Documento electrónico e instrumento público: La función del Notario (página 2)

Partes: 1, 2

Desarrollo

El
documento electrónico y el instrumento
público.

La formulación de un sistema normativo
integral relativo al instrumento público notarial
electrónico, debe tener en consideración diversas
técnicas que resultan imprescindibles en su
construcción. Tales son desde luego, la
informática jurídica – destinada a
poner al servicio del
derecho los medios propios
de procesar información, incluidas las bases de datos
correspondientes- , el derecho informático, cuya finalidad
es resolver normativamente los problemas
planteados por la técnica informática, y así
incluirá aspectos como la protección del software, legislación
sobre contratación informática, normas sobre
derechos de
autor y otros. Dentro de la primera, esto es de la
informática jurídica es preciso incluir a la
informática jurídica documental, técnica
aplicada destinada a poner al servicio del derecho al documento
electrónico, el cual una vez regulado
jurídicamente, se transforma en un instrumento útil
para el mundo jurídico.

En este sentido, se debe considerar las múltiples
variables que
a la informática jurídica documental importa en
relación con los aspectos normativos que afectarán
al instrumento; ellas son de dos tipos:

– las primarias o sustantivas: uso de soporte diferente
al papel, sistemas de
cifrado electrónico destinados a otorgar seguridad
jurídica, aspectos probatorios, efectos que produce el
instrumento electrónico, responsabilidades que genera,
aspectos de derecho internacional
privado y de derechos autorales
documentales;

– las secundarias: que están frente a las
primeras, y no menos importantes, denominadas también de
forma, relativas a las formalidades a cumplir y a la manera de
poner en práctica las diferentes solemnidades a que
estén sujetos los diversos actos y contratos, tales
como: las de fe de conocimiento,
la unidad de acto, la conservación documental, la
dación de copias, y en general, todas aquellas propias de
la observancia de las formas a que quedan sujetos los actos
otorgados por Notario público.

Necesario es tener presente que la formulación de
un sistema normativo relativo al instrumento electrónico,
si bien debe comprender las variables enunciadas, por otra parte
debe tener un valor
intrínseco que le vendrá dado por la eficacia de que
lo dotará el derecho en cuanto a seguridad y
garantía, factores ambos que le serán otorgados,
tal como ocurre con el instrumento público per cartam, por
la intervención del Notario en cuanto éste lo
guarnecerá de fe pública y autenticidad.

Es en este sentido que propugno la intervención
del Notario en el instrumento público electrónico,
al igual como ocurre con el instrumento público per cartam
actual; su existencia e intervención se justificará
desde un doble punto de vista: a) desde el Derecho, el Notario lo
dotará de publica fides, necesaria para la tranquilidad de
las relaciones jurídicas contractuales, y b) desde la
informática, contribuirá con su presencia y en
calidad de
Autoridad
Certificadora , a permitir que técnicamente, tenga lugar
ante él, la fase asimétrica de cifrado y
desciframiento, así como la aposición de la firma
digital, fases de las cuales deberá dar fe.

La fase asimétrica de cifrado implica la
existencia de dos claves o llaves a ser utilizadas, la una
llamada llave pública conocida y accesible por toda
persona y una
segunda, la llave privada, que se encuentra en conocimiento
solamente de su tenedor. Al momento de su envío, el
documento es cifrado o encriptado con la primera, y luego, a su
recepción es descifrado por medio de la segunda, la cual
sólo es conocida por el destinatario, desde que la hizo
confeccionar técnicamente por el tercero proveedor de
servicios
(T.S.P). Será el destinatario el único, a
través de su llave privada, quien podrá descifrar
el documento. Se trata de un sistema algorítmico – esto es
de secuencias ordenadas destinadas a la obtención de un
resultado – y alfanumérico, creado a través de una
cadena de caracteres aritméticos que conforman un código
binario.

Por su parte, la firma digital consiste – y así
la define, entre otras, la Electronic Signature Act de 1996, del
Estado de La
Florida, USA. – en aquella que transforma un mensaje usando un
criptosistema asimétrico, como aquel en que una persona
teniendo el mensaje inicial y la llave pública del
firmante, puede con seguridad determinar: a) que la
transformación fue creada usando la llave privada que se
corrresponde con la llave pública del firmante, y b) que
el mensaje inicial no ha sido alterado desde que la
transformación fue hecha.

En relación con la firma digital, el sistema de
cifrado opera de manera inversa al envío del mensaje; en
éste el originador codifica con su llave pública y
el destinatario descifra con su llave privada. En el caso de la
firma, se aplica el encriptamiento con función
hash , con el cual el resumen del texto o
certificado, que es el que constituye propiamente la firma
electrónica, la cual verdaderamente no
consiste en una firma propiamente tal, en el sentido
clásico del término: "nombre y apellidos o
título de una persona, que ésta pone, con
rúbrica o sin ella, al pie de una carta o documento
escrito de mano propia o ajena" – queda representado
numéricamente generando un código que será
encriptado inversamente, esto es, con la llave privada del
originador, y que será descifrado con la llave
pública del destinatario.

Conceptualmente el documento es analizado desde una
óptica
estructural y desde un punto de vista funcional.

a) Estructuralmente: esto es en atención a su esencia misma, se trata de
una materialidad que puede adoptar diversas formas y constituido
por un corpus o representación material – y que en la
práctica actual está representada por el papel,
aún cuando históricamente es posible encontrar
otros elementos, como el metal, tablillas de arcilla, papyrus,
vitelas y pergaminos entre otros – y una grafía o elemento
intelectual conformado por el medio de expresión del autor
que queda incorporada al documento, siendo la relación
entre ambos, como en su oportunidad, en la década de 1940,
tan acertadamente lo expresara el maestro Carnelutti, un
equivalente al espejo sobre el cual se refleja el pensamiento
del autor y que es devuelto no a éste, sino a los
restantes en el mundo exterior .

