Aspectos legales de la reproducción asistida en República Dominicana (página 3)

17. Derecho Francés

En Francia, se
presentó un proyecto de
ley a la
Asamblea Nacional, en mayo de 1984, que regulaba todo el tema
de la genética. Entre otras disposiciones se
establecía que la configuración y el
reconocimiento de la
personalidad jurídica del hijo es desde el momento
de la concepción; la prohibición rigurosa de
cualquier manipulación al feto solo se
autoriza en la inseminación artificial entre esposos y
cuando tenga por objeto poner remedio a la esterilidad de la
pareja.

Los magistrados de esta Corte subrayaron que "la
maternidad de sustitución en tanto que libre
expresión de la voluntad y de la responsabilidad individual, fuera de toda
preocupación lucrativa, debe ser considerada
lícita. Sin embargo en la Asamblea plenaria del viernes
31 de mayo del corriente año, la Corte de
casación ha dictado un fallo condenando la
práctica del "alquiler de útero" o de las "madres
portadoras".

Incoherente y peligrosa, así fue calificada por
Henri Dontenwille (fiscal
letrado de la Nación) el fallo de la corte de
Apelación de Paris del 15 de junio de 1990. Por fin, en
la referida Asamblea plenaria, la corte ha estimado que la
práctica de la maternidad de sustitución
contraviene el principio de la indisponibilidad del cuerpo
humano. Ella subraya además, que tales
prácticas constituyen una corrupción de la institución de la
adopción.

El fallo precisa que "el contrato por el
que una mujer se
compromete tanto a titulo gratuito como oneroso, a concebir y a
portar un niño para abandonarlo a su nacimiento,
contraviene tanto al principio de orden público de la
indisponibilidad del estado
jurídico de ser persona. Se
subraya también a propósito de tales adopciones,
que ellas no son " la última fase de un proceso
destinado a permitir que una pareja acoja en su seno un hijo
concebido en ejercicio de un contrato tendiente al abandono en
el momento de su nacimiento por su madre.

Según la Corte este proceso constituye "un
desvío de la institución de la adopción.
La Corte funda sus conclusiones en los Arts.6,1128,353 del C.C.
El fallo de la Corte de Apelaciones ha quedado totalmente
anulado.

18. Derecho Español

De lo preceptuado por el C.C Español podemos inferir que el contrato
por el cual se alquila un vientre en el que se introduce un
embrión ya fecundado para que el mismo sea gestado a
cambio de
una suma de dinero, es
un contrato nulo por ilicitud del objeto y de la causa, es un
pacto contrario a la moral y a
las buenas costumbres, pues mediante la paga, se contrata la
procreación de un niño renumerándose a los
derechos
derivados de la filiación y de la Patria
Potestad. Madre es la que procrea, la que pare, fue la que
aportó el vientre, lo gestó, lo procreo y
parió siguiendo el principio latín " Mater semter
certa est".

Por ley aprobada en este país en 1988, se
declara nulo el contrato de maternidad subrogada.

19. Derecho Italiano

Podemos destacar que para cierto sector de la doctrina
los problemas a
afrontar se presentan en una doble perspectiva.

1) Limitación de la libertad del
empleo de
estas prácticas dentro de lo posible.

2) Una regulación de las consecuencias que
obviamente del empleo de las mismas puede derivar.

La licitud del empleo y sus consecuencias deben ser
estudiadas en dos temáticas distintas que son: la nueva
apertura ofrecida por la técnica para secundar la
reproducción humana
(sintéticamente fecundación artificial) y la
técnica para influir sobre el producto de
la generación (manipulación
genética).

Dos campos: a) licitud o sea por tanto limites y b) su
regulación. Se debe precisar que para el reconocimiento
de paternidad se requiere entre otros el factor físico
que ellos denominan elemento de verdad. A lo dicho, surgen dos
interrogantes ¿quién responde de la vida del
nacido? ¿Quién responde de sus necesidades? La
primera respuesta será quien lo ha hecho nacer: pero
vinculado con esto surge el misterio de si se puede recurrir a
una demostración directa para asegurar el origen
biológico.

En tales casos no es suficiente el control del
origen del semen, no basta una producción genérica de esperma
para crear una paternidad hipotética. El art.269 del C.C
italiano preceptúa que la maternidad se demuestra
probando la identidad de
aquel que se pretende hijo y de aquel que fue parido por
la mujer que
pretende ser la madre. En el segundo proyecto ministerial se
define como madre legal siempre "a la mujer que ha parido al
hijo". En el alquiler de vientre o sea a la considerada mera
portadora se le atribuye siempre la maternidad y se la reconoce
como madre.

20. Derecho
Anglo-Norteamericano

En primer lugar debemos nombrar al informe
Warnok. Este informe nos dice: "afrontar una subrogación
personalmente como un servicio
para alguien que puede pagarlo, parece pervertir la
relación que debe existir entre madre e hijo.
Aquí cabe la interrogante ¿es moralmente
lícita la maternidad subrogada?

Aun en circunstancias médicas apremiantes, el
peligro de explotación de un ser humano por otro pesa
más que los beneficios potenciales. Que personas puedan
tratar a otras como medios para
sus propios fines por muy deseables que puedan ser las
consecuencias, siempre es moralmente objetable y rechazable.
Este trato de personas se convierte en explotación
cuando intereses económicos se envuelven. En
último término, el informe concluye que es una
práctica reprensible que debe ser declarada
ilegal.

En New Yersey, la subrogación con fines
lucrativos es ilegal porque se entiende constituye "venta de
bebes". Desde entonces, 10 Estados han aprobado leyes que
reglamentan contratos de
subrogación en donde las madres subrogantes inseminadas
con el esperma del marido de otra mujer.

El C.C americano define a la madre como aquella que da
a luz. En el
centro del caso está la noción de paternidad.
"Solo porque se done un esperma y un óvulo no se es el
padre, alega un abogado, "la madre subrogante no es una
máquina, una incubadora". Mary Coomby de la Universidad
de Miami dice, "la biología no nos da
una respuesta en este caso, tanto la madre genética como
la portadora tienen algún derecho biológico sobre
el niño".

George Anras de la Universidad de Boston, Medical
Department sostiene, "la madre gestante es la madre legal para
todas las cuestiones, biológicamente es la que corre con
todos los riesgos".
Algunas cuestiones sobre la ética de
la subrogación genética relativa a las clases
sociales, argumenta que las mujeres pobres pueden ser
explotadas por parejas económicamente solventes, esto ha
llevado a sostener lo siguiente, "nos parece que la
subrogación se debería limitar a la necesidad
biológica y no a la económica". Podríamos
luego tener que tratar con mujeres profesionales que se
dedicaran a alquilar su útero.

21. Derecho
Positivo Uruguayo

El problema es la incidencia de la transferencia
embrionaria en la filiación, es decir la posibilidad de
trasferir el embrión de una madre (óvulo y
espermatozoide) a otra mujer, que será la encargada de
llevar a buen termino el proceso de gestación. Otro
problema de candente actualidad es resolver la noción de
maternidad y paternidad a la luz de la transferencia
embrionaria llevada a cabo. El C.C que data del siglo XIX,
parte del principio indiscutible de que la procreación
solo es posible mediante la cópula carnal, otra forma no
prevé, o sea que la legislación no
acompaña los adelantos técnicos en materia de
fecundación. Según el Dr. Arezo Piriz "saber
quién es la madre del niño que es producto del
procedimiento
que los franceses designan fecundación in vitro y
transferencia embrionaria (F.I.V.E.T.E).

En la opinión de este doctrino, hay grandes
posiciones a dilucidar: o es la madre legal la que da a luz, o
se admite su contestación. A pesar de la
polémica, la maternidad se vincula más a la idea
del parto, pero
lo que el parto no asegura para nada es si ella, es o no es la
que dio las células
originales.

El C.C uruguayo, habla de la investigación de la maternidad en su Art
242. La prueba de la maternidad consiste en probar el hecho del
parto y la identidad del hijo, es decir, hubo un parto y hay
una criatura. Basta probar que esta criatura proviene de aquel
parto y esa será legalmente la madre.

Parto y concepción son indisolubles y lo son
para el C.C, y de nada valdría que la mujer se
substrajera a esa conclusión mediante
testigos.

Los Códigos Civiles que durante milenios
sientan sus bases en la fe, en cuanto inmutables, se convierten
en el plazo de menos de una generación de normas
absolutamente obsoletas, caídas en desuso o al menos
sujetas a profundos cambios.

Madre es aquella que dio las células
reproductoras basándose en el Art 19 del referido cuerpo
legal. Entonces en base a dicho articulo si un embrión
es transferido a un claustro diverso al cual
correspondían las células originarias y que en
opinión de los técnicos que practican dicha
"esencia o arte" esa
sería, la madre, el intérprete debe atenerse a la
ley, sin violentar para nada el C.C y presidir del texto de Art
242 y atenerse al sentido que subyace en el Art 19.

Con referencia al arrendamiento de útero, se
estaría transgrediendo una norma de orden público
y desvirtuando el contexto de las obligaciones
ya que siempre se entendió, que el cuerpo humano era
indisponible, aunque pudiera serlo por partes separadas
excluyéndose determinados órganos establecidos en
la ley del 17 de agosto de 1971, relativa al trasplante de
órganos y tejidos, Art
13, la cual prevé una especie o una forma de puesta en
el comercio de
los hombres, como ser donación a ciertos parientes. La
práctica y extensión constituye una grave ofensa
a la dignidad de
la mujer, porque desnaturaliza el noble rol de la maternidad
sumiéndola al papel de mero organismo reproductor, o sea
una especie de "incubadora humana" y también una no
menos grave ofensa a la dignidad del hijo ya que se
consideraría un objeto de intercambio y de
contratación. Para determinar la maternidad del hijo,
dado el embrión del mismo a un útero ajeno para
que actúe como incubadora, hay dos enfoques: "el primero
es que debe estarse al acuerdo previo de las partes y que la
mujer que recibió el óvulo fecundado como simple
receptor no puede alegar que el acuerdo es entregar al
niño a quien pertenece el óvulo. El segundo
enfoque es que el cuerpo humano no se encuentra en el comercio
de los hombres. El acuerdo de partes sería nulo por
ilicitud del objeto (Art 1261 y 1282 del C.C). La
adopción de este segundo enfoque puede evitar este tipo
de acuerdos, pero significará aumentar la ficción
ya que quien lo da a luz será la madre, y su marido el
padre de una criatura que encontró el origen de la
vida en el ayuntamiento carnal de los cónyuges de
los cuales la mujer no pudo retener en su seno el óvulo
fecundado.

22.
Posición de la doctrina uruguaya

Desde el punto de vista de la "madre subrogante" al
tratarse normalmente de un contrato suscrito en forma verbal,
existen varios aspectos a destacar: a) a pesar de ser un
contrato verbal, igual sería de aplicación el Art
1391 del C.C que preceptúa," los contratos legalmente
celebrados forman una regla a la cual deben someterse las
partes como a la ley misma".

b) Existen principios
doctrinarios muy arraigados en el ordenamiento jurídico
uruguayo y que provienen del D. Romano, como aquel que dice que
madre de una criatura es aquella que lo ha gestado, procreado y
parido. El Art 16 prescribe "cuando ocurra un negocio civil,
que no pueda resolverse por las palabras ni por el
espíritu de la ley de la materia, se acudiría a
los fundamentos de las leyes análogas y si
todavía subsistiere la duda, se acudiría a los
principios generales del derecho y a las doctrinas más
recibidas, consideradas las circunstancias del caso.
Previéndose la posibilidad de que en caso de existir
laguna legal, cosa que sucede, por no existir norma
jurídica que regule el problema.

c) El C.C en su art 242, permite la puesta en
práctica de la investigación de la maternidad,
siempre que tenga por objeto la prueba del hecho del parto y la
identidad del hijo.

Al respecto, no podrá existir ninguna duda que
dicha criatura en el instante de su nacimiento y frente a los
especialistas en la materia, provendría de la gestante.
Muy distinto sería probar si el origen de dicha
criatura, se remonta a un presunto pacto verbal celebrado entre
ambas partes en el cual sus supuestos padres acordaron con la
gestante la locación de su vientre celebrando en esta
forma un contrato innominado carente de toda regulación,
con un objeto y causa de por sí ilícitos,
contrario a la moral, a las
buenas costumbres y al orden público, humanamente
repulsivo y directamente opuesto al C.C referentes a que no
puede ser objeto de un contrato algo que de hecho se encuentra
fuera del comercio de los hombres (Art 1282 del C.C) y que
hiere a la propia dignidad humana, como ser el derecho a la
vida y a la comercialización de un ser
humano.

d) Asimismo, en busca del ansiado hijo ¿cuantas
futuras vidas humanas se han sacrificado?

El hecho de buscar el embrión con el desarrollo
más perfecto, significa un "holocausto"
brutal de muchos otros, que sin llegar a alcanzar la
perfección tan ansiada, han debido ser sacrificados. La
fecundación in vitro genera entonces embriones humanos
llamados "supernumerarios". Este término de
utilización corriente en la jerga médica, alude
en realidad a situaciones diferentes. La primera comprende a
los embriones que serán implantados ulteriormente para
cumplir con el proyecto de la pareja de tener un hijo.
¿No seria un tipo de aborto
colectivo que de por sí ya contaba con la anuencia de
los propios donantes (Art 325 y 55 del C. Penal)? La segunda
corresponde a los embriones que no serán utilizados en
el marco del proyecto de la pareja; este excedente de embriones
es la más de las veces congelado.

¿Que espera el Estado
para tomar medidas para prohibir absolutamente estas
prácticas, salvando así a la especie humana,
puesta en peligro por la realización de estas investigaciones?

¿No sería acaso volver a la idea de que
el proceso de la vida puede en sí mismo quedar reducido
a un tema de investigación, a que el embrión es
algo que bien puede ser vendido y patentado?, tal
concepción no es aceptable. La ley debe impedir una
práctica y sancionar penalmente toda infracción
señalada.

c) Por último ¿no se estaría
involucrando el sagrado principio de libertad, tutelado en la
sección II capitulo 1 " Derechos, deberes y
garantías Art 7 de la carta Magna
uruguaya, al utilizar una persona para obtener nuestros propios
fines?

En última instancia, los problemas de
filiación provocados por la práctica de la
maternidad de sustitución simple, solo provienen de la
comprobación de que una forma de poligamia con
cooperación en la concepción en la crianza de los
hijos, tal como se la conoce en otras sociedades,
o incluso un adulterio
más o menos admitido o disimulado, son aquí
reemplazados por un acto técnico muy simple que no
requiere otra cosa que una inseminación artificial.
Existe una doble disociación, por un lado una carnal y
por otro una psicológica.

Pensamos que es urgente una regulación
normativa del tema, que aun cuando coincida con ciertas
libertades, libertad de investigación, libertad de los
pacientes, es producto de que lo está ya en juego, no
son solo elementos del cuerpo, sino de un embrión, es
decir de la posibilidad de que exista un ser humano. No es un
ser humano que pueda defenderse, sino un valor
expuesto a todos a todos los peligros que hay que
proteger.

23. ESQUEMA LEGISLATIVO SOBRE LA
POCREACIÓN ARTIFICIAL EN REP. DOMINICANA. INCIDENCIAS EN
EL DERECHO POSITIVO DOMINICANO.

FILIACIÓN:

En REP. DOMINICANA, se considera que la
concepción del hijo se produce como consecuencia directa
e inmediata de la relación carnal entre el hombre y
la mujer; y el embarazo
tiene una duración de 180 días como mínimo
y 300 como máximo (Artículos 312-318 del C.C.D).
De lo que resulta que no se han considerado las técnicas
de inseminación artificial, debido a que nuestro derecho
no ha acompasado los avances científicos.

En los derechos antiguos se acordaba relevancia a la
verdad jurídica, en los modernos, sin embargo, se le da
a la verdad biológica, fundados unos y otros en
distintas filosofías y sobre la base también del
aporte que en la materia pueda la ciencia
acercar.

La filiación constituye uno de los institutos
jurídicos de mayor trascendencia, debido a que ubican al
individuo en
el ámbito familiar al que pertenecen.

En nuestro país se considera que la
concepción del hijo se produce como consecuencia directa
e inmediata de la relación carnal entre el hombre y la
mujer; y el embarazo tiene una duración de 180
días como mínimo y 300 como máximo
(Artículos 312-318 del C.C.D). Ahora bien, el C.C.D
establece en esos articulados que el niño o niña
que nazca dentro del matrimonio es
hijo del cónyuge de la mujer que cumpla solo el
requisito de la duración del embarazo, por lo que con
esto la filiación del producto de las TRA quedan dentro
del matrimonio y será hijo legitimo de la pareja. De
esto resulta que no se han considerado las técnicas de
inseminación artificial, debido a que nuestro derecho no
marcha al ritmo de los avances científicos, pero estos
no quedan fuera del matrimonio. En el caso de una madre soltera
con unión libre se establecerán las reglas
establecidas dentro de las leyes dominicanas, hasta tanto curse
un proyecto de ley para regular las TRA.

24. PRESUNCIÓN DE LA
PATERNIDAD

Las presunciones citadas, por los artículos del
C.C.D. 312 al 318, son en nuestro derecho positivo presunciones
absolutas y no admiten prueba en contrario. Por tanto, el hijo
nacido en el matrimonio, se presume legítimo por la Ley;
quien nace antes de los 180 días de celebrado el
matrimonio o fuera de los 300 días posteriores a su
disolución, podrá ser objeto de una
impugnación de paternidad (Arts: 313 del C.C.D, y el 878
del Código de Procedimiento Civil). Pero si
el padre estaba bajo conocimiento
del embarazo de la mujer antes del matrimonio no podrá
ser rechazado, y si estuvo presente en la declaración
después del nacimiento y firmó.

El C.C.D. es, respecto a esto, considerado "cerrado"
por contraposición a otros cuerpos legislativos
considerados "cerrados" y "abiertos", pudiendo el marido
excepcionarse en otras causales que las impuestas
taxativamente. Cabe distinguir aquellas causales de las cuales
el marido podrá hacer uso para impugnar su presunta
paternidad, serían: las del art. 878 del Código
de Procedimiento Civil, CPC: 1) Que no vivan los esposos de
consuno y pueda desconocerle si prueba que en el tiempo
transcurrido desde los 300 hasta 180 días anteriores al
nacimiento, no hubo cohabitación con la madre (Art: 313
C.C.D). 2) O por cualquier otro accidente en la imposibilidad
física
de cohabitar con su mujer. (Art. 312 CCD. parte final.) 3)
Cuando ha mediado adulterio de la mujer con ocultación
de parto (Art. 313 CCD) 4) Cuando ha habido separación
de hecho y el niño naciera luego de los 300 días
de dicha separación, pero tomando en cuenta que no se
hubieran unido de hecho, (Art 313 del C.C.D). 5) Cuando el
niño naciere antes de los 180 días de celebrado
el matrimonio, siempre y cuando se le ocultara al
cónyuge, si el cónyuge tenía conocimiento
no podrá impugnar.

Salta a la vista lo lejos que nuestros textos legales
están de afrontar esta nueva temática
biológico-social, dado que aun sostienen esas
presunciones absolutas, que han sido superadas por la ciencia.

25. INSEMINACIÓN ARTIFICIAL
HOMÓLOGA.

La inseminación practicada con semen del
marido, durante la vigencia del matrimonio, no puede plantear
problema jurídico alguno que no se resuelva con los
textos legales, debido a que todo niño que nazca dentro
del matrimonio es del cónyuge, por lo tanto es hijo de
la pareja de esposos. Art. 312 del CCD.

Referido a esta situación la doctrina entiende
que no se podrá desconocer la paternidad, ni aún
cuando pudieran ser probadas algunas de las cinco causales
anteriormente mencionadas; ya que la mujer podrá probar
que el hijo es del marido, probando su inseminación y la
procedencia del semen.

Más difícil de resolver serían
aquellas hipótesis en que el embarazo tuvo
iniciación luego de disuelto el matrimonio o por
la muerte
del marido. La impugnación de la paternidad
legítima en caso de que la concepción se diere
luego de la disolución del matrimonio, debe prosperar en
atención del Artículos 312 ? 318,
del CCD y el 878 del CPCD.

Referido a la paternidad natural, esta sólo
puede declararse si se prueban las relaciones
sexuales entre ambos ex-cónyuges, presupuesto
legal indispensable para la atribución de la paternidad.
En el caso de no haber existido relación sexual, ni
voluntad procreacional contemporánea con la
concepción, en consecuencia no puede surgir
responsabilidad alguna con respecto al hijo concebido por la
excónyuge. ART. 312 Y 313 del CCD.

Si en cambio mediara la imposibilidad de acceso entre
marido y mujer en el período legal de la
concepción, situación que estaría dada
cuando el marido hubiera consentido en remitir a distancia su
propio semen, o en los casos de impotencia posterior al
matrimonio. Ciertamente, no podría mediar ningún
desconocimiento de la paternidad, ni siquiera
remitiéndose al Art.878 DEL CPCD, dado que la madre
podría probar el hecho constitutivo de la
procreación.

26. INSEMINACIÓN POST-MORTEM.

En nuestro país no se practica la
inseminación artificial post-mortem ya que es necesario
la concurrencia de ambos cónyuges y cuando hay
crío conservación. En nuestro medio no se ha dado
todavía ningún caso. Pero en el supuesto que se
produjere esta inseminación muerto el marido, se
aplicarían los Arts 312 y 313 CCD, si la esposa utiliza
el tiempo reglamentario para considerarlo hijo del fallecido,
si no tendría que, por otros medios, a través
quizás del ADN, lograr
establecer una jurisprudencia. O esperar un proyecto de ley que
se someta sobre las TRA. En caso contrario ya se explicó
que si el niño naciere dentro de los 300 días
siguientes al fallecimiento del marido, se reputará hijo
de este matrimonio, y si naciere fuera será considerado
hijo natural de la madre. Inclusive probándose la
paternidad genética, no sería viable dado que no
ha existido la posibilidad que la concepción se
efectuase en forma natural, tal como es exigido por el C.C.D,
sumado a que el marido no pudo expresar su voluntad lo que
sería sustituto de imposibilidad de acercamiento
físico. Tampoco podría ser declarado hijo
natural, dado que no hubo posibilidad de relación sexual
contemporánea con la concepción, ni voluntad
procreacional concomitante con aquella.

En caso de establecer la filiación a
través del Código de niños, niñas y adolescentes, se le realizará al padre
que niegue una criatura el estudio del ADN, ya que el marido
"podrá desconocer la criatura nacida 300 días
después de que se realizó de hecho la
separación provisoria, conforme a los artículos
antes mencionados, o la definitiva por sentencia ejecutoria.
Por tanto, la legitimidad del hijo nacido fuera del plazo no es
nula sino impugnable. Se aclara que muerte no
refiere al concepto de
sentencia definitiva; por la madre o el representante del menor
podría probarse que la criatura nació del semen
del cónyuge ya que, en tal caso, podrán
proponerse todos los hechos conducentes a la paternidad del
marido.

28. INSEMINACIÓN ARTIFICIAL
HETERÓLOGA

En esta es donde se hace más notoria la
insuficiencia de nuestra legislación de familia. Se
debería separar la que se hace con o sin consentimiento
del marido.

29.1 CONSENTIMIENTO (De la posibilidad o
imposibilidad del desconocimiento de la
paternidad).

Alguna doctrina da un rol fundamental a lo
genético y da lugar al accionamiento. Otra
posición entiende que es indiferente el consentimiento,
dado que ni la inseminación ni el consentimiento,
constituyen objetivamente un acto ilícito, aún
cuando su valor ético y moral sea discutible.
Además si el marido, luego de su consentimiento lo
pretende revocar, se debe aplicar la doctrina "de los actos
propios" que se apoya en la Buena Fe. Además, el hijo
necesita un padre para formar su personalidad.

La filiación, jurídicamente hablando, no
encierra sólo el factor biológico, sino
también una exigencia institucional. El marido
decidió que ese hijo debía nacer, luego no puede
desconocerle. Art. 312 y siguientes del CCD, sobre
filiación.

29.2 SIN CONSENTIMIENTO (además de no ser el
padre, tampoco consintió).

En nuestro país es muy difícil que
ocurra este supuesto, dado que en las clínicas se exige
el consentimiento expreso y por escrito del
cónyuge.

La doctrina es inerme a la imposibilidad de legitimación del hijo, dado que la esposa
obró unilateralmente. En nuestro sistema
"cerrado" el desconocimiento de la paternidad legítima,
sólo puede hacer uso de dos supuestos: imposibilidad de
acceso físico, el cual puede vincularse con el adulterio
y la esterilidad; y por último, el adulterio con
ocultación de parto (Art 313 del CCD.). En estricto
derecho, el padre no puede accionar por desconocimiento de
paternidad legítima al carecer de una causal que lo
habilite.

En cuanto a la FIVTE en el caso de que fuere con
esperma de un tercero y óvulo de la esposa y se implanta
en ella, se estaría en igual situación que la
IAD.

30. PRESUNCIÓN DE MATERNIDAD

Está dada por la regla "partus sequitur
ventrem". Como el parto sigue al vientre es tradicional que la
maternidad se determine por el parto de la mujer que dio a luz
al niño.

Si se practicara la FIVTE, con óvulo de
donante, como madre es la que pare, sería considerada
madre quien además de haber gestado y dar a luz tuvo
voluntad procreacional. Podría aplicarse, sin embargo,
la contestación de legitimidad prevista por el Art 312
del C.C.D que aunque no provee esta acción en caso de "parto supuesto", o por
haber habido sustitución del verdadero hijo, o en
general, por no ser la mujer la madre propia del hijo que pasa
por suyo". Lo que la ley no prohíbe no lo
castiga.

En otros países donde se contemplan en las
leyes las TRA, cabe el ejercicio del desconocimiento de la
maternidad por terceros con interés
legítimo. Los terceros estarían legitimados para
accionar por desconocimiento de la maternidad probando que el
hijo dado a luz por la mujer fue fecundado con un óvulo
ajeno sin interesar si medió o no consentimiento del
marido. En caso de que falleciere la madre y existiere FIVTE o
CRIOCONSERVACION será implantado en otra mujer que
será la madre. El padre, por su parte lo adoptará
(C, del niño, niña y adolescente) pero nunca
podrá legitimarlo; podrá reconocerlo hijo natural
siempre que la madre subrogante no estuviese casada.

31. LA FIGURA DEL DONANTE

El donante no tiene derecho a impugnar la paternidad
ni la maternidad ya que siendo mayor y capaz, se
desprendió de su material genético en beneficio
de un tercero. Lo donó y esa donación es
irreversible. También se podría aquí
aplicar la teoría de los actos propios basados en el
principio de la Buena Fe, como en otros
países.

Eventualidad de un reclamo de:

A) Paternidad: el dador de semen carece de
legitimación para accionar por desconocimiento de
paternidad legitima; dado que si la criatura es hijo del
matrimonio, no podría tener dos estados civiles
distintos, dada la indivisibilidad del estado civil. Ahora, si
la madre fuese soltera, podría hacerlo, pero el hijo
quedaría como natural reconocido.

B) Maternidad: la tercera no tiene acción si
los legitimados no lo han hecho en forma previa, dado que si no
sería contra la teoría de los actos propios. Pero
si se obtuvo el desconocimiento de la maternidad, al carecer el
hijo de emplazamiento filiatorio-materno-filial, sería
viable el reconocimiento voluntario.

El levantamiento de la confidencialidad puede darse
por razones de salud del niño y
mediante acción frente a la justicia. No
se ve por necesidad del donante respecto a la salud, pero
podría ser, siempre que lo decida el juez
competente.

32. CRITERIOS DE ACCESIBILIDAD DE LOS BENEFICIARIOS
Y DE LOS DONATES (todas las técnicas y conflicto de
leyes)

Como se ha explicado, República Dominicana
carece de un marco de ley donde se contemplen las TRA, y solo
podemos considerar los artículos del C.C.D. ya
mencionados. Las cuestiones relativas al estado civil se
regirán por ordenamiento interno si la criatura naciera
en el país.

La Ley aplicable a la filiación del
niño, por tanto, es la del domicilio matrimonial.
Respecto a la maternidad subrogada se debe dictar su invalidez
por la autoridad
judicial, si se comprobara la existencia de un caso de este
tipo, dado que no existe en este momento ni siquiera un
proyecto de ley que lo pueda amparar.

33. PRESENCIA DE ELEMENTOS
EXTRANJEROS.

Debe seguirse el nuevo principio aplicado en el
Derecho
Internacional Privado de "favor filiations", o sea el
derecho más favorable a la filiación.

Existe una regulación insuficiente de los
Tratados.
Las cuestiones de filiación con dependencia de validez
del matrimonio, se solucionarán por la "favor
filiationis".

La legitimación de filiación que no
depende de la validez del matrimonio, se rige por el derecho
del domicilio conyugal efectivo en el momento del nacimiento
del hijo.

Los derechos y obligaciones concernientes a la
filiación legítima se rigen por el derecho del
Estado en el cual hayan de hacerse efectivos (según los
Artículos del Código de Bustamante, del cual
nuestro país es signatario).

34. ADOPCIÓN

En nuestro Derecho Positivo existen dos tipos de
adopción: simple y legitimación adoptiva, que son
dos Institutos Jurídicos que dan nacimiento a una
filiación cuyo orígen no se encuentra en los
lazos sanguíneos, sino en la voluntad del
legislador.

35. LEGITIMACIÓN ADOPTIVA:
consiste en la inserción del menor en la familia
legitimante con igual calidad que si
se tratara de un hijo legítimo propio y, luego, la
creación del mecanismo adecuado para mantener el
carácter secreto de tal situación.
Rompe los vínculos del adoptado con su familia
originaria (Art. 343 del CCD, modificado por las leyes 5152 y
por la de niños, niñas y
adolescentes,,,)

35.1 Existen casos donde la pareja de
cónyuges: dependiendo, si entre las
anomalías posibles que puedan uno u otro sufrir, en caso
de no encontrarse la esterilidad de la mujer, ambos
habrán de preferir la inseminación, aún
heteróloga, a la adopción.

Rubin y Benedek en un estudio realizado en el
año 1965 intentaron explicar el porqué de esta
preferencia:

a) Los 2/3 de los adoptados son hijos de madres
solteras y 1/3 provienen de familias en las cuales el
niño no fue deseado, hechos estos que inciden en su
futura personalidad.

b) Aún en la IAD existe participación
directa de la pareja en el período prenatal, en el parto
y en la vida del niño desde su
iniciación.

c) Existe parecido físico y psicológico
con uno, por lo menos, de los cónyuges.

d) Se elimina el temor siempre presente de la madre
biológica.

Se conoce sobre los profundos desajustes
psicológicos que produce la IAD en la pareja. Si el
marido advierte que la imposibilidad es consecuencia de su
esterilidad, este sufrirá un trauma psíquico que
es considerado "grave" por los médicos. Mientras que la
mujer se sentirá culpable frente a su marido, frustrada
y avergonzada de su embarazo.

Por otro lado, también se explica el por
qué algunas parejas prefieren la
adopción:

El S.I.D.A. es una enfermedad cuyo vehículo
trasmisor más eficaz es el semen, lo que ha sido un
factor determinante a nivel mundial de la considerable
disminución de parejas que recurren a la IAD.

Respecto a las madres subrogadas sería
aplicable la legitimación adoptiva para poder
inscribir al niño en el Registro de
Estado Civil como hijo legitimo del matrimonio que dispuso sus
gametos.

Estos deben cumplir ciertos requisitos:

• Más de 5 años de celebrado el
  matrimonio.
• Mayores de 30 años y que cuenten con 15
  años más que el menor.
• Que el menor estuviera al menos un año bajo
  su guarda o tenencia.
• Debe probarse el abandono del menor, no debe ser
  reconocido por la madre sustituta ni haber sido inscrito como
  legitimo, dado que en tal caso deberá tramitarse y
  obtenerse previamente la pérdida de la Patria
  Potestad.

En el Derecho Positivo vigente en la Rep. Dominicana,
no existe el reconocimiento de la adopción prenatal y
están prohibidas tanto la maternidad de
sustitución como la transferencia y pago en vista de una
adopción, por no ser objeto licito de contrato en el ser
humano.

35.2 Legitimación adoptiva y
adopción internacional: El mecanismo para lograr
la legitimación adoptiva exige radicación en el
país, ya que el adoptado debe estar durante seis meses
bajo la guarda o tenencia de los legitimantes y es controlado
por inspectores (Código de niños, niñas y
adolescentes de la Rep. Dominicana)

El CONANI, que es el tutor de los niños
abandonados está de acuerdo con la adopción
internacional; igual piensan nuestros jueces de Familia. Vale
destacar que han sido autorizadas algunas legitimaciones
adoptivas para extranjeros si cumplen los requisitos, por estar
radicados en el país por seis meses y porque el juez
apreció la verdadera conveniencia de la
legitimación para el menor.

36. RECURSO DEL NIÑO CONTRA LOS
BENEFICIARIOS

El C. de Niños, niñas y adolescentes,
dice:"todo niño tiene derecho a saber quiénes son
sus padres" y los Arts 7 y 8 de la CONVENCION DELOS DERECHOS
DEL NIÑO, lo reafirman.

Este recurso se daría ante la posibilidad, ya
mencionada, de algunas enfermedades de
transmisión genética, así como
también, el mero interés del niño de
conocer a sus padres biológicos. Para ello, el
niño o ya adulto, tiene las acciones de
contestación de filiación y luego de
investigación de paternidad o maternidad, pero cada caso
debe ser cuidadosamente tratado en particular por el Juez
competente.

Dado que en nuestro Derecho los beneficiarios
deberán practicar la legitimación adoptiva para
poder tener como hijo legitimo al menor que nació con su
material genético pero gestado por otra mujer; es este
un problema difícil, en Rep. Dominicana, por el momento,
debido a que no existe ni siquiera un proyecto sobre las TRA,
como en varios países del continente Americano y
Europeo.

Con el uso de las técnicas de
Reproducción Asistida se puede dar el caso de
MATRIMONIOS consanguíneos:

Se debe ante todo evitar la posibilidad de un
matrimonio consanguíneo tomando ciertas
medidas:

a) La fecundación de no más de 5
óvulos por el mismo donante.

b) Que se mantengan los antecedentes clínicos,
lo que permitirá saber la posibilidad de consanguinidad
entre los futuros esposos.

37. VIDA PRIVADA Y CONFIDENCIAL

El acta del Estado Civil es un documento
público que acredita el nacimiento de una persona y su
ubicación dentro de la familia, salvo decisión
del Juez no podrá ser modificada, por lo que aquel
niño que esté inscrito como hijo de X padres, se
presume cierto tal hecho, no admitiendo prueba en contrario.
Cabe mencionar que aquel padre que inscribió en el
Registro Civil al menor como su hijo no podría iniciar
acción de desconocimiento de la paternidad.

38. REENCUENTRO ENTRE EL NIÑO Y EL
DONANTE

A consideración de algunos autores
internacionales como el Dr Arezo Píriz, dicha
situación se podría dar:

a) Por mutuo consentimiento, siendo el hijo mayor de
edad.

b) No por registro

c) A demanda de
uno y en razón de la aceptación del otro,
sólo podría darse si la iniciativa es del hijo.
No del donante.

d) Sería justificable por razones de salud del
niño, como ya anteriormente se dijo.

39. DONACION DE GAMETOS Y EMBRIONES

El donante tiene sobre sus gametos, una vez fuera de
su cuerpo, estos constituyen un derecho real de propiedad,
por lo tanto puede donarlos pero en ningún caso
comercializarlos.

La donación puede ser anónima o "intuitu
personae" (donación designada).

Donación de embriones: Por lo visto
anteriormente, el embrión IN VITRO es persona, y
solamente sería admisible su donación por
abandono o para evitarle la muerte por crionización o
congelación excesiva.

40. SUCESIONES

El embrión (nunca el gameto) tiene derechos en
la sucesión de su progenitor social siempre que nazca
dentro de los 300 días siguientes a la defunción
del padre, que nazca viable (Art 725 C.C.D). En la Rep.
Dominicana, hasta el momento, no existe otro artículo
que defina persona que no sea éste, donde se refiere que
debe ser viable al nacimiento. Si no ha nacido y se encuentra
en gestación no se considera persona. Por lo que podemos
entender por El Código
Civil Dominicano, que en el matrimonio si ocurre la
implantación de manera que nazca dentro del plazo
antedicho y es viable, se tiene derecho a
sucesión.

Si existiera crioconservación, y muriera la
madre biológica, el embrión nunca tendrá
derechos en la sucesión de su madre y deberá ser
implantado en otra mujer.

En la sucesión, tampoco el donante tiene
derecho alguno respecto al niño, dado que no es
considerado padre, y por igual, el niño no tiene derecho
sucesoral respecto al donante.

En caso de maternidad subrogada, si el padre social
muriese antes del nacimiento del niño tampoco
tendría derechos al no haberse realizado la
legitimación adoptiva.

Deberíamos distinguir la situación entre
la implantación post-mortem y la inseminación
post-mortem. En la primera, al ser reconocido el embrión
como persona y no aceptando su destrucción, debe
implantarse en el útero de la cónyuge y solamente
tendrá derechos de sucesión si naciera dentro de
los 300 días posteriores al fallecimiento de su
progenitor, vivo y viable, art. 725 del CCD.

En el segundo caso, muy a pesar de que el marido
expresara su voluntad de que se efectuara la
inseminación post-mortem, la misma carecería de
valor jurídico porque llevará consigo el
trastornar el sistema sucesorio, el cual exige que al
fallecimiento del causante, el heredero, esté al menos
concebido. El niño si nace viable, fruto de la
inseminación artificial post-mortem dentro de los 300
días, sería capaz de recibir por testamento, de
acuerdo al Art 725 del CCD.

Refiriéndonos al caso de desconocimiento de la
paternidad ejercida por los herederos del marido que
consintió la IAD diremos que, dichos herederos
están legitimados para accionar si el marido muere antes
de hacer la reclamación, pero dentro del término
hábil para deducirla (Art 312 del C.C.D) si estaba
concebido y nació viable. Solamente los herederos
podrán desconocer en caso que no sea viable, teniendo
que esperar al nacimiento y, si nace viable, aunque muera, le
corresponde parte de la herencia y solo
podrán desconocer el caso, si es una inseminación
heteróloga y prueban las circunstancias del hecho, bajo
una jurisprudencia, ya que no existe ley al
respecto.

41.
EVALUACIÓN DE PROYECTOS DE
LEY EN VARIOS PAISES, SOBRE LAS TÉCNICAS DE
REPRODUCCIÓN ASISTIDA.

 La evaluación de proyectos de ley sobre las
técnicas de Reproducción Asistida, se encuentra
en discusión en varios países, como resultado del
progreso del conocimiento
científico y técnico, que ha abierto la
posibilidad de ejercer nuevos derechos y, al mismo tiempo,
plantea controversias de valores.

En el último cuarto del siglo XX se
desarrollaron diversos procedimientos
en el campo cada vez más complejo y sofisticado de la
biomedicina, en particular las TRA que actúan sobre los
componentes de la reproducción humana, ya sean
células germinales, gametos, cigotos, o embriones. Desde
el primer nacimiento mediante fertilización in
vitro, ocurrido en 1978, casi un millón de
niños nacieron como resultado del uso de estas
técnicas que en algunos países europeos involucra
alrededor del cinco por ciento de los nacimientos.

La trascendencia del tema es evidente si se observa
que durante este período se desarrollaron
técnicas que no sólo ofrecen nuevas opciones
reproductivas sino que también permiten detectar y
prevenir el nacimiento de niños con severas
anormalidades genéticas y cromosómicas y evitar
la transmisión de enfermedades hereditarias a hijos de
parejas fértiles.

Sin embargo, el éxito
de estas técnicas todavía es bajo y su
accesibilidad depende de las políticas en materia de salud e
investigación y de los recursos que se
destinen para su implementación. Según el
último informe de la
Organización Mundial de la Salud (2002) alrededor de
80 millones de personas son estériles y la mayor
incidencia se registra en los países pobres donde es
más difícil el acceso a servicios de
atención y a las TRA. En estos países, la
esterilidad es provocada en gran parte por infecciones del
tracto genital posteriores a abortos mal realizados,
infecciones, enfermedades sexualmente trasmitidas y tuberculosis
pelviana.[1]

La difusión pública que
acompañó al desarrollo y aplicación de
estas distintas técnicas generó, a fines de los
años setenta, un intenso debate que,
lejos de atenuarse, se ha ampliado desde entonces por las
implicaciones legales y sociales del tema.

La materia de las controversias está
relacionada con diversas ideas jurídicas vinculadas, a
su vez, con principios de equidad y
justicia. Algunos sostienen que la reproducción asistida
no es materia de derecho positivo mientras que para otros es
cuestionable que deba considerarse este tema prioritario en
situaciones de notoria escasez de
recursos asignados a la salud
pública.

Para algunos sectores, las creencias religiosas son
determinantes; constituyen para ellos el fundamento de los
principios de toda ética así como, en
consecuencia, de las políticas públicas y de las
leyes, no sólo en sociedades regidas por ellas sino aun
en las sociedades en las que conviven plurales concepciones
filosóficas y religiosas. Con el respaldo de esta idea
se oponen a la aplicación de tales técnicas
debido a que éstas no entrañarían la
reproducción por unión sexual de la pareja, y
además atribuyen carácter humano al cigoto desde
el momento de la fecundación, antes aun de ser
implantado en el útero materno.

Desde una perspectiva ética, el análisis de propuestas legislativas sobre
la aplicación de técnicas de fertilización
no puede ignorar los riesgos y beneficios que puedan involucrar
para la salud y la integridad de las personas que se someten a
dichas técnicas, ni los problemas que surgen en
relación con el manejo de los embriones y con los
donantes de material genético.

Las regulaciones en estos temas deben incorporar los
conocimientos provistos por el avance de la investigación científica y
tecnológica sin ignorar el respeto que
se debe a la pluralidad de creencias y convicciones morales y
religiosas que conviven en la sociedad.

42. Los derechos reproductivos: un nuevo campo en
la normativa internacional

Tras veinte años de aplicación de las
técnicas de reproducción asistida, que abrieron
la posibilidad de procreación a parejas con impedimentos
para hacerlo de manera natural, a principios de los noventa se
amplió la noción de salud reproductiva y la
legislación internacional reconoció los derechos
reproductivos como derechos
humanos fundamentales.

El Programa de
Acción de la Conferencia
Internacional de Población y Desarrollo de la ONU (El Cairo,
1994) reconoce el derecho básico que tienen "…todas
las parejas e individuos a decidir libre y responsablemente el
número de hijos, el espaciamiento de los nacimientos y
el intervalo entre estos, y a disponer de la información y de los medios para ello y
el derecho a alcanzar el nivel más elevado de salud
sexual y reproductiva. También incluye el derecho a
adoptar decisiones relativas a la reproducción sin
sufrir discriminación, coacciones ni violencia,
de conformidad con lo establecido en los documentos de
derechos humanos".[2]

La Cuarta Conferencia Mundial de la Mujer de la ONU
(Pekín, 1995) estableció que la salud
reproductiva es "un estado general de bienestar físico,
mental y social, y no de mera ausencia de enfermedades o
dolencias, en todos los aspectos relacionados con el sistema
reproductivo, sus funciones y
procesos. En
consecuencia, la salud reproductiva entraña la capacidad
de disfrutar de una vida sexual satisfactoria y sin riesgos y
de procrear, y la libertad para decidir hacerlo o no hacerlo,
cuándo y con qué frecuencia". La atención
de la salud reproductiva incluye el acceso a "métodos,
técnicas y servicios que contribuyan a la salud y al
bienestar reproductivos al evitar y resolver los problemas
relacionados".

Los derechos reproductivos aseguran la posibilidad de
tomar decisiones libres y responsables para la
conformación de una familia y de recurrir a
métodos para superar el obstáculo de la
infertilidad. En este sentido, la atención de la salud
reproductiva y el cumplimiento de los derechos reproductivos
incluyen el acceso a tratamientos para la infertilidad y al uso
de Técnicas de Reproducción Asistida. El apartado
7.6 de la Conferencia de El Cairo expresa que la
atención de la salud reproductiva implica, entre otras
cosas, la "prevención y tratamiento adecuado de la
infertilidad".

Estas Conferencias establecieron programas
concretos de acción para promover la
implementación de los derechos reproductivos a
través de políticas gubernamentales. Por otro
lado, la demanda de accesibilidad a las TRA se basa en tres
principios reconocidos por la Organización Mundial de la Salud
(OMS):

1.    El derecho a la
autodeterminación que cada ser humano debe poder
ejercer respecto de su proyecto de vida;

2.    El derecho a gozar de salud
reproductiva;

3.    El derecho a la equidad en el
acceso a las prestaciones de la salud.

Una interpretación amplia y generosa de la
Convención sobre la eliminación de todas las
formas de discriminación contra la mujer
incorporada a la Constitución Nacional a través de
la reforma de 1994, permitiría sostener que el derecho a
la reproducción ? aún con técnicas de
reproducción asistida? debe de estar hoy amparado por el
ordenamiento fundamental de cada País.

43. Estado del conocimiento y controversias sobre
el proceso de reproducción

Los tratamientos basados en TRA tienen una efectividad
restringida; por esta razón, se estimula hormonalmente
la maduración de varios óvulos por ciclo a fin de
aumentar las probabilidades de éxito en la
aplicación de estas técnicas. Como consecuencia,
en estos tratamientos se obtiene más de un
embrión. La producción y posibles destinos de los
embriones supernumerarios y el peligro de su
mercantilización generan conflictos y
objeciones de tipo legal.

Algunas de estas objeciones se basan en la
concepción "instantaneísta" del comienzo
de la vida humana, según la cual, la vida humana
comienza con la fecundación, y por lo tanto, el
óvulo fecundado es considerado un ser humano. Si bien
esta posición debe ser atendida con el necesario respeto
por la diversidad de creencias e ideas, a nuestro criterio, no
debería ser equiparada con posiciones sustentadas en
evidencias
científicas.

La concepción instantaneista sostiene
que en el momento de la fecundación ya se encuentra
presente la totalidad de la información genética.
Si bien desde el momento de la fecundación existe un
genoma único que proviene de la unión de las dos
gametas, la información genética del cigoto
resultante no alcanza para constituir un individuo. El concepto
de información es más amplio e incluye
modificaciones sustanciales durante el desarrollo
embrionario: a partir de esa única célula se produce un desarrollo que llega
a conformar un organismo, que al nacer llega a tener más
de 1012 células, con un orden asociado a su
distribución espacial que no estaba
presente en la información contenida en el óvulo
fecundado.

El desarrollo del embrión después de su
inserción en el útero materno revela que se
produce información de otro tipo asociada a la estructura
espacial y a la interacción entre cada uno de los
componentes. Esta información, que no existía en
el óvulo fecundado, se adquiere del ambiente
provisto por la madre. Es la unidad madre-embrión la que
posibilita el desarrollo del embrión.

El embrión fertilizado in vitro (FIV)
necesita ser implantado en el útero materno para llegar
a ser un feto y luego un niño. Esto implica una
intervención externa adicional a la formación del
cigoto.

Consecuentemente, se debe distinguir entre el
embrión preimplantado y el embrión implantado en
el útero materno. Mientras que el primero no puede
desarrollarse por sí mismo, el embrión implantado
en el útero puede evolucionar hasta constituirse en un
ser humano. Si bien consideramos que la implantación es
condición necesaria para el desarrollo de un ser humano,
está en discusión si se trata de una
condición suficiente. Tema que ha dado lugar a
controversias, entre diferentes concepciones con consecuencias
jurídicas y éticas diversas.

Recientes experimentos
realizados en animales
demuestran que la potencialidad de desarrollar un individuo
completo no es exclusiva del cigoto. En efecto el núcleo
de cualquier célula somática de un adulto es en
principio toti-potente, es decir, capaz de generar un
embrión en ciertas condiciones experimentales. Si este
embrión es implantado en un útero materno
dará lugar a un individuo completo. En este contexto, el
cigoto obtenido por FIV es equiparable a cualquier
célula somática no sólo por su
toti-potencialidad sino también por la necesidad
de ser sometido a operaciones
adicionales para desencadenar su desarrollo.

La legislación de muchos países
distingue entre el embrión que se encuentra en el
útero materno y el embrión preimplantado, y les
otorga un tratamiento distinto. Tal distinción,
incorporada por la legislación española sobre
TRA, fue adoptada en 1986 por los Consejos Europeos de
Investigación Médica de nueve países
(Dinamarca, Finlandia, Alemania,
Italia, Suecia,
Países Bajos, Reino Unido, Austria y Bélgica) en
una reunión realizada en Londres auspiciada por la
Fundación Europea de la
Ciencia.[3]

El embrión preimplantado no tiene la capacidad
de cumplir el desarrollo durante el cual adquiere el
carácter de ser humano. Sin embargo, a pesar de que no
es un ser humano tiene un valor simbólico que obtiene
que se lo considere como tal. La legislación
habrá de reconocer a los embriones preimplantados
algún tipo de estatuto intermedio, que prohíba su
comercialización. En algunas legislaciones se autoriza
el congelamiento de los embriones supernumerarios durante un
tiempo prudencial, pasado el cual se permite su descarte y su
eventual utilización en protocolos
de investigación científica debidamente
autorizados, con fines beneficiosos para la salud
humana.

El análisis de los proyectos estudiados en el
mundo por los Comité de Ética incorporan el nivel
actual de conocimientos sobre la fecundación que
demuestra que la condición de ser humano no se alcanza
antes de la implantación del embrión en el
útero

44. Análisis de las
características jurídicas de los proyectos
en el mundo

44.1. El punto de partida:

Los proyectos en casi todos los países, al
principio tienen una visión negativa de la
fecundación asistida y, consecuentemente, están
sobrecargados de prohibiciones y exceso de control estatal. El
paradigma de
esta actitud
prohibitiva es la prohibición de la llamada
"fecundación heteróloga", en la cual participa
una tercera persona ajena a la pareja, a través de la
donación de gametos. En este sentido, algunos proyectos
establecen artículos: "Se encuentra prohibido, a lo
largo del tratamiento de concepción humana asistida, la
utilización de gametos femeninos o masculinos
pertenecientes a otros seres humanos que no sean los
cónyuges o parejas habilitadas". En la misma
línea, otros sostienen: "Los gametos que se utilicen
para técnicas de reproducción humana
médicamente asistida deberán ser propios de la
pareja beneficiaria". Asimismo, otros proyectos estipulan en
sus artículos: "Los gametos que se utilicen a los fines
de la fertilización médicamente asistida
deberán ser exclusivamente propios de los miembros de la
pareja solicitante". Así se ha consignado en proyectos
revisados de Chile, Argentina, Colombia,
México y otros países.

44.2. Prohibición de congelamiento de
embriones

Esta prohibición es consecuencia del punto de
partida señalado. Obviamente, es deseable que no existan
embriones supernumerarios; sin embargo, la ciencia aún
no ha evolucionado lo suficiente para estar en condiciones de
evitar esta situación. En el estado actual, pues, la
prohibición legal de la congelación pone a estas
prácticas bajo una eventual imposibilidad de
desarrollarse.

44.3. Prohibiciones de maternidad
subrogada

No se ignora que muchas legislaciones extranjeras
declaran nulos los pactos de maternidad subrogada. Es
también la solución propiciada por la
mayoría de los movimientos feministas, que ven en la
situación de la madre que presta su cuerpo, un verdadero
estado de esclavitud y
sometimiento (generalmente de naturaleza
económica). Sin embargo, los resultados prácticos
de esta solución no siempre acompañan al
principio constitucionalmente amparado del interés
superior del niño. La nulidad implica que será
madre la que ha parido, aunque no esté vinculada
biológicamente con el niño sino por haberlo
llevado en su vientre ni tenga interés alguno en atender
sus cuidados.

Mejor que prohibir sería establecer reglas de
filiación, pronunciándose por una u otra
solución, pero dejando abierta la posibilidad de que
llegado el caso, el juez pueda resolver el conflicto teniendo
en miras el interés superior del nacido, como cuenta la
historia que
estableció el Rey Salomón.

44.4. Adopción de embriones

No se desconoce que algunos autores nacionales e
internacionales sobre las TRA, propician la adopción de
embriones; la posición deriva, del punto de partida
respecto del estatuto jurídico del embrión. Sin
embargo, aun cuando se participe de las tendencias más
protectoras del embrión, la adopción es una
figura ajena a la situación. Este acierto atiende no
sólo a la relación jurídica sustancial,
sino al procedimiento judicial de la adopción,
absolutamente inaplicable a los embriones.

44.5. Exceso de delegación al poder
administrador

En general, en las leyes que tienen por base
cuestiones variables
conforme al progreso científico, no es incorrecto que el
legislador delegue aspectos técnicos en la autoridad de
aplicación; de otro modo, la ley requeriría
constantes cambios. No obstante, estos proyectos pecan por
exceso.

Así, por ejemplo, se faculta a la autoridad de
aplicación a "ampliar el contenido" del registro creado,
con el riesgo
consiguiente de permitirle hacer constar otros datos que
invadan aún más la intimidad de los sujetos; en
algunos proyectos se establecen.

Se prevé que la técnica será
aplicada en seres humanos de hasta una determinada edad, pero
en lugar de autorizar al comité o junta
interdisciplinaria que el mismo proyecto crea, para que en cada
caso particular determine si la técnica es aconsejable
según los parámetros biológicos de la
ciencia, delega tal misión,
en forma abstracta o genérica en la autoridad de
aplicación; más grave aún, en otros
articulados a veces se autoriza al Comité Nacional de
TRA, el Control de Técnicas, que funcionará en el
ámbito de las secretarias de Salud, a "suspender y
suprimir la aplicación de técnicas y
métodos de concepción humana asistida", amparadas
por las leyes general de salud, que en la Rep. Dom., es la ley
42- 01, en su libro
V.

44.6. Disposiciones inútiles

La actitud negativa frente a la técnica, lleva
a estos proyectos a establecer disposiciones inútiles,
como por Ej., las sanciones que se aplican a una regla, donde
el profesional de la medicina o
sus auxiliares pueden rehusarse a participar en estas
prácticas alegando razones de conciencia
ético-legal.

44.7. Algunas omisiones
incomprensibles

En algunos proyectos se enumera quiénes son los
destinatarios de estas técnicas. Cuando menciona las
parejas, les exige que no existan entre los integrantes los
impedimentos establecidos en los Art. del Código civil,
donde en casi todo el mundo habla del matrimonio entre
cónyuges, pero omite mencionar en caso de una
unión libre seria y con años de tratamiento para
concebir un hijo; en estos momentos se debe tener en cuenta por
las violencias intrafamiliares entre cónyuges o sea que
no podría someterse a estas prácticas una pareja
integrada por un ser humano que haya sido autor,
cómplice o instigador del homicidio
doloso de uno de los cónyuges.

44.8. Prohibiciones sin
sanción

Se ha observado que los proyectos son excesivamente
prohibitivos. A más de eso, adolecen del error de prever
prohibiciones sin establecer la consecuencia de la
violación normativa. Es lo que sucede, por ejemplo, si
se contraría el requisito de la edad fijado por la
autoridad de aplicación.

44.9. Desigualdades no comprensibles

La ley puede crear regímenes distintos para el
matrimonio y la unión libre de hecho estable. Nada hay
de inconstitucional en esta posición inicial, desde que
el Estado está interesado, especialmente, en la
unión celebrada conforme las normas que él mismo
fija. Sin embargo, las desigualdades deben ser razonables.
Así, por Ej., para la unión libre estable, se
debe prever que el consentimiento supone reconocimiento
(solución correcta), y agregar que debe ser hecho un
instrumento público; debido a que el niño o
niña fruto de esa unión debe ser declarada por
ambos cónyuge, para una responsabilidad posterior al
matrimonio, en cambio, no se le exige esta forma, debido a que
el Código Civil, en casi todos los países,
establece que hijo que nazca dentro del matrimonio es de los
padres; la diferencia se justifica, porque la misma norma,
permite que el reconocimiento sea realizado en instrumento
"privado debidamente reconocido por el padre".

44.10. Errores de remisión

El Código Civil Dominicano se debe modificar,
para incluir las TRA en lo relativo a casos de impotencia de
uno de los cónyuges, o de ambos, que impida
absolutamente las relaciones sexuales entre ellos. La
acción corresponderá al cónyuge que alega
la impotencia del otro, o la común de ambos. Esta
acción no podrá ser interpuesta en el caso de
hallarse la pareja sometida a técnicas de
concepción humana asistida, poseer gametos o embriones
conservados o haber adoptado un óvulo fecundado". En
algunos Códigos Civiles, como el caso de la Argentina
existen artículos que hacen referencia a los
impedimentos para contraer matrimonio; la nulidad matrimonial.
Pero estos no tienen ninguna vinculación con el hecho de
estar sometidos a técnicas de reproducción
asistida. Por estos problemas que se han presentado en algunos
países, al pensar en el proyecto de las TRA, en Rep.
Dominicana, se les debe tomar en cuenta, para los caos en que
uno de los cónyuges alega que debe existir el divorcio
debido a que uno de ellos no puede concebir. Si la pareja puede
tener a su alcance las TRA., se evitaría la ruptura de
esa unión.

44.11. Sanciones penales

Varios de los proyectos revisados, utilizan una
terminología que, más allá del status
jurídico del embrión, no coincide con la de los
Códigos Penales; se refieren a "matar", cuando
establecen los derechos del embrión. Además,
establecen para este delito una
pena mayor a la que tiene el Código Penal para el aborto, en
países donde se puede realizar el "aborto" con el
consentimiento de la mujer, solución que raya en lo
inconstitucional, por exceso de punición y falta de
proporcionalidad. En la Rep. Dominicana se encuentra en debate
en este momento el "aborto", art, 317 de Código Penal
Dominicano.

44.12. Prohibición de la fecundación
post mortem:

Muchas legislaciones prohíben la
fecundación post-mortem. Sin embargo, los resultados
prácticos de tal prohibición han resultado
negativos y centros prestigiosos han cambiado su
posición originaria. Así, por Ej., el Grupo de
reflexión sobre temas bioéticos de Rennes
(Francia) dictaminó favorablemente sobre la
fecundación post mortem; más importante
aún, éste fue también el parecer del
Comité Consultivo Nacional de Ética de Francia,
que en su opinión Nº 40 del 17/12/1993
cambió de posición (con anterioridad se
había pronunciado en contra de la implantación
post mortem). [4]

La prohibición, al impedir el implante a la
viuda, deja muchas preguntas sin responder: si la viuda no
puede resolver, la prioridad para decidir la tiene el centro
médico; pero, ¿de qué norma surge esa
prioridad? Si la voluntad de la madre es insuficiente para
disponer en favor del embrión, ¿por qué
habría de disponerlo en favor de terceros?

45. Aspectos específicos de los
proyectos en el mundo

45.1. Exceso de formalismo

No hay explicación razonable para la exigencia
del instrumento público para prestar
consentimiento informado.

45.2. Límites
a la revocación

Los límites a la revocación establecidos
violan todos los principios relativos a los actos sobre el
propio cuerpo, por insignificantes que sean. Por ejemplo, un
ser humano que ha dado su consentimiento para que le corten el
cabello, puede revocarlo antes de que comience la tarea.
¿Cómo sostener que una mujer no puede revocar su
consentimiento después de la transferencia de los
gametos? ¿Quiere decir que puede ser obligada a ser
implantada?

45.3. Definiciones pseudo
científicas

El legislador debe tratar de no definir, especialmente
si tales definiciones implican conceptos discutibles
científicamente.

45.4. Derechos discutibles

En algunos proyectos se afirma que todo embrión
humano tiene el derecho a nacer que le confiere la ley y las
constituciones. Sin embargo, es sabido que muchos embriones
supernumerarios no nacerán. El legislador debe evitar
hacer declaraciones genéricas que él mismo luego
no protege.

45.5. Errores de remisión

Se debe siempre incorporar entre los instrumentos
públicos, "las constancias en las que se exprese el
consentimiento prestado por las parejas que solicitaren la
aplicación de estas técnicas", o sea que debe
reunir las formas y requisitos previstos por la Ley General de
Salud, para Rep. Dominicana, La Ley 42-01.

46.
CONCLUSIÓN

Coincidimos plenamente con que la personalidad
comienza en el momento de la singamia. Por ser persona se
poseen ciertos derechos inalienables que deben ser respetados
como tales en la conciencia colectiva. Hoy en día,
encontramos una desvalorización de estos derechos
fundamentales en el mundo, y consideramos necesaria la
intervención del legislador para protegerlos. Siendo
así fiel al principio que "se debe proteger al
más débil", en este caso el
embrión.

No dejamos de reconocer que todas estas
técnicas son y tienen un carácter revolucionario
e innovador que ha influido profundamente en la vida social y
en la moral de los pueblos.

Nuestro país no podrá seguir aferrado a
los arcaicos modelos
jurídicos de nuestros bisabuelos que atestiguan una
época cuyo desarrollo científico no concuerda con
las exigencias de nuestro tiempo. Pensamos que es preciso
adecuarse a la ciencia del siglo que se ha iniciado, tomando
como ejemplo las legislaciones más avanzadas al respecto
en los países del Primer Mundo.

En cuanto a las nuevas técnicas de
concepción asistida estamos de acuerdo al considerar que
defienden el derecho de la pareja heterosexual a constituir una
familia, sin que esto traiga aparejado el atentar contra una
vida humana en sus inicios (embrioncidio), ni tampoco la
violación de la dignidad humana (vientre de
alquiler).

En ocasiones la ciencia en pro de avances, se ciega
frente a los valores
ético-morales fundamentales, dejando a un lado al ser
humano. Es por eso que sobre éstas técnicas se
debería hacer un exhaustivo análisis "bio-etico"
y legal, de las consecuencias conocidas y por conocer que
acarrearía.

¿Cual es entonces el precio no
económico sino real que puede llegar a pagarse por una
nueva vida?

La polémica está sobre el tapete, y hay
estadísticas que merecen ser tenidas en
cuenta; desde el punto de vista de la salud pública a
escala
internacional, la obtención de niños-probeta, que
en occidente se está haciendo a cualquier precio;
mientras que en el Tercer Mundo mueren de hambre miles de
niños al día, plantea de una manera cruda el
doble orden de valores que se aplica a la vida humana.

47.
Recomendaciones

Después de haber revisado varios protocolos de
diferentes países y visto que los problemas implicados
en la aplicación de las técnicas de
reproducción asistida en ocasiones no son incorporados
de manera apropiada, y vista la relevancia de las
observaciones jurídicas reseñadas, en diferentes
países, estimamos que en Rep. Dominicana se debe
crear:

• El Comité de Ética en la Ciencia y la
  Tecnología para trabajar en la
  legislación sobre técnicas de
  fertilización asistida.

• Garantizar el cumplimiento de los de los derechos
  reproductivos establecidos en la Convención sobre
  la eliminación de todas las formas de
  discriminación contra la mujer, incorporados en la
  ultima reforma de la Constitución
  Nacional;

• Establecer la distinción entre
  embrión preimplantado y embrión uterino y su
  apropiada expresión legal;

• Permitir el congelamiento y eventual norma de
  descarte de embriones no utilizados hasta que el nivel del
  conocimiento garantice razonablemente la efectividad de
  implantación de dos o tres embriones;

• Reconocer al embrión preimplantado un
  estatuto simbólico que lo diferencie de la mera cosa,
  regule su eventual utilización en protocolos de
  investigación científica debidamente
  autorizados, con fines beneficiosos para la salud humana, y
  prohíba cualquier tipo de comercialización de
  los mismos;

• Permitir bajo normas que se regule la
  fecundación heteróloga para el efectivo
  cumplimiento de los derechos reproductivos;

• Asegurar mecanismos para que adquirida la madurez
  suficiente, el niño procreado mediante técnicas
  de reproducción asistida con material genético
  de un donante, éste puede acceder al conocimiento de
  su origen genético; en caso de
  preguntarlo.

• Regular la maternidad y la paternidad, en los casos
  de personas nacidas por técnicas de
  reproducción asistida; con fecundación
  heteróloga.

• Garantizar que las personas que se sometan a estas
  técnicas tengan la información suficiente, y
  que por tanto puedan prestar su libre
  consentimiento.

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Domingo Peña Nina