ha realizado el trámite de
liquidación y partición de la sociedad conyugal,
contrae nuevo matrimonio, a la disolución de esta segunda
sociedad conyugal aparece la necesidad de liquidar y partir
simultáneamente las dos sociedades. En tal caso, se
liquidarán y partirán conforme a las reglas
comunes. Es decir, si hay prueba suficiente del momento en que se
incorporó cada uno de los bienes, se separarán los
propios de la primera sociedad y se repartirán entre los
primeros cónyuges, o entre uno de ellos y los herederos
del otro, los gananciales de aquella primera sociedad y se
repartirán entre los primeros cónyuges, o entre uno
de ellos y los herederos del otro, los gananciales de aquella
primera sociedad y, separadamente, tomará cada uno de los
cónyuges del segundo matrimonio los bienes que les son
propios en relación con la segunda sociedad, y se
repartirán por mitades los gananciales de ésta. En
caso de duda, los bienes se dividirán entre las diferentes
sociedades, en proporción al tiempo de su duración,
y a los bienes propios de cada uno de los socios.
* Bigamia. Si hubo bigamia, al disolverse la sociedad
conyugal del matrimonio legítimo (el que se celebró
primero), los derechos de participación de la
cónyuge del bígamo se extienden respecto de todos
los gananciales acumulados hasta la disolución de aquella
sociedad conyugal, sin que resulten afectados por la presencia de
la segunda mujer. Si la cónyuge del bígamo ha sido
de buena fe, tendrá el derecho de repetir contra los
bienes del bígamo.
1- La separación de cuerpos. El divorcio.
Concepto y sistemas. Evolución histórica. Derecho
comparado. Derecho canónico. Tratados de
derecho civil de Montevideo (1889 y 1940).
La separación personal se limita a autorizar a
los cónyuges a vivir separados, sin que ninguno de ellos
readquiera la aptitud nupcial. En el divorcio vincular los
cónyuges pueden volver a contraer nuevo
matrimonio.
En algunos casos la separación de cuerpos puede
ser una solución previa al divorcio vincular.
En el derecho comparado es mayoritaria la tendencia a
legislar autónomamente la separación de cuerpos y
el divorcio, y simultáneamente, prever la
conversión de la separación personal en divorcio
vincular.
La separación, institución heredada del
derecho canónico como remedio a los matrimonios rotos sin
llegar a disolver el vínculo, se ha mantenido en los
diversos códigos con influencia del Código Civil
francés.
En las legislaciones más modernas tiende a
prevalecer el concepto de divorcio como remedio, sin que interese
investigar cúal de los cónyuges dio causa al
conflicto,
cúal de los cónyuges es culpable del
divorcio.
2- Derecho argentino: Régimen del Código
Civil, de la ley 2393, de la ley 14394, del decreto-ley 4070/56 y
de leyes 17711 y 23515.
Según una tendencia, la sentencia de divorcio o
de separación personal, exige la prueba de la culpa de uno
o de ambos cónyuges, y por ello, el divorcio implica una
sanción contra el culpable.
Otra tendencia manifiesta que la separación
personal o el divorcio pueden decretarse sin alegar hechos
imputables a los cónyuges, si el vínculo
matrimonial está desquiciado. No se requieren conductas
culpables. La separación personal o el divorcio son un
remedio al conflicto matrimonial. Así se acepta la
separación personal o el divorcio por petición
conjunta.
* En nuestro derecho, el sistema de la ley 2393 era el
de la sanción. El divorcio por mutuo consentimiento estaba
excluido.
* La ley 17711 permitió a los cónyuges
pedir la separación en presentación conjunta ante
el juez, limitándose a señalar la existencia de
causas graves que hacen moralmente imposible la vida en
común.
* La ley 23515, al reglamentar las causales de
separación personal y de divorcio vincular conserva la
concepción del divorcio-sanción, por causales
culpables atribuidas a uno de los cónyuges o a ambos. Pero
además, aceptando la perspectiva del divorcio-remedio, la
ley 23515 mantiene el divorcio por presentación conjunta e
incorpora otras situaciones objetivas que denotan el desquicio
del matrimonio, o que revelan la imposibilidad de mantener la
convivencia, sin necesidad de atribuir hechos culpables a uno o
ambos cónyuges: la separación de hecho sin voluntad
de unirse, las alteraciones mentales graves de carácter
permanente, alcoholismo o
adicción a las
drogas.
3- Causales de separación personal.
Enumeración y análisis.
Causas subjetivas o culpables.
1) Adulterio. Es la unión sexual de un hombre o
una mujer casados con quien no es su cónyuge.
2) Tentativa contra la vida de uno de los
cónyuges o de los hijos. Tentativa: comienzo de
ejecución de un delito.
3) Instigación de uno de los cónyuges al
otro a cometer delitos.
4) Injurias graves. Para su apreciación el juez
considerará la educación, posición social y
demás circunstancias de hecho que puedan presentarse.
Injuria: toda ofensa, menoscabo, afrenta, de un cónyuge
hacia el otro.
5) Abandono voluntario y malicioso. Es el incumplimiento
del deber de cohabitación.
Causales de separación personal o divorcio
imputables a ambos cónyuges.
La antijuricidad de la conducta de un cónyuge no
justifica la del otro. En ese caso el juez atribuirá
culpabilidad a ambos esposos. Es el principio de
incompensabilidad de agravios, el cual tiene
excepciones.
Matrimonio desquiciado: a partir de la reforma de la ley
23515, además de obtenerse el divorcio por
presentación conjunta, éste puede ser demandado
invocando solamente la separación de hecho habida entre
los cónyuges, y ya no es necesaria la invocación
del desquicio matrimonial.
4- El juicio de separación personal.
Características. Jurisdicción. Determinación
de las causales en la demanda y en la reconvención. Los
problemas del
hecho nuevo y las causales posteriores. Medidas de urgencia:
atribución del hogar conyugal y tenencia provisional de
los hijos. La prestación alimentaria durante el juicio.
Litisexpensas. Medidas precautorias patrimoniales. La prueba:
características especiales.
* En el juicio de separación personal o de
divorcio, la falta de contestación de la demanda o la
rebeldía, no son suficientes para que se dicte la
sentencia en base a las causales invocadas. Será menester
que el cónyuge que alegó los hechos, produzca la
prueba de su existencia.
* Con respecto a las causas de divorcio o de
separación personal, rige el principio de amplitud
probatoria, en el sentido de que todos los medios de prueba son
admisibles a los efectos de acreditar las causas invocadas
(prueba confesional, cartas misivas,
otras pruebas
documentales, prueba testimonial, prueba pericial). No es posible
decretar el divorcio en base a la prueba de hechos que en ninguna
forma fueron aludidos en los escritos de demanda y
reconvención, ni invocados como hechos nuevos.
* Podrá decretarse la separación personal
a petición de cualquiera de los cónyuges, cuando
éstos hubieren interrumpido su cohabitación sin
voluntad de unirse por un término mayor de dos años
(separación de hecho). Es causa de divorcio vincular la
separación de hecho de los cónyuges sin voluntad de
unirse por un tiempo continuo mayor de tres
años.
* La separación de los cónyuges sin
voluntad de unirse se erige en un supuesto objetivo en que
procede decretar la separación personal o el divorcio, y
no requiere el análisis de los hechos o las causas que
llevaron a los cónyuges a interrumpir su convivencia. El
hecho objetivo es que dejaron de cohabitar.
* El elemento subjetivo en el juicio: la culpa en la
separación. Cualquiera de los cónyuges puede
sostener que si bien es cierto el hecho objetivo de la
separación, es el otro esposo el culpable de ella, sea
porque hizo abandono del hogar, sea porque forzó a su
cónyuge, con injurias o inconducta, a alejarse del hogar y
así romper la convivencia. Esto puede alegarlo tanto el
actor como el demandado.
* Divorcio o separación personal por
presentación conjunta. Los cónyuges podrán
manifestar al juez competente que existen causas graves que hacen
moralmente imposible la vida en común y peticionar,
según sea el caso, su separación personal o el
divorcio vincular. Condiciones sustanciales para su procedencia:
que al día de la presentación de los
cónyuges hayan transcurrido el tiempo mínimo legal
exigido, que ambos cónyuges manifiesten que existen causas
graves que hacen moralmente imposible la vida en común,
que ambos cónyuges soliciten la separación personal
o el divorcio vincular (según sea el caso), y que el juez,
en la primera audiencia se persuada de que las causas que los
cónyuges le exponen, son suficientemente graves como para
decretar la separación personal o el divorcio, y, por
supuesto, que no haya logrado la reconciliación de los
esposos en ninguna de las dos audiencias. FORMA DE LA
PRESENTACION: se exige la presentación conjunta de ambos
cónyuges los que se limitan a manifestar que existen
causas graves que hacen moralmente imposible la vida en
común. TRAMITE DE LA PRESENTACION CONJUNTA: presentada la
demanda, el juez debe fijar una audiencia para oír a los
cónyuges y procurar conciliarlos. Las manifestaciones que
se hagan no constarán en el acta. Si los cónyuges
no comparecen personalmente, el pedido no tendrá efecto
alguno. Si en la primer audiencia los cónyuges se
reconcilian, el juez homologará lo acordado y
ordenará sin más trámite el archivo del
expediente. Pero si no se logra la reconciliación y
además el magistrado considera que existen causas graves
que hacen imposible la vida en común, entonces se fija una
segunda audiencia en un plazo no menor de dos meses ni mayor de
tres. Allí las partes deberán manifestar
personalmente o por apoderado con mandato especial si han
arribado a una reconciliación. Si los cónyuges no
se han reconciliado, el juez debe decretar la separación o
el divorcio vincular, cuando los motivos aducidos por las partes
sean suficientemente graves. ACUERDOS QUE PUEDEN DARSE CON LA
PRESENTACION CONJUNTA. La demanda conjunta podrá contener
acuerdos sobre los siguientes aspectos: tenencia y régimen
de visitas de los hijos, atribución del hogar conyugal,
régimen de alimentos para los cónyuges e hijos
menores o incapaces. También las partes podrán
realizar los acuerdos que consideren convenientes acerca de los
bienes de la sociedad conyugal.
* Alimentos acordados. En el curso de este proceso, los
alimentos que los cónyuges acuerdan a favor de uno de
ellos, están fundados en el vínculo conyugal.
Siempre se trata de una manifestación del deber de
asistencia entre esposos.
* Facultades del juez. El juez podrá objetar
total o parcialmente estos acuerdos cuando, a su juicio, ellos
afectaren gravemente los intereses de una de las partes o el
bienestar de los hijos.
* Demanda y reconvención de separación
personal y de divorcio vincular, basadas, cada cual, en causas
iguales o diversas. Puede ocurrir que en un juicio contencioso,
uno de los cónyuges demande la separación personal
y el otro reconvenga por divorcio vincular, o a la inversa. La
ley dispone que si uno de los cónyuges demanda por
separación personal, podrá ser reconvenido por
divorcio vincular, y si demanda por divorcio vincular
podrá serlo por separación personal. Aunque
resulten probados los hechos que fundaron la demanda o
reconvención de separación personal, se
declarará el divorcio vincular si también
resultaron probados los hechos en que se fundó su
petición.
5- La sentencia y sus efectos de orden personal y
patrimonial en relación a los cónyuges y los hijos.
Conversión en divorcio vincular.
* Si la separación personal o el divorcio
vincular se obtienen por presentación conjunta, los
efectos quedan regulados por los acuerdos a que hayan llegado los
cónyuges. En todo lo demás, la sentencia que
decreta la separación personal o el divorcio vincular no
atribuye culpa a uno o ambos cónyuges, de modo que se
está dentro del ámbito de los efectos del divorcio
decretado sin atribución de culpabilidad.
* La sentencia no es apelable.
* Las acciones de separación personal y de
divorcio vincular deberán intentarse ante el juez del
último domicilio conyugal efectivo, o ante el domicilio
del cónyuge demandado.
* El juicio de separación personal o divorcio
vincular debe tramitar por la vía ordinaria.
* En los juicios de separación personal o de
divorcio vincular no será suficiente la prueba confesional
ni el reconocimiento de los hechos. El allanamiento del demandado
no es suficiente para que prospere la acción, pues se
trata del reconocimiento de los hechos.
* El Código Procesal establece la
improrrogabilidad de la competencia,
salvo la territorial en asuntos exclusivamente patrimoniales si
existe conformidad de las partes y la prórroga no se hace
a favor de jueces extranjeros o de árbitros que
actúen fuera de la República.
* Cuando sucede la muerte de uno de los cónyuges,
se produce la disolución del vínculo matrimonial.
Así también, la acción de separación
personal o de divorcio vincular caduca con el fallecimiento de
uno de los cónyuges.
* Atribución de la vivienda. Deducida la
acción de separación personal o de divorcio
vincular, o antes de ella en casos de urgencia, podrá el
juez decidir si alguno de los cónyuges debe retirarse del
hogar conyugal o ser reintegrado a él. La
atribución de la vivienda constituye una medida
precautoria.
* Tenencia de los hijos y régimen de visitas. El
juez deberá decidir a quién corresponde la guarda
de los hijos. Si los padres acuerdan mediante convenio cuya
homologación judicial solicitan, a quién se
otorgará la guarda y además el régimen de
visitas, el juez lo homologará, salvo que advierta un
manifiesto perjuicio para el menor. No mediando convenio, tales
cuestiones serán resueltas por el juez.
* Alimentos y litis expensas. Corresponde al juez
disponer la fijación de los alimentos que deban prestarse
al cónyuge a quien correspondiera recibirlos y a los
hijos, así como las expensas necesarias para el
juicio.
* Alimentos provisionales después de la
sentencia. Cuando se tratase de alimentos fijados a favor de
alguno de los cónyuges durante la sustanciación del
juicio de divorcio, y recayese sentencia definitiva
decretándolo por culpa de aquel o de ambos, la
obligación del alimentante cesará de pleno derecho.
Si la sentencia no declara la culpabilidad del alimentado, los
alimentos provisionales se convierten en definitivos y
deberán seguir abonándose.
* Medidas precautorias patrimoniales. Proceden a
petición de cualquiera de los cónyuges respecto de
los bienes que administra el otro.
* Efectos comunes a la separación personal y al
divorcio vincular. DOMICILIO O RESIDENCIA DE LOS CÓNYUGES
SEPARADOS O DIVORCIADOS: separados por sentencia firme, cada uno
de los cónyuges puede fijar libremente su domicilio o
residencia. Si hay hijos, la atribución de la guarda
implica el ejercicio de la patria potestad a cargo del
cónyuge que mantiene la tenencia, sin perjuicio de la
relación con el hijo que se asegura al otro
cónyuge. DEBER DE FIDELIDAD: no subsiste. TENENCIA DE LOS
HIJOS: los hijos menores de cinco años quedarán a
cargo de la madre, salvo causas graves que afecten al
interés del menor. Los mayores de esa edad quedarán
a cargo del cónyuge al que el juez considere más
idóneo. REGIMEN DE VISITAS: al padre que no queda a cargo
de la guarda, se le confiere el derecho de visitas más
conveniente de acuerdo a las circunstancias del caso. ALIMENTOS
DEBIDOS AL CONYUGE QUE NO DIO CAUSA A LA SEPARACION PERSONAL O AL
DIVORCIO: el cónyuge que hubiere dado causa a la
separación personal deberá contribuir a que el
otro, si no dio también causa a la separación,
mantenga el nivel económico del que gozaron durante su
convivencia, teniendo en cuenta los recursos de ambos.
SUBSISTENCIA DEL DEBER ALIMENTARIO: cualquiera de los esposos,
haya o no declaración de culpabilidad en la sentencia de
separación personal, si no tuviera recursos propios
suficientes ni posibilidad razonable de procurárselos,
tendrá derecho a que el otro, si tuviera medios, le provea
lo necesario para su subsistencia. CESACION DEL DERECHO A RECIBIR
ALIMENTOS: todo derecho alimentario cesará si el
cónyuge que lo percibe vive en concubinato o incurre en
injurias graves contra el otro cónyuge. La
prestación alimentaria y el derecho de asistencia
cesarán en los supuestos en que el beneficiario contrajere
nuevas nupcias, viviere en concubinato o incurriese en injurias
graves contra el otro cónyuge. REVOCACION DE LAS
DONACIONES HECHAS EN CONVENCION MATRIMONIAL. El esposo que no dio
causa a la separación personal, y que no demandó
ésta, podrá revocar las donaciones hechas a la
mujer en convención matrimonial. DAÑOS Y
PERJUICIOS. Cuando la separación personal o el divorcio se
decretan por culpa de alguno de los cónyuges, éste
deberá resarcir al otro los daños y perjuicios
sufridos.
* Conversión de la separación personal en
divorcio vincular. Si bien la separación personal y el
divorcio vincular constituyen alternativas a disposición
de los cónyuges ante el conflicto matrimonial, aun en los
casos en que ellos hubiesen optado por la separación
personal, y no al divorcio, o que se decretase tal
separación personal por no constituir el supuesto causa de
divorcio vincular, la separación personal siempre puede
convertirse en divorcio vincular. Hay dos hipótesis: que
ambos cónyuges separados personalmente de común
acuerdo soliciten al juez la conversión tras un año
de dictada la sentencia firme; y que uno sólo de los
cónyuges solicite la conversión, sin conformidad
del otro, después de tres años de la sentencia de
separación personal. TRAMITE DE LA CONVERSION: si uno o
ambos cónyuges solicitan la conversión ante el juez
que entendió en el juicio, éste deberá
realizar un control de legalidad para determinar si están
reunidos los requisitos legales: sentencia de separación
personal firme y plazo requerido. Si la petición fuese
solicitada unilateralmente por uno de los cónyuges, se
deberá notificar la resolución que recaiga al otro
cónyuge, para poner en su conocimiento que se ha disuelto
el vínculo matrimonial.
6- La reconciliación. Requisitos y
efectos.
La reconciliación puede operarse tanto antes de
la demanda de separación personal o divorcio vincular,
como durante el juicio, y luego de la sentencia de
separación personal.
Antes de la demanda de divorcio o de separación
personal podrá hablarse de reconciliación cuando ha
mediado separación judicial o de hecho entre los esposos,
ya que si ellos han continuado conviviendo podría
inferirse tolerancia de un
cónyuge ante los agravios del otro, pero no
reconciliación. Si la reconciliación acaece durante
el juicio, produce la caducidad de la acción y
además, extingue para lo sucesivo el derecho de alegar las
causas que la fundaron. Y si la reconciliación ocurre
después de la sentencia de separación personal,
cesan sus efectos y para el futuro, los cónyuges reasumen
en plenitud los derechos y deberes del matrimonio.
EFECTOS: la reconciliación restituirá todo
al estado anterior a la demanda. De tal modo, se extingue la
acción de separación personal o de divorcio
vincular, si aquella sobreviene durante su sustanciación y
cesan los efectos de la separación personal decretada, si
los esposos se reconcilian luego de la sentencia.
7- La separación personal por causas graves.
Fundamentos. Requisitos. Procedimiento. Efectos.
Uno de los cónyuges puede pedir la
separación personal en razón de alteraciones
mentales graves de carácter permanente, alcoholismo o
adicción a la droga del otro
cónyuge, si tales afecciones provocan trastornos de
conducta que impiden la vida en común o la del
cónyuge enfermo con los hijos.
Estas causas no constituyen causales de divorcio
vincular. Sólo podrá peticionarse la
separación personal, aunque transcurrido el plazo
previsto, ésta podrá convertirse en
divorcio.
Podrá decretarse la separación personal a
petición de cualquiera de los cónyuges, cuando
éstos hubieren interrumpido su cohabitación sin
voluntad de unirse por un término mayor de dos
años. Si alguno de ellos alega y prueba no haber dado
causa a la separación, la sentencia dejará a salvo
los derechos acordados al cónyuge inocente.
Transcurridos dos años del matrimonio, los
cónyuges, en presentación conjunta, podrán
manifestar al juez competente que existen causas graves que hacen
moralmente imposible la vida en común y pedir su
separación personal.
EFECTOS DE LA SEPARACION PERSONAL: separados por
sentencia firme, cada uno de los cónyuges podrá
fijar libremente su domicilio o residencia. Si tuviese hijos de
ambos a su cargo, se aplicarán las disposiciones relativas
al régimen de patria potestad.
Los hijos menores de cinco años quedarán a
cargo de la madre, salvo causas graves que afecten el
interés del menor. Los mayores de esa edad, a falta de
acuerdo de los cónyuges, quedarán a cargo de aquel
a quien el juez considere más idóneo. Los
progenitores quedarán sujetos a todas las cargas y
obligaciones respecto de sus hijos.
Efectos propios de la separación
personal.
– La separación personal no disuelve el
vínculo matrimonial.
– Subsiste la vocación hereditaria del
cónyuge que no dio causa a la separación, en la
sucesión del otro. Se pierde en caso de concubinato o
injurias graves.
– Decretada la separación personal, será
optativo para la mujer seguir llevando el apellido del
marido.
Efectos propios del divorcio vincular.
– Se disuelve el vínculo matrimonial. Los
cónyuges recuperan la aptitud nupcial.
– Cesación de la vocación hereditaria
recíproca.
– Pérdida del derecho a usar el apellido del
marido por la mujer divorciada, excepto por acuerdo de los ex
cónyuges. Aun sin la conformidad del marido, la mujer
puede ser autorizada a usar el apellido si así fuese
conocida en el comercio o la
industria.
– La reconciliación posterior a la sentencia
firme de divorcio vincular sólo tendrá efectos
mediante la celebración de un nuevo matrimonio.
1- Disolución del matrimonio. Concepto y
diferencia con la nulidad y con el divorcio.
El matrimonio puede disolverse por diversas causas
sobrevinientes a su celebración. Cualquiera fuere la
causa, la disolución importa la extinción de la
relación jurídica matrimonial y por ende de su
contenido.
La disolución del vínculo supone que el
acto constitutivo del matrimonio operó de acuerdo con los
presupuestos de validez y existencia que exige la ley. Es por eso
que la invalidez del acto que implica la nulidad del matrimonio,
no constituye supuesto de disolución.
El vínculo matrimonial se disuelve en tres
supuestos:
1- por la muerte de uno de los esposos.
2- por el matrimonio que contrajere el cónyuge
del declarado ausente con presunción de
fallecimiento.
3- por sentencia de divorcio vincular.
2- Causas de disolución. Muerte. Ausencia con
presunción de fallecimiento. Efectos personales y
patrimoniales en relación a la persona de los
cónyuges y de los hijos.
– Muerte. Al disolverse el matrimonio por fallecimiento
de uno de los cónyuges, el supérstite puede volver
a contraer matrimonio. El cónyuge supérstite
ejercerá exclusivamente la patria potestad sobre los hijos
menores. Se disuelve de pleno derecho la sociedad conyugal.
Subsiste el derecho de la viuda a continuar usando el apellido
del marido, salvo que contrajere nuevo matrimonio. Sigue rigiendo
el parentesco por afinidad creado en virtud del matrimonio. Hay
vocación hereditaria en la sucesión del
cónyuge premuerto y el derecho a
pensión.
– Ausencia con presunción de fallecimiento. El
matrimonio que contrajere el cónyuge del declarado ausente
con presunción de fallecimiento, disuelve el
vínculo matrimonial subsistente. La reaparición del
ausente no causará la nulidad del nuevo matrimonio. En
cuanto a la patria potestad, el ejercicio corresponde al
cónyuge del ausente declarado tal. No se presumirá
la paternidad del marido ausente declarado judicialmente,
respecto de los hijos que tuviese la mujer, nacidos
después de los trescientos días del primer
día de ausencia.
3- Divorcio vincular. Concepto. Ley 14394. dec. ley
4070/56. Leyes 17711 y 23515. Causas. Conversión. Efectos.
Acción de divorcio. Competencia. Medidas de urgencia:
personales y patrimoniales. Demanda conjunta. La demanda y la
reconvención.
Se denomina divorcio vincular a la disolución del
vínculo matrimonial mediante sentencia
judicial.
La separación de cuerpos, o separación
personal de los cónyuges, no disuelve el vínculo
matrimonial: se limita a hacer cesar el deber de
cohabitación de los cónyuges. No restituye la
aptitud nupcial que tienen los cónyuges
separados.
Evolución del derecho argentino. El
artículo 167 del Código Civil dispuso la
celebración canónica entre personas
católicas y, tratándose de matrimonio entre
católico y cristiano no católico autorizado por la
Iglesia
Católica, la celebración que fuese de
práctica en la iglesia de la comunión a que
perteneciere el esposo no católico.
Para ambos supuestos, confirió a la autoridad
eclesiástica el
conocimiento y la decisión sobre impedimentos y
dispensas y también en las causas por
divorcios.
Respecto al divorcio que correspondía decidir a
los jueces civiles, o sea, el de los matrimonios celebrados sin
autorización de la Iglesia Católica de conformidad
con los ritos de la iglesia a la que los contrayentes
pertenecieren, dispuso que consistía solamente en la
separación personal de los esposos sin disolución
del vínculo matrimonial.
De tal modo, los efectos de la sentencia no eran otros
que la extinción del deber de cohabitación pero
subsistían el deber de fidelidad y el deber de alimentos
entre cónyuges.
La ley 2393 dictada en 1888 si bien secularizó el
matrimonio consagrando la celebración civil obligatoria,
mantuvo la indisolubilidad del vínculo por divorcio. El
divorcio consistía únicamente en la
separación personal de los esposos sin que se disolviera
el vínculo. Repudió el divorcio por mutuo
consentimiento de los cónyuges, exigiendo la
alegación de hechos culpables enumerados en la
ley.
En 1955 con la ley 14394, la disolución del
vínculo operaba por vía de la conversión de
la separación personal decretada.
Luego, la ley 17711, dispuso en una norma transitoria
que en los matrimonios disueltos durante la vigencia de la ley
14394, el cónyuge inocente conservaba el derecho a
alimentos y vocación hereditaria, salvo que hubiera pedido
la disolución del vínculo, contraído nuevas
nupcias, o incurrido en actos de grave conducta
inmoral.
En 1956, mediante el decreto 4070 se declaró en
suspenso el artículo 31 de la ley 14394 que habilitaba
para contraer nuevo matrimonio a las personas divorciadas.
También se debían paralizar en el estado en que se
encontrasen, los trámites destinados a la
conversión.
A partir de allí, las nuevas peticiones de
conversión no serían aceptadas.
En 1987 se promulgó la ley 23515 que prevé
la disolución del matrimonio por divorcio.
4- Conversión de sentencia extranjera de
separación personal. Diversos supuestos acerca de la
disolución de un primer matrimonio y celebración de
otro. Validez de la sentencia y del segundo matrimonio. Ley y
jurisprudencia argentinas. Tratados de Montevideo.
No se reconocen los matrimonios celebrados en un
país extranjero mediando impedimentos de orden
público internacional. Ello no implica juzgar sobre la
eventual validez que ese matrimonio puede tener. El
desconocimiento de la eficacia extraterritorial se limita a
privar de efectos, en la Argentina, a tal matrimonio (tratados de
Montevideo de 1889 y 1940).
Nuestro Código dispone que las condiciones de
validez intrínsecas (consentimiento y ausencia de
impedimentos) y extrínsecas (formas matrimoniales
exigidas) del matrimonio se rigen por el derecho del lugar de su
celebración, aunque los contrayentes hubiesen dejado sus
domicilios para no someterse a las normas que rigen en
él.
(Completar este tema).
1- Filiación. Concepto. Evolución
histórica. Categorías. Código Civil. Leyes
2393, 14367, 17711 y 23264.
La filiación es el vínculo jurídico
, determinado por la procreación, entre los progenitores y
sus hijos.
El Código Civil estableció originariamente
las categorías de hijos legítimos e
ilegítimos y entre estos últimos distinguía
los hijos sacrílegos, incestuosos, adulterinos y naturales
(nacidos de quienes habrían podido contraer matrimonio al
tiempo de la concepción del hijo).
La ley 14367 eliminó la calificación entre
los hijos extramatrimoniales y elevó su porción
hereditaria de la cuarta parte a la mitad de lo que
correspondería a un hijo matrimonial.
Con la ley 23264 la filiación matrimonial y
extramatrimonial producen los mismos efectos.
La diferencia entre hijos matrimoniales y
extramatrimoniales sólo se mantiene en cuanto a las formas
para establecer la paternidad.
2- Determinación de la maternidad.
Inscripción. Notificación.
Impugnación.
La filiación que tiene lugar por naturaleza,
presupone un vínculo biológico entre el hijo y sus
padres. La determinación de la filiación puede ser
legal, voluntaria (o negocial) y judicial. Es legal cuando la
establece la ley. Es voluntaria cuando la determinación
proviene de la eficacia que se atribuye al reconocimiento del
hijo. Es judicial la determinación que resulta de la
sentencia que declara la paternidad o la maternidad no
reconocida, en base a las pruebas relativas al nexo
biológico.
Prueba de la filiación. Si se trata de
filiación matrimonial, se probará con la
inscripción del nacimiento y el certificado de matrimonio
de los padres en el Registro Civil, o con la sentencia que
establece el vínculo de filiación. Si se trata de
filiación extramatrimonial, por el reconocimiento del
progenitor ante el Registro Civil o por la sentencia dictada en
juicio de filiación.
Determinación de la maternidad. El vínculo
biológico que determina la maternidad resulta del parto. La
maternidad quedará establecida por la prueba del
nacimiento y la identidad del
nacido.
Inscripción. Deberá realizarse a
petición de quien presente un certificado del
médico u obstétrica que atendió el parto de
la mujer a la que se le atribuye la maternidad del hijo y la
ficha de identificación del recién
nacido.
Notificación a la madre. Si un tercero
inscribiera al hijo, y no mediara reconocimiento expreso de la
madre, deberá serle notificada a ella la
inscripción del nacimiento. No hay términos de
caducidad para accionar en contra de dicha inscripción. La
notificación no es necesaria cuando la mujer es casada y
es el marido el que inscribe a hijo.
Impugnación. Si la madre deja transcurrir un
largo lapso para impugnar la maternidad, a pesar de haber sido
notificada, el juez evaluará ese silencio entre los
elementos de prueba que se aporten. Pero si las pruebas
biológicas demuestran que no existe el vínculo, la
acción prosperará.
3- Determinación de la paternidad matrimonial.
Presunciones. Plazos. Inscripción. Prueba. Falta de
presunción. Negación e impugnación.
Impugnación preventiva.
En caso de que el hijo nazca de mujer casada, la
paternidad queda atribuida al marido de ésta, aunque luego
podrá impugnarse. Esta atribución de paternidad
tiene carácter imperativo. Sólo puede modificarse a
través de sentencia judicial.
Se presume, salvo prueba en contrario, que el
término máximo de embarazo es de
300 días y el mínimo, de 180, excluyendo el
día del nacimiento. La presunción de paternidad
rige hasta los 300 días posteriores a la
disolución, anulación del matrimonio, divorcio
vincular o separación personal o de hecho de los esposos.
No se presume la paternidad del marido cuando el hijo nace
después de los 300 días de la interposición
de la demanda de divorcio vincular, separación personal o
de nulidad del matrimonio, salvo prueba en contrario.
En el caso de que la mujer que enviuda o se divorcia
vincularmente, contraiga matrimonio antes de los 300 días
de haber enviudado o haberse divorciado, y el hijo nace
también dentro de ese lapso, la ley presume que es hijo
del primer marido si el niño nace antes de cumplidos 180
días de haberse celebrado el segundo matrimonio, y en caso
contrario, se presume que es hijo del segundo marido. Todo
está sujeto a prueba en contrario.
4- Determinación de la paternidad
extramatrimonial. Reconocimiento de la filiación:
naturaleza jurídica, caracteres, formas. Capacidad.
Posesión de estado. Presunción. Actuación
del Ministerio Público de Menores.
Impugnación.
El reconocimiento del hijo extramatrimonial debe ser
practicado por escrito.
Cuando el reconocimiento se practica ante el oficial del
Registro Civil, y se realiza entonces la inscripción
pertinente, el hijo queda emplazado en el estado de tal y obtiene
el título de estado en sentido formal.
Si se trata de una declaración que el progenitor
realiza en documento público o privado, incluido el
testamento, o se invoca la posesión de estado, ello no es
suficiente para emplazar en el estado de hijo. Estas formas de
reconocimiento sólo representan presupuestos para obtener,
por la vía pertinente, el emplazamiento en el estado de
hijo y la constitución del título de
estado.
Si se reconoce incidentalmente a un hijo en un
testamento, esto tendrá plena validez.
El reconocimiento es un acto jurídico familiar.
Caracteres: es unilateral (no intervienen ni un tercero ni el
reconocido), irrevocable (excepto por las acciones de
impugnación y nulidad), es puro y simple (no se sujeta a
modalidad, condición o plazo).
Para evitar reconocimientos inspirados en el deseo de
obtener una herencia, si bien la ley admite el reconocimiento del
hijo ya fallecido, determina que quien lo formula y sus
ascendientes, no tendrán derechos hereditarios en la
sucesión del reconocido.
– En el acto de reconocimiento queda prohibido mencionar
al otro progenitor.
– Quien pretende reconocer un hijo que tiene
emplazamiento como hijo de otra persona, deberá
previamente impugnar ese vínculo de filiación, para
luego poder
practicar el reconocimiento.
– El Ministerio Público de Menores debe procurar
la determinación de la paternidad y el reconocimiento del
hijo por el presunto padre. Para ello debe citar a la madre,
intentar obtener los datos para
identificar al padre, citar a esa persona e intentar obtener su
reconocimiento. Esta norma se refiere al hijo
extramatrimonial.
– Por medio de la acción de impugnación de
la maternidad, se trata de demostrar que no es realmente hijo de
la mujer que, conforme a las inscripciones registrales, aparece
como su madre. La acción se podrá fundar en que
hubo sustitución de hijo o en suposición de
parto.
5- Inseminación artificial. Fecundación
extrauterina. Las pruebas biológicas.
– Las pruebas biológicas consisten en procedimientos
científicos que establecen la imposibilidad o realidad de
un vínculo.
– Aun faltando el supuesto padre (suponiendo que
estuviere muerto o ausente), si los abuelos paternos se prestan,
la prueba puede realizarse extrayendo para el análisis
sangre de
ellos.
– La prueba biológica más precisa es la de
la tipificación del ADN. Su examen
permite obtener una huella genética
del individuo a partir de una muestra de
sangre, semen, cabello u otro tejido.
– La negativa a someterse a las pruebas hará
presumir el acierto de la posición contraria.
– Estas pruebas biológicas pueden ser pedidas de
oficio por el juez, además de ser ofrecidas por las
partes.
– La inseminación artificial es el método por
el cual una mujer puede ser fecundada sin mediar acto sexual.
Previa extracción del semen, éste es introducido en
la vagina, en el cuello o en el interior del útero. La ley
argentina no resuelve las cuestiones atinentes a la
inseminación artificial que queda a la
interpretación de los jueces.
– Alquiler de vientre: no es posible negociar sobre el
estado de familia de las personas.
– Es el hecho del nacimiento lo que vincula al hijo con
la madre.
6- Acciones de reclamación de la filiación
matrimonial y extramatrimonial. Maternidad y paternidad.
Legitimación activa y pasiva. Pruebas. Efectos.
Filiaciones superpuestas. Caducidad.
Prescripción.
Antes de la ley 23264, para destruir la
presunción de paternidad de los hijos concebidos por su
mujer, el marido debía invocar estos supuestos:
imposibilidad absoluta de haber tenido relaciones sexuales con su
esposa en el período de la concepción, adulterio de
la esposa y ocultación del parto, o impotencia del marido
posterior al matrimonio.
La reforma de 1985 suprimió este régimen.
Ahora el marido puede impugnar la paternidad alegando que
él no puede ser el padre o que la paternidad presumida por
la ley no debe ser razonablemente mantenida en razón de
pruebas que la contradicen.
La acción de impugnación que se confiere
al marido caduca al año de la inscripción del
nacimiento, salvo que el marido pruebe que no tuvo conocimiento
del parto (en cuyo caso el año se empieza a contar desde
que tuvo conocimiento de él).
Impugnación preventiva. Puede ocurrir el caso de
que la esposa quede embarazada y el marido pretenda,
preventivamente, impugnar la presunción de paternidad.
Esta impugnación preventiva, respecto de la cual no corre
plazo de caducidad alguno, ya que es una mera facultad que se
otorga al marido, determinará que al inscribirse el
nacimiento del hijo no surja la presunción de paternidad,
salvo que la acción sea rechazada.
Aspectos procesales. El juicio tramitará por la
vía ordinaria. La demanda deberá ser dirigida
contra el hijo, a quien se designará un tutor especial, y
también contra la madre, pues la sentencia, si acoge la
demanda, dará carácter extramatrimonial a su
vínculo con el hijo.
– Para que resulte admisible la demanda, se
deberá acreditar previamente la verosimilitud de los
hechos en que se funda.
– Todos los medios de prueba son admitidos en este
juicio. Sin embargo, no será suficiente la sola
declaración de la madre.
Acción del hijo. El hijo también puede
impugnar en todo tiempo la paternidad atribuida al marido de su
madre. Su acción no prescribe ni caduca. Deberá ser
dirigida contra el padre, pero también contra la
madre.
Si el hijo es menor adulto podrá solicitar
autorización judicial para promover la demanda.
Acción de los herederos del marido. La ley
permite
impugnar la paternidad a los herederos del marido, si
éste falleció antes de transcurrir el plazo de
caducidad. En cambio, no se faculta a interponer la demanda a los
herederos del hijo. En casos de fallecimiento del marido o del
hijo que demandaron, los herederos podrán continuar la
acción.
Rechazo de la demanda. La madre, o el tutor especial que
se designe al hijo, podrán pedir el rechazo de la demanda
de negación, por haber conocido el marido al tiempo de su
casamiento el embarazo de su mujer, o si después del
nacimiento reconoció expresa o tácitamente al hijo,
o consintió que se le diera su apellido.
Impugnación y nulidad del
reconocimiento
El reconocimiento de los hijos extramatrimoniales puede
ser impugnado por el propio hijo y por quienes tienen
interés en hacerlo; esto es, por razones
hereditarias.
Esta acción, que tramitará por juicio
ordinario, está destinada a demostrar que no es cierto (en
el plano biológico) que el reconocido sea hijo de quien
practicó el reconocimiento.
Cuando la acción la intenta el hijo, no existen
plazos de caducidad o prescripción. Cuando actúan
otros interesados, rige el plazo de prescripción de dos
años desde que quien actúa ha tomado conocimiento
del acto de reconocimiento.
Quien ha practicado el reconocimiento también
podrá pedir la nulidad alegando vicios del
consentimiento.
Impugnación de la maternidad
La acción se podrá fundar en que hubo
sustitución de hijo o suposición de
parto.
Se confiere la acción a todos aquellos que tienen
un interés legítimo, incluyendo al propio hijo, al
marido de la mujer, a los herederos y a los parientes de la
madre.
La madre o el marido no podrán actuar si como
fundamento de su acción señalan que deliberadamente
anotaron al hijo como suyo, sabiendo que no lo era.
Tratándose de filiación matrimonial, la
demanda debe ser dirigida contra la madre y también contra
su marido, ya que, anulado el vínculo de maternidad,
caerá la presunción de paternidad que la ley crea
respecto de aquel y se extinguirá el vínculo de
filiación entre el marido y el hijo.
Reclamación de la filiación matrimonial y
extramatrimonial
Quien no ha sido reconocido como hijo tiene a su alcance
la acción de reclamación de
filiación.
La acción puede ser dirigida contra la madre, el
padre, o contra ambos.
– En caso de reclamarse por una filiación
matrimonial no establecida, se tratará de demostrar la
maternidad, pues siendo la madre mujer casada, legalmente se
presume la paternidad del marido. La acción debe dirigirse
contra ambos esposos. Si se reclama el vínculo de
filiación con mujer que no estaba casada al tiempo del
nacimiento del actor, sólo contra ella se dirigirá
la acción.
– El hijo puede reclamar la filiación en todo
tiempo. Los herederos del hijo tendrán como plazo para
demandar el tiempo que falte para llegar a los dos años
posteriores a la mayoría de edad, recuperación de
plena capacidad o descubrimiento de pruebas en que se
podría fundar la demanda, del hijo fallecido.
– La posesión de estado es un medio más
dentro del contexto probatorio(tiene valor de reconocimiento pero
no tiene el efecto de emplazar en el estado de hijo).
– Si durante el período de la concepción,
el demandado había vivido en concubinato con la madre del
actor que reclama su filiación, se presumirá la
paternidad del demandado salvo prueba en contrario.
– El hijo que no fue espontáneamente reconocido
por su progenitor y que debe reclamar judicialmente su
filiación, tiene derecho a demandar el resarcimiento por
los daños y perjuicios sufridos.
7- Prueba de filiación. (Ver punto 3).
1- Concepto. Fundamento. Evolución
histórica. Código Civil. Leyes 13252 y 19144.
Derecho comparado.
La institución de la adopción, que tiene
por fin dar progenitores al menor de edad que carece de ellos, o
que teniéndolos no le ofrecen la atención que
merece, es muy diferente a las instituciones
del siglo pasado en las cuales se buscaba por ejemplo prolongar
el nombre o la fortuna familiar. En la India, cuando
un hombre casado moría sin descendencia, su hermano
debía sostener relaciones sexuales con la viuda, hasta
engendrar un hijo, que sería considerado a todos los
efectos, hijo del que había fallecido.
La historia de la moderna adopción empieza
recién con la Primera Guerra
Mundial y la infancia
desvalida para la que se buscó la
adopción.
En nuestro país en 1948 se promulgó la ley
13252 debido al terremoto de San Juan y la infancia desvalida
como consecuencia. Esta ley acogió lo que hoy conocemos
como adopción simple (aquella que creando un
vínculo jurídico entre adoptante y adoptado, no
crea vínculo familiar con los parientes del adoptante, ni
derechos sucesorios por representación).
La ley 19134 del año 1971, incorporó a
nuestro derecho positivo la adopción plena, que se
admitió respecto de menores abandonados, sin
filiación acreditada, huérfanos o cuyos padres
hubiesen perdido la patria potestad. Sin perjuicio de la
adopción plena, se mantuvo la adopción simple
respecto de menores que no se hallaren en alguna de estas
situaciones.
Actualmente se mantiene el doble régimen de
adopción (plena y simple) pero tratando de flexibilizar
requisitos o suplir deficiencias. Así se incorporó
la ley 24779 al Código Civil.
2- Adopción plena y simple. Legitimación
adoptiva. Afiliación.
Adopción plena. Se asimila a la
legitimación adoptiva. Confiere al adoptado una
filiación que sustituye a la de origen. El adoptado deja
de pertenecer a su familia biológica y se extingue el
parentesco con los integrantes de ésta así como
todos sus efectos jurídicos, aunque subsisten los
impedimentos matrimoniales. El adoptado tiene en la familia del
adoptante, los mismos derechos y obligaciones del hijo
biológico.
Adopción simple. Confiere al adoptado la
posición de hijo biológico, pero no crea
vínculo de parentesco entre aquél y la familia
biológica del adoptante, aunque los hijos adoptivos de un
mismo adoptante serán considerados hermanos entre
sí.
3- Sujeto activo y pasivo de la adopción.
Requisitos.
No todo menor puede ser adoptado por el régimen
de la adopción plena. Es necesario que se encuentre
desamparado por su familia biológica.
Sólo pueden adoptarse plenamente los menores: 1)
huérfanos de padre y madre, 2) que no tengan
filiación acreditada, 3) cuando se encuentren en un
establecimiento asistencial y los padres los hubiesen desatendido
durante 1 año, 4) cuando los padres hubiesen sido privados
de la patria potestad, 5) cuando los padres hubiesen manifestado
judicialmente su expresa voluntad de entregar al menor en
adopción.
– El juez o tribunal, cuando sea más conveniente
para el menor o a pedido de parte por motivos fundados,
podrá otorgar la adopción simple, aunque se haya
peticionado la adopción plena.
– La adopción de menores no emancipados se
otorgará por sentencia judicial a instancia del
adoptante.
– La adopción queda reservada a menores de edad
que no estén emancipados por matrimonio.
– Podrá ser adoptante toda persona que
reúna los requisitos establecidos legalmente, cualquiera
fuese su estado civil. Tiene que tener 30 años de edad
como mínimo o más de 3 años de casados los
cónyuges. No importa la edad si los cónyuges
acreditan la imposibilidad de tener hijos.
– Las personas casadas sólo pueden adoptar si lo
hacen conjuntamente. Excepciones: cuando medie sentencia de
separación personal; si el cónyuge del que pretende
adoptar ha sido declarado insano; si se hubiese declarado la
ausencia simple, la ausencia con presunción de
fallecimiento o la ausencia forzada del cónyuge de quien
pretende adoptar.
– El o los adoptantes deben acreditar de manera
fehaciente e indubitable, residencia permanente en el país
por un período mínimo de 5 años anterior a
la petición de la guarda.
– Si se adopta a varios menores todas las adopciones
serán del mismo tipo.
4- Juicio de adopción. Jurisdicción.
Procedimiento. Partes. Prueba.
– La nueva ley de adopción establece un proceso
judicial previo a la adopción propiamente dicha en el cual
el juez deberá otorgar la guarda a quien o quienes
pretenden adoptar al menor en el futuro. Se la llama "guarda
preadoptiva". El adoptante debe tener al menor bajo su guarda
durante un lapso no menor de 6 meses ni mayor de 1 año, el
que será fijado por el juez. El juicio de adopción
sólo podrá iniciarse transcurridos 6 meses del
comienzo de la guarda. La guarda deberá ser otorgada por
el juez o tribunal del domicilio del menor o donde judicialmente
se hubiese comprobado el abandono del mismo.
– Las autoridades de aplicación
organizarán en el orden nacional y provincial, un Registro
Unico de Aspirantes a la Adopción, cuyo funcionamiento se
coordinará mediante convenios.
– El juez que debe discernir la guarda preadoptiva,
será el del domicilio del menor o el del lugar en que
judicialmente se hubiese comprobado el abandono.
– El juez o tribunal, de acuerdo a la edad del menor y a
su situación personal, oirá personalmente, si juzga
conveniente, al adoptado, conforme al derecho que lo asiste, y a
cualquier otra persona que estime conveniente en beneficio del
menor.
– El juez o tribunal podrá ordenar, y el
Ministerio Público de menores requerir, las medidas de
prueba o informaciones que estimen convenientes.
– Todo el proceso está encaminado para ilustrar
al juez si la adopción es conveniente para el menor
teniendo en cuenta los medios de vida y cualidades morales y
personales del o de los adoptantes.
– Las audiencias son privadas. El expediente es
reservado y secreto. Ese expediente, en el que constan las
actuaciones del juicio de adopción, solamente podrá
ser examinado por las partes, sus letrados, sus apoderados y los
peritos intervinientes.
– En la sentencia deberá constar que el adoptante
se ha comprometido a hacer conocer al adoptado su realidad
biológica.
– La sentencia que acuerde la adopción
tendrá efecto retroactivo a la fecha del otorgamiento de
la guarda.
– La sentencia se inscribe en el Registro
Civil.
Normas específicas de la adopción
plena.
– Podrá ser adoptante toda persona que
reúna los requisitos exigidos por el Código,
cualquiera sea su estado civil.
– El viudo o viuda sólo pueden adoptar en forma
plena, cuando la guarda del menor se hubiese otorgado durante el
matrimonio y el período legal se completara después
de la muerte de uno de los cónyuges.
– La adopción plena emplaza al adoptado en su
carácter de hijo biológico, teniendo respecto de la
familia por adopción los mismos derechos y obligaciones
que aquél. Si la adopción plena es efectuada por
ambos cónyuges, el adoptado recibe en principio, el primer
apellido del marido. A pedido de los cónyuges adoptantes
se puede agregar el apellido de la madre.
– Es revocable la adopción por acuerdo de partes
manifestado judicialmente, cuando el adoptado fuera mayor de
edad.
5- Cesación de la adopción.
Revocación: casos en que procede. Nulidad.
Inscripción. Efectos de la adopción conferida en el
extranjero.
La adopción como acto está sujeta a la
declaración de su nulidad, entendida ésta como la
ineficacia dispuesta por la ley en razón de defectos o
vicios constitutivos. Le serán aplicables los preceptos
atinentes a la nulidad absoluta y relativa, y a la
categorización de los actos jurídicos en nulos y
anulables.
– Es nula la adopción otorgada a un incapaz de
hecho absoluto, un demente declarado tal en juicio, o a quien
está impedido de adoptar por una expresa
prohibición de la ley (incapacidad de derecho), como el
tutor, mientras no hayan quedado extinguidas las obligaciones
emergentes de la tutela, un ascendiente a su descendiente,
etc.
– La nulidad será absoluta (definitiva) cuando la
adopción acordada afecte en forma sustancial y permanente,
normas o principios que
tutelan el interés de la moral o de
la ley, específicamente en el ámbito de las
relaciones familiares creadas por la adopción.
– La nulidad será absoluta cuando la
adopción hubiese tenido un hecho ilícito como
antecedente necesario, incluido el abandono supuesto o aparente
del menor proveniente de la comisión de un delito del cual
hubiera sido víctima él mismo y/o sus
padres.
– Adolece de nulidad relativa la adopción
conferida en violación de los preceptos referentes a la
edad mínima del adoptante y de vicios del
consentimiento.
– La acción de nulidad absoluta es
imprescriptible. En cuanto a los casos de nulidad relativa, salvo
plazo menor establecido en la ley, el plazo común
será de 10 años.
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