Se constituye así la grafía en un aspecto
dinámico que le otorga razón de ser al documento;
en él se introduce el proceso
volitivo e intelectual de su hechor y que constituye la causa
última, la ratio de la confección instrumental. Si
ella falta, no hay docuit, enseñanza, y por ello, verbi gratia, los
anónimos, los autógrafos, no son
propiamente documentos, con
significado jurídico.

Este proceso descrito, constituye propiamente la
expresividad explicativa del autor, la que debe ser objetiva – el
pensamiento autoral debe quedar claramente establecido en el
docus, debe tener una supervivencia independiente al sujeto que
lo creó – con significación jurídica, debe
tener paternidad reconocida, y debe contener los elementos
formales necesarios: formas escritas, lenguaje
determinado, medios de fijación, entre otros.

b)Funcionalmente, el documento es una cosa que sirve
para representar a otra, concepto que en
lo estrictamente jurídico, queda enmarcado por la
necesidad de expresión a través de la escritura pero
además es preciso que esté dirigido a un objetivo
probatorio, pudiéndose a través de él,
demostrar la cosa representada.

En sí mismo, el documento nada nos dice; es
indiferente y solamente tiene un ser – que en el sentido
clásico o per cartam – puede ser clasificado como
corporal. Tengamos presente desde ya que en la actualidad su
materialidad tiende a separarse de éste, permitiendo
así la existencia del documento electrónico, cuyo
ser se manifiesta a través de un sistema de
conformación electrónica presente en un hardware adecuado y que se
expresa a través de un lenguaje binario, conformado por
bits o unidades mínimas de información,
manteniéndose intocado el documento en su realidad
intelectual.

Desde una segunda perspectiva, los documentos pueden ser
históricos o jurídicos, según se atienda al
valor agregado que contienen: serán simplemente
históricos, en aquellos casos en que cumplan con una
finalidad representativa, como puede ser el caso de un diploma
que deje constancia de un hecho; pero si a dicha finalidad
representativa se le agrega un valor de eficacia, éste se
transformará en jurídico, en cuanto supondrá
una capacidad probatoria; será el caso del diploma que
deja constancia, ya no de un simple hecho, sino de aquel que
tiene connotación jurídica: el de quien obtiene un
título profesional; éste, en efecto, amerita y
prueba que tal persona es un profesional en la materia que el
diploma indica.

En este segundo caso, el documento implicará una
-evidentia, esto es, que entre éste y su autor hay una
inmediación o adecuación entre actum y dictum,
entre el acto que ha tenido lugar en un momento dado y la
narración hecha en el documento, en el decir de Rafael
Nuñez Lagos.

Es por lo dicho, que se acostumbra distinguir entre
documento e instrumento, en cuanto el primero no necesariamente
deberá pertenecer a la esfera del Derecho, en tanto que el
segundo sí es plenamente jurídico, ya que posee
eficacia. De este último, agreguemos finalmente que si
además de eficacia, es indubitado esto es, no sujeto a
dudas en relación con su contenido, y con plena
correspondencia entre actum y dictum, será además,
instrumento público.

En cuanto a los elementos del instrumento, estos son
pensamiento, contenido y autor; de ellos, el primero, el
pensamiento, implica el querer del autor en cuanto a lo que ha
pretendido plasmar en el documento, ya que éste no expresa
el hecho acontecido en el mundo externo, sino la
manifestación intelectual de su autor; por ello, no son
instrumentos aquellos que se limitan a narrar subjetividades,
como sentimientos, emociones,
escritos literarios, partituras musicales, etc.; en lo relativo
al autor, éste siempre deberá estar subyacente, y
su destinatario debe estar permanentemente en posición de
reconocerlo, ya sea a través de la firma, a través
de su confección material o bien mediante su
imputación.

La primera, teoría
de la firma, postula que autor del mismo es quien lo firma; se la
rechaza en virtud de que el Código
Civil Español,
no la exige – artículo 1229 del C.C. español y 1704
del C.C. chileno – y tampoco su falta es suficiente para
rechazarlo como medio de prueba.

Se acepta hoy la llamada teoría del autor del
pensamiento, por la que es autor del instrumento el autor de la
declaración que mediante éste se hace o confiesa
(González Palomino, Nuñez Lagos, Rodriguez
Adrados).

En cuanto al contenido del documento, éste
consiste en el hecho jurídico relatado o testimoniado en
él. Tal hecho se expresa a través de formas que
consisten en un verdadero contorno o perfil, a través del
cual el hecho se hace perceptible en el mundo jurídico. El
Maestro Couture las define como todo elemento sensible que
envuelve exteriormente un fenómeno jurídico, y
ellas son clasificables en formas de ser y formas de
valer.

Las formas de ser, son constitutivas, ad substantiam;
las de valer, ad solemnitatem, en cuanto atienden a la
calificación de eficacia instrumental; pero pueden
además ser ad probationem, en aquellos casos en que se
desea hacer valer el hecho a través del tiempo,
pasando desde un acontecer pretérito hasta el futuro; se
hablará entonces, de prueba
preconstituída.

Ahora bien, el contenido documental debe por esencia ser
fidedigno al hecho ocurrido. Debe existir por ende, una
correspondencia exacta entre el actum – hecho ocurrido – y su
narración – dictum – la cual deberá en lo posible,
ser coetánea a la ocurrencia fáctica. Es esta
correlación la que le otorga eficacia plena al
documento.

Existen tres grados de eficacia en el instrumento: a)
las de verdad impuesta, conformadas por los hechos percibidos
directamente por el Notario, o dado el caso, por un Tribunal
constituido al efecto; de allí, la existencia del
artículo 1218 del C. C. Español, el cual
establece que los documentos públicos hacen prueba del
hecho que motiva su otorgamiento y de la fecha de éste,
que en estricto rigor contiene dos verdades impuestas: el hecho
que motiva el otorgamiento, y la fecha. b) las de verdad
supuesta, o presunciones iuris tantum, consistentes en hechos
afirmados al Oficial público y corroborados materialmente
por éste, pero respecto de los cuales, no puede afirmar su
veracidad o falsedad: por ejemplo, la identidad,
capacidad y aptitud de las partes; y c) las de verdad puesta, o
declaraciones de verdad de las partes, y que generalmente
constituyen un principio de prueba por escrito.

La
nueva concepción documental

En lo relativo al documento informático, es
preciso examinar el documento electrónico, como nueva
concepción documental, su naturaleza
jurídica, los caracteres particulares del mismo, los
elementos del documento informático, su particular
lenguaje, los sistemas de seguridad que lo protegen y el scriptor
del mismo.

En lo que se relaciona con esta nueva concepción
documental, queremos señalar que ésta encuentra su
lugar dentro de la llamada cultura del
espacio cibernético – William Gibson, 1984, Neuromancer –
consistente en una realidad
virtual a través de la cual los seres humanos
están en condiciones de controlar a través de la
computación otros espacios y tiempos
diferentes a los reales, y en los que asimismo pueden sentir como
si aquel fuese un mundo verdadero.

A partir de ella, en el plano del Derecho ha sido
elaborado un concepto más preciso consistente en una
transformación del medio jurídico, posible a
través de una cultura electrónica evolucionada en
la cual la información resulta el aspecto básico y
fundamental. Ethan Katsch, en su obra, Law in a digital world,
plantea al respecto los grandes cambios que, como consecuencia
del comercio
electrónico advienen en el mundo del Derecho:

En relación con la distribución de la información
jurídica: la
comunicación a distancia permite la puesta en
conocimiento tanto a través del espacio como del tiempo,
de una manera prácticamente instantánea, sin que,
se afecte la seguridad y eficacia; en países como los
Estados
Unidos de Norteamérica, Canadá y otros, los
sistemas de infraestructura informativa permiten una
distribución del conocimiento jurídico de una
manera expedita, instantánea y socialmente mucho
más eficaz que el procedimiento
clásico, según el cual el pleno conocimiento de
la ley solamente
se logra a través de la presunción de suponer la
ley plenamente conocida de todos – V. Gt. Art. 6.1 del
Código Civil, la ignorancia de la ley no excusa de su
cumplimiento -; en el plano documental, por su parte, la
distribución informativa genera el área del
comercio electrónico, que permite la conclusión
de contratos, mediante el intercambio de propuestas y
aceptaciones a distancia, vía medios
informáticos. Esta práctica, trae a su vez,
grandes cambios en la estructura
de los contratos tanto en su fondo como en su
forma.

En relación con los métodos
de trabajo con
la información: se producen variaciones importantes en
la manera de utilización de los medios informativo-
jurídicos, encontrándose el derecho a
disposición de los interesados, simplemente ya no en
libros o
monografías, o códigos, sino simplemente
almacenados en un soporte computarizado y expresado a
través de un código binario, ocupando un
mínimo espacio posible. Así, es frecuente
observar la existencia de programas
comprensivos de códigos, complementados con
concordancias, comentarios doctrinarios y su correspondiente
jurisprudencia artículo por
artículo, obra vasta que, hasta hace un tiempo implicaba
ediciones de múltiples tomos y que hoy, simplemente
puede ser mantenida en un solo diskette.

En cuanto a la estructura jurídica de los
contratos: el contrato
electrónico es interactivo y dinámico, lo que
implica que, por una parte, produce y crea información y
por otra parte, la incorpora, sea aplicando disposiciones
nuevas al texto contractual, o bien impidiendo la
aplicación de normas derogadas e incluso aplicando
directamente desde un Oficio Registral u otra entidad
pública, por ejemplo, los límites
precisos y deslindes de una propiedad o
efectuando las correspondientes inscripciones que requiere un
contrato para producir efectos, situaciones todas de carácter interactivo; frente a ellas es
posible, además, en contratos de tracto sucesivo, como
el arrendamiento, lograr su cumplimiento permanente a
través de todo su periodo de vigencia: reajustes
automáticos de la cláusula de la renta, cálculo
de intereses por mora, etc. Hay, por ende, una nueva forma de
contratación que altera, obviamente, las formas y su
estructura misma, problemas que hasta el presente,
debían ser resueltos a posteriori y que generalmente
alteraban los efectos del acto; en el contrato
electrónico en cambio,
tales variaciones modifican la esencia misma del acuerdo de
voluntades, ya que los efectos del mismo están
incorporados al acto. Pero además de ser interactivo y
dinámico el documento electrónico es
también de actuación a distancia, con lo cual se
produce un cambio en lo relativo a la formación del
consentimiento. Gráficamente es posible crear un
escenario en el cual cada parte en el contrato, sus respectivos
asesores técnicos, sus abogados, el correspondiente
notario, se encuentren todos presentes en diferentes lugares
del mundo, en salas de video
conferencias y conectadas a un sistema EDI,
produciéndose así una reunión interactiva
y dinámica , en la cual tendrá lugar
la negociación correspondiente, las
discusiones en torno al
contrato, las consultas legales al profesional respectivo, la
legislación aplicable, pudiéndose al instante
revisar los bancos de
datos
jurídicos, la doctrina y la jurisprudencia relativa. Se
podrá luego, de común acuerdo y en un ambiente
interactivo proceder a la redacción del acuerdo, se le dará
la lectura
final al mismo, procediéndose luego, con la
intervención de un Notario de cada lugar donde
están sitas las partes, a la firma electrónica
del mismo, a través del sistema de llave pública,
y procediéndose luego a dar fe del acto por cada notario
cibernético para su valor final.
En lo relativo a los medios de expresión y
comunicación: la revolución cibernética implica grandes cambios en la
mentalidad humana, mucho mayores que los producidos con las
revoluciones anteriores: invención de la imprenta o
de la máquina de escribir; se producen hoy, cambios
estructurales, no en cuanto a la forma de la letra, sino que
cambia el alfabeto, cambian los sistemas escriturales que, de
estáticos se transforman en dinámicos,
autocreativos, y prescinden del elemento papel, para ocupar el
corpus electrónico y el alfabeto binario. Todo ello se
ha hecho posible debido a las llamadas rutas de la
información que permiten la transformación de las
comunicaciones digitales en análogas o
viceversa, la aplicación de los sistemas EDI y la
contratación telemática. Estas inforutas son, o
redes abiertas,
como Internet y
las extranet, o
redes cerradas o internas, o Intranet,
que permiten acceso sólo a quienes forman parte de
una empresa u
organización determinada, impidiendo el
ingreso de extraños.

Finalmente, en cuanto a las formas de organizar la
información, debe tenerse presente que puede ser guardada
o almacenada debidamente clasificada en diskettes, discos duros,
cintas magnéticas, videos, scanner y discos
ópticos, permitiendo su análisis, a través de cualquier
sistema de terminal – computador,
impresora,
aparatos de video, de televisión
– y su manejo y uso puede ser realizado dinámicamente, con
preguntas y respuestas en un sistema de thesaurus o
clasificación asociativa o combinatoria. Finalmente, su
traslado es simple, por ser un medio de archivo poco
voluminoso. Todo ello lleva a la prescindencia del papel, que
requiere de grandes y gruesas ediciones, de archivo en grandes
bibliotecas y que
para su consulta es preciso aplicar un sistema lineal, de
principio a fin.

Documento electrónico y documento
informático

En directa relación con estos grandes cambios
enunciados surge la contratación electrónica que,
como hemos señalado, resulta estructuralmente diferente a
la contratación clásica, propia de los
códigos civil o de comercio; efectivamente, el contrato
electrónico produce importantes cambios – debido a la
realidad virtual en que se desarrolla – sea en torno a las formas
documentales como en cuanto a su contenido mismo, y en
relación con sus elementos esenciales, naturales o
accidentales.

Se alteran así la formación del
consentimiento, en cuanto a las etapas de oferta y
aceptación, además del momento y lugar de su
formación;

Desaparece la unidad de acto – unidad tempero espacial
propia de la expresión del consentimiento contractual –
tanto material – que implica simultaneidad en la
exteriorización de las voluntades – como formal, o
simultaneidad entre las voluntades de las partes y aquella del
Oficial público o funcionario autorizante, y que es de un
doble carácter: en cuanto al acto, debe ser ininterrumpida
(caso del testamento), y en su dimensión papel, debe estar
contenida en un solo instrumento.

Esta última constituye verdaderamente unidad de
texto. De ellas, sólo esta última permanece en el
documento electrónico, y así por ejemplo, la Ley
tipo de UNCITRAL, 1996, en su artículo 8, la considera
refiriéndose a los originales (matrices) de
los mensajes de datos, al disponer que la integridad de la
información será evaluada conforme al criterio de
que haya permanecido completa e inalterada, otorgándole en
el artículo 9, fuerza
probatoria, en virtud de haberse conservado íntegra la
información.

En materia interpretativa, siendo los contratos
electrónicos, interactivos y dinámicos, en ellos se
está produciendo permanentemente cambios que deben ser
interpretados, constituyéndose ellos mismos en verdaderas
fuentes de
interpretación.

Cambios en cuanto a la prueba, especialmente en las
fuentes y medios de prueba, así como en la casación
que varía como consecuencia de la introducción de los contratos
electrónicos.

En materia de asunción de riesgos, por
el dinamismo propio de la contratación electrónica,
– permanente posibilidad de alteraciones y modificaciones en la
emisión de datos -, se producen riesgos y que pueden ser
involuntarios, debidos a caso fortuito y provocados por
disfunciones en el sistema de
información o bien voluntarios, originados en actos
culposos o dolosos y destinados a causar alteraciones en los
programas o disfunciones en los mismos o en los
equipos.

Problemas de derecho
internacional privado, que tienen lugar por ser el contrato
electrónico un contrato a distancia, de tal manera que es
preciso determinar cuál es el momento y lugar de la
formación del consentimiento para establecer la ley
aplicable, el tribunal competente, su asignación a una
justicia
arbitral internacional .

En cuanto a su contenido y forma el documento
electrónico, reviste al igual que el documento per cartam,
un corpus, una grafía y un elemento intelectual o
contenido, sólo que ellos se revelan diferentes en un y
otro caso. Desde un punto de vista amplio, el documento
electrónico es un objeto físico cuya finalidad es
conservar y trasmitir información a través de
mensajes en un lenguaje natural, realizado con
intermediación de funciones
electrónicas. Desde un punto de vista estricto,
éste se transforma en documento informático, en
cuanto solamente la información puede ser recibida por el
ser humano con la intervención de una máquina de
traducción a un lenguaje entendible o
natural, debido a que está elaborado en forma digital, a
través de un sistema alfanumérico o similar y
depositado en la memoria
central del computador.

El primero, desde un punto de vista jurídico e
interpretativo, puede ser asimilado al documento per cartam,
debido a que está elaborado en un lenguaje natural. En
España,
se pueden entender a su respecto, cumplidas las disposiciones
propias tanto de la Ley del notariado de 1862, como del
Reglamento notarial de 1944, y en última instancia es
posible trasladar dicho documento al papel, a través de
una impresora.

El segundo en cambio, el documento informático,
no puede, sin embargo, ser asimilado fácilmente a las
disposiciones relativas a los instrumentos, ya que utiliza un
lenguaje binario y a su calidad de interactivo y dinámico,
características de su esencia.

Hay quienes estiman que es posible, por la vía
interpretativa, asimilarlo al instrumento clásico, entre
los cuales se cuentan algunos autores italianos que
apoyándose en las normas del Código Civil de su
país y en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, le
otorgan valor probatorio. Una situación similar se ha
producido en Estados Unidos y en Canadá, países en
los cuales la prueba informática ha sido estimada como
válida en virtud de decisiones jurisprudenciales, que, en
suma, requieren de acuerdos escritos que puedan ser reducidos a
formas tangibles, entendiéndose que los contratos
informáticos si bien no son escritos, pueden resultar
en tales, ya que pueden ser reducidos a esa forma.

En Nuestro país, siguiendo el mismo matiz, el
documento electrónico queda enmarcado entre los medios de
pruebas a que
se refiere el Artículo 261 de la Ley de trámites
(Ley de Procedimiento Civil Administrativo y Laboral– LPCAL),
en el que se relaciona en su inciso 2 a los documentos. Ya en el
artículo 299 de esa Ley, queda abierta la posibilidad real
de su uso, aún lo distante de la promulgación del
texto (1987), cuando permite ubicarlo, con uso adecuado, dentro
de "cualquier otro medio adecuado", y expresa
textualmente:

No obstante, el Decreto No. 89 "Reglas de Procedimiento
del Arbitraje
Estatal", dictado por el Consejo de Ministros del 21 de Mayo de
1981, establece entre los medios de pruebas fundamentales a los
documentos y el dictamen de peritos.

Especifica en el artículo 88 en qué
consisten las pruebas documentales, dejando la posibilidad de
incluir "otros documentos que puedan aportar elementos en
la controversia que se dirime", en donde por supuesto se
incluyen los documentos electrónicos.

Ya en el artículo 91 permite, de forma similar a
la Ley de Procedimiento Civil, Administrativo y Laboral, enmarcar
los documentos electrónicos dentro de los medios de
pruebas, dado su amplio espectro:

"Artículo 91: Pueden utilizarse como medios
de prueba: fotografías, Películas
cinematográficas, cintas magnetofónicas, fotocopias
o cualquier otro procedimiento de reproducción de imágenes o
sonidos y los originales y copias autorizadas de mapas, planos,
gráficos, telegramas, cablegramas y
radiogramas, cifrados o no; y, en general, cualquier otro medio
adecuado que pueda servir para la justificación,
comprobación o verificación de algún hecho o
circunstancia importante para la decisión de la
controversia."

Hay quienes, estiman que el documento informático
solamente tendrá valor por el más lento, pero
más expedito camino de la modificación legislativa
y por varias razones: 1.- Se determina con precisión el
problema de la suscripción y firma del documento y su
valor jurídico; 2.- La creación y responsabilidad de los terceros proveedores de
servicios; 3.- La asignación de la autoridad
certificadora; 4.- La intervención del Notario y las
formas procesales de sujeción, y 5.- El establecimiento de
las formas ad solemnitatem y ad probationem del
documento.

En relación a esta admisibilidad probatoria,
aún se discute, en Chile, Argentina, España, si el
documento electrónico debe acceder al proceso a
través de la prueba por documentos o bien a través
de peritos o inspección del tribunal.

Existe una clara tendencia a su admisión como
prueba documental, que verdaderamente sí lo es. Así
el Tribunal Supremo Español, ha dicho, en una fecha tan
lejana como 1981, de que no es óbice para que existan
otros objetos que sin tener calidad de documentos escritos,
puedan hacer prueba fidedigna, y más tarde en 1988, ha
agregado que hay medios técnicos que pueden subsumirse en
el concepto mismo de documento.

En cuanto a su naturaleza jurídica se estima que
el documento informático constituye una nueva forma
surgida al amparo de las
modernas técnicas de la electrónica, al cual le es
perfectamente asimilable toda la teoría civil y comercial
de la contratación, con adaptaciones obvias, que debe ser
generado por la vía legislativa y cuyo valor probatorio
debe ser similar al del documento per cartam, una vez adaptado
por la vía legal.

Así considerado, el documento informático,
podrá ser tenido como instrumento privado o
público, en la medida que se cumplan o no los requisitos
que cada legislación contempla en materia de
tales.

Ante la pregunta acerca de si el documento
informático puede llegar a constituir instrumento
público notarial, se concluye de forma afirmativa, que en
cuanto exista una doble adecuación : a) una
adecuación técnica de la informática,
destinada a satisfacer los requerimientos jurídicos
propios de la teoría de la contratación y del acto
escriturario formal y b) una adecuación del Derecho a los
condicionamientos esenciales de la informática, sin que se
afecten los principios
generales y particulares destinados a proteger la escritura
pública y a fiscalizar la labor cautelar del Notario. De
ellas, hay dos de gran importancia: la presencia física de las partes
– inmediación- que posibilita la unidad de acto y la firma
por ellos del documento, la firma digital.

Se debe efectuar luego, un amplio examen comparativo de
los elementos de los documentos per cartam y electrónico:
corpus, grafía, elemento intelectual, para pasar luego,
revista a
aquellos propiamente formales procesales del instrumento
público: lenguaje y estilo, enmienda y corrección
de errores, rogación, los requisitos de la escritura
pública, los deberes notariales – como lo son la
autoría y responsabilidad, el control de
legalidad, el
deber de imparcialidad, el principio de inmediación y el
deber de conservación – el otorgamiento de la escritura –
lectura,
consentimiento, firma, comparecencia de testigos – la
autorización de la misma y los sistemas de archivo y
reproducción de los instrumentos
públicos.

En esta última materia se hace necesario estudiar
los sistemas de archivo de protocolos,
comparándose con los modernos sistemas
electrónicos, caracterizados por la seguridad que brindan,
por la responsabilidad a que quedan sujetos los denominados
terceros proveedores de servicios que son quienes los tienen a su
cargo, por los medios técnicos con que cuentan, tanto
respecto de su conservación como de la reproducción
mediante copias, aún cuando es preciso tener en
consideración que de lege ferenda, deberá ser el
Notario el último responsable de su custodia, guarda,
conservación y reproducción.

Puede concluirse que un sistema de archivo
electrónico de instrumentos públicos de tal calidad
jurídica, deberá consistir en un soporte
suficientemente seguro, durable e
inalterable, que permita contener información debidamente
encriptada, a través de una biblioteca
organizada, con recuperación direccionable de datos –
sistemas thesaurus o similares- cuya certificación y
conservación se encuentre a cargo de la autoridad
certificadora correspondiente (el notario público) y que
técnicamente sea provisto a través del proveedor de
servicios y mediante el cual se puedan emitir copias
electrónicas de los documentos que contiene.

Finalmente, es necesario un examen exhaustivo del valor
probatorio del instrumento público electrónico. Es
preciso considerar las formas en relación con la prueba
documental, los hechos y las formas determinando los efectos
instrumentales en relación con ellas.

La prueba ha de ser conceptualizada, analizado su objeto
y su valoración, y estudiados los sistemas de prueba
legal, aplicable en Chile, de prueba libre y de sana crítica, aplicable entre otros, en gran
medida en Argentina y España.

La prueba por documentos debe ser objeto de especial
atención sea en cuanto a sus formas de
representación, su concepto, las formas de
aportación de la prueba documental al proceso, sea en
tiempo como en forma, y tanto de los instrumentos públicos
como de los privados, la aportación de fotocopias, de
faxes y los documentos provenientes del extranjero

En relación al documento materia de nuestro
estudio, es por otra parte, plenamente aplicable el derecho
constitucional a la prueba. En cuanto a validez del documento
electrónico es preciso concluir que existe una tendencia
mundial a dotarlo de valor probatorio, y así, son varias
las Directrices y Recomendaciones, por ejemplo de la Comunidad
relativas a la regulación del tema, las leyes dictadas en
diferentes países al respecto e incluso el tratamiento
jurisprudencial destinado a dotarlo de valor
probatorio.

LA FUNCIÓN DEL NOTARIO EN EL INSTRUMENTO
ELECTRÓNICO

En todo este desarrollo
tecnológico y la aparición de un nuevo tipo de
instrumento público, como lo es el instrumento y/o
documento electrónico, la función del notario se
hace imprescindible para darle fe a los mismos, por eso su
estudio dentro de la investigación. Claro esta que estos nuevos
instrumentos notariales se deben realizar con la
intervención de un funcionario publico que le de pleno
valor jurídico, importante para la protección de
los mismos, en su conformación se haría la
presencia de esta figura.

El documento notarial, debe de estar firmado como
anteriormente aclarábamos por el autor del mismo, firma
que el caso de los electrónicos debe ser digital, para que
tengan plena seguridad en el acontecer del derecho actual en su
relación con la informática.

Esta problemática es la que ha traído
consigo el problema de la inseguridad de
este tipo de operaciones, tan
vistas en el mundo desarrollado y necesitadas en el resto de los
países.

Desde esta arista se encuentran la confidencialidad y la
autenticidad como unas de las propiedades más importantes
de los documentos electrónicos; refiriéndose la
primera a la posibilidad de mantener un documento
electrónico inaccesible a todos, excepto a una lista de
individuos autorizados. La autenticidad, por su parte, es la
capacidad de determinar si uno o varios individuos han reconocido
como suyo y se han comprometido con el contenido del documento
electrónico. El problema de la autenticidad en un
documento tradicional se soluciona mediante la firma
autógrafa. Mediante su firma autógrafa, un individuo, o
varios, manifiestan su voluntad de reconocer el contenido de un
documento, y en su caso, a cumplir con los compromisos que el
documento establezca para con el individuo.

Los problemas relacionados con la confidencialidad,
integridad y autenticidad en un documento electrónico se
resuelven mediante la tecnología llamada
Criptografía.

En trabajos anteriores se ha visto la importancia de la
firma digital en los documentos electrónicos, y como
mediante este sistema de clave publica o criptografía
cerrada pueden garantizarse de forma segura, efectiva y
pormenorizada estos.

El procedimiento de firma de un documento digital, por
ejemplo, implica que, mediante un programa de
cómputo, un sujeto prepare un documento a firmar y su
llave privada (que sólo él conoce). El programa
produce como resultado un mensaje digital denominado firma
digital. Juntos, el documento y la firma, constituyen el
documento firmado.

Sólo prueba la firma digital que se
utilizó la llave privada del sujeto y no necesariamente el
acto personal de
firma. Por tanto, no es posible establecer con total seguridad
que el individuo firmó un documento, sino que sólo
es posible demostrar que es el individuo el responsable de que el
documento se firmara con su llave privada. En otras palabras, si
un documento firmado corresponde con la llave pública de
un sujeto, entonces el sujeto, debe de reconocer el documento
como auténtico, aunque no lo haya hecho.

En consecuencia, el sujeto debe cuidar de mantener su
llave privada en total secreto y no revelársela a nadie,
porque de hacerlo es responsable de su mal uso.

Por eso una solución para el problema del manejo
de las llaves es el conocido certificado digital. Un certificado
digital es un documento firmado digitalmente por una persona o
entidad denominada autoridad certificadora (AC). Dicho documento
establece un vínculo entre un sujeto y su llave
pública, es decir, el certificado digital es un documento
firmado por una autoridad certificadora, que contiene el nombre
del sujeto y su llave pública. La idea es que quienquiera
que conozca la llave pública de la AC puede autentificar
un certificado digital de la misma forma que se autentifica
cualquier otro documento firmado.

Por tanto, la figura del notario publico es de vital
importancia frente al instrumento electrónico, y de la
firma digital, debido a que el sistema de cifrado se convierte en
una variable primaria del mismo, por lo que debe tener un valor
intrínseco que le vendrá dado por la eficacia de
que lo dotará el derecho en cuanto a seguridad y
garantía, factores ambos que le serán otorgados,
tal como ocurre con el instrumento público per cartam, por
la intervención del Notario en cuanto éste lo
guarnecerá de fe pública y autenticidad

El notario como protector y garante de la seguridad
jurídica cumple un rol estratégico en la sociedad,
dotando de certeza las relaciones entre los particulares al
brindarles asesoría técnico – legal y ajustar su
voluntad a lo establecido en las leyes; bajo la investidura
estatal de la fe pública. Esta función medular de
la actividad notarial, ante el auge del Comercio
Electrónico ha de replantearse muchos de los principios e
instituciones
que le rigen para seguir siendo útil, tributando como
herramienta eficaz en el complejo engranaje que implica la
contratación electrónica y la utilización de
documentos electrónicos en aras de poder
garantizar la confidencialidad de las comunicaciones, la
identidad y capacidad de las partes contratantes, la integridad y
autenticidad de los mensajes en todo el proceso de intercambio
electrónico de información en actos y negocios
jurídicos de naturaleza civil o mercantil.

Se debe ir muy fino en cuestiones tan delicadas y sin
ser conservadora abogo por la cautela. A escala
internacional y México es
un ejemplo a partir del Decreto de 29 de mayo del 2000: Reformas
en materia de Comercio Electrónico al
Código Civil Federal, al Código Federal de Procedimientos
Civiles, al Código de
Comercio y a la Ley Federal de Protección
al Consumidor, no sólo se discute doctrinalmente el
papel del fedatario público en los actos y negocios
jurídicos por medios
electrónicos, sino que ya se están
instrumentando jurídicamente disposiciones que
atañen a instituciones tan importantes como el Protocolo
Notarial. Otro ejemplo al respecto, y que atañe igualmente
a los instrumentos públicos, lo constituye la Ley Modelo sobre
Garantías Mobiliarias adoptada en el mes de febrero del
2002 en el marco de la Sexta Conferencia
Especializada Interamericana sobre Derecho Internacional Privado
celebrada en Washington bajo los auspicios de la
Organización de Estados Americanos. Dicha normativa de
suma importancia para la actividad notarial en su artículo
7 enumera los requisitos mínimos que deberá tener
la escritura pública de constitución de la garantía
mobiliaria y a tal efecto dispone: "La escritura podrá
hacerse a través de cualquier medio fehaciente que deje
constancia del consentimiento de las partes en la
constitución de la garantía, incluyendo el
télex, telefax, intercambio electrónico de datos,
correo
electrónico y medios ópticos o similares, de
conformidad con las normas aplicables en esta
materia."

El cibernotario como solución anglosajona cuyo
rol será el de combinar experiencia legal y técnica
en una sóla especialización y cuyos miembros
ejercerán funciones distintas pero complementarias, para
construir un puente entre el sistema de Common Law y
las jurisdicciones basadas en el sistema del Notariado Latino,
constituye una figura que promete dar respuesta a los retos que
la tecnología, como medio de exteriorización de la
voluntad en las relaciones
interpersonales, impone al Derecho, y que supone la
celebración de contratos entre ausentes perfeccionados por
medio de un sistema telemático.

En tal sentido constituyen funciones del notario
electrónico desde el punto de vista jurídico y
técnico pues suponen un alto grado de
especialización en seguridad dentro de las
tecnologías de la información:

Legalización electrónica de firmas
digitales. La legalización de firma autógrafa ha
sido función a cumplir por el notario tradicional, sin
embargo al generarse documentos electrónicos será
la firma electrónica o digital la que
corresponderá autenticar al Cibernotario. Mediante la
utilización de la firma digital, certificará y
autenticará la identidad del originador de un mensaje
electrónico.
La práctica del cibernotario en el marco de
una infraestructura de clave pública, comprenderá
la verificación de los datos de una persona a efectos de
registrar una clave pública y obtener un certificado,
cuyo procedimiento podrá variar de acuerdo al grado de
certificación que se desee obtener en correspondencia
con los actos y negocios en que utilizará el usuario su
firma digital. De ahí que el notario pueda ser requerido
para establecer únicamente la identidad del usuario o
para realizar una investigación exhaustiva que incluya
su historia
crediticia y criminal.
Autenticaciones o verificaciones acerca de los
términos y ejecución del documento. Estos deben
estar de acuerdo con la ley y surtir todos los efectos
jurídicos que les son atribuidos. De esta manera la
intervención que al notario electrónico cabe en
la documentación informática se
extenderá no sólo a la legalización de
firmas digitalizadas, sino también a la
solemnización electrónica tanto del certificado
que contiene identidad, capacidad y otros requisitos
establecidos por la ley, como la autenticación del
contenido del documento en sí. Ha de determinar la
capacidad de una persona para realizar la transacción de
que se trate, pero también ha de verificar y autenticar
que la transacción misma cumple todos los requisitos
legales y formales para surtir plenos efectos en cualquier
jurisdicción.
Archivo. El Cibernotario, como depositario de los
actos ante él celebrados, procederá a guardar la
documentación y especialmente el certificado emitido, en
sus registros o
protocolos. Realizará así mismo la
expedición de copias del protocolo a su cargo que en un
contexto electrónico equivale a la reproducción
de la información conservada digitalmente.

Depósito notarial a instancia de parte de los
dispositivos para generar y verificar las claves privadas. En
estos casos el notario interviene en el modelo de confianza
para proteger y conservar en un lugar seguro la clave privada
del titular de la firma digital.

Cumplirá de esta manera, con todos aquellos
requisitos que, como Autoridad Certificadora le es exigible desde
el punto de vista de las diferentes legislaciones estatales
norteamericanas y que como notario le cabe desempeñar en
los sistemas legales de derecho escrito, con lo cual podrá
actuar indistintamente respecto de uno u otro sistema, tanto en
materia de legalizaciones como de autenticaciones.

Hay para quienes se encuentran ante la presencia de una
nueva institución, la fe pública
informática, cuyo depositario cumple el rol de tercero
certificador neutral, como dador de una nueva clase de fe
pública, que a diferencia de la fe pública
tradicional, no se otorga sobre la base de la
autentificación de la capacidad de personas, del
cumplimiento de formalidades en los instrumentos notariales o a
los certificados de hechos, sino que se aplica a la
certificación de procesos
tecnológicos, de resultados digitales, códigos y
signaturas electrónicas.

Sucede que el notario cuando certifica procesos
tecnológicos, resultados digitales, códigos y
signaturas electrónicas, está autenticando,
confiriendo veracidad y certeza a hechos, circunstancias o actos
que tienen trascendencia jurídica; está
dotándolos de fe pública que tradicional o
informática sigue siendo única como función
estatal de la que son depositarios y han de ejercer bajo la
égida de la imparcialidad, la legalidad y la formalidad,
pues tratándose además de documentos
públicos electrónicos se requiere cumplir las
exigencias y requisitos que para su otorgamiento establece la ley
y que los dota de ese valor, de esa presunción de
veracidad que en ejercicio de una actividad pública como
la notarial hace que hagan prueba plena por si sólo.
Pienso que las mayores inquietudes giran en torno, no a la
naturaleza de la fe pública, sino a los principios que
fundamentan el Derecho Notarial Latino; como los de Inmediatez,
Permanencia, Matricidad o Protocolo, Representación
Instrumental, o el de Unidad del Acto, por citar algunos, que de
cierta forma se ven amenazados por el ejercicio de una
práctica notarial electrónica, con su consecuente
repercusión en la legislación
sustantiva.

Principios como el de inmediatez están en tela de
juicio cuando se admite, como en el caso mexicano antes
señalado la posibilidad de comunicación por medios
electrónicos entre el notario y los intervinientes;
específicamente la reforma que atañe al
Código Civil Federal cuando en su artículo 1834 bis
establece, entre otras cuestiones, que "en los casos en que la
ley establezca como requisito que un acto jurídico deba
otorgarse en instrumento ante fedatario público,
éste y las partes obligadas podrán generar, enviar,
recibir, archivar o comunicar la información que contenga
los términos exactos en que las partes han decidido
obligarse, mediante la utilización de medios
electrónicos, ópticos o de cualquier otra
tecnología, en cuyo caso el fedatario público,
deberá hacer constar en el propio instrumento los
elementos a través de los cuales se atribuye dicha
información a las partes y conservar bajo su resguardo una
versión íntegra de la misma para su ulterior
consulta, otorgando dicho instrumento de conformidad con la
legislación aplicable que lo rige" ; el
Código de Comercio por su parte dispone en su
artículo 93, a raíz de las reformas que: "en los
casos en que la ley establezca como requisito que el acto
jurídico deba otorgarse en instrumento ante fedatario
público, éste y las partes obligadas podrán,
a través de mensajes de datos, expresar los
términos exactos en que las partes han decidido obligarse,
en cuyo caso el fedatario público, deberá hacer
constar en el propio instrumento los elementos a través de
los cuales se atribuyen dichos mensajes a las partes y conservar
bajo su resguardo una versión íntegra de los mismos
para su ulterior consulta, otorgando dicho instrumento de
conformidad con la legislación aplicable que lo
rige".

La inmediatez supone presencia física obligatoria
de los comparecientes por sí o por representación y
se expresa bajo la fórmula: ante mi, pues la
función del notario es de visu et audito suis
sensibus no obstante en los ejemplos antes
señalados y en cualquiera de los supuestos enumerados como
funciones que competen al notario electrónico, bien puede
no existir contacto físico entre las partes y el
fedatario. Tales circunstancias echarían por tierra el
principio de inmediatez que rige los ordenamientos
jurídicos basados en el sistema del Notariado Latino
dentro de los cuales Cuba no es la
excepción, tal es así que si nos remitimos al
artículo 25 de la Ley 50 de las Notarías Estatales
adoptada en 1984, constataremos como obligatoria la presencia,
por si o por representación, de los comparecientes en el
acto de autorización del documento notarial. Y es que el
notario da fe de lo que ocurre ante él y es capaz de
percibir por sus sentidos.

El notario chileno Eugenio Alberto Gaete califica el
documento electrónico como interactivo, dinámico y
de actuación a distancia y consecuentemente plantea que se
produce un cambio en lo relativo a la formación del
consentimiento cuando de contrato electrónico se trata.
Él sin embargo nos ofrece un esquema gráfico del
proceso de intervención notarial en los negocios
jurídicos perfeccionados por medios electrónicos en
el que, aún sin producirse presencia o contacto
físico directo entre los intervinientes no se vulnera la
inmediatez, pues cada parte y su correspondiente notario en
sección interactiva sellan el acuerdo de tal forma que los
fedatarios públicos respectivos intervienen desde cada
lugar donde están sitos los comparecientes y dan fe de los
actos que ante ellos ocurren. El proceso operaría de la
siguiente forma: "cada parte en el contrato, sus respectivos
asesores técnicos, sus abogados, el correspondiente
notario, se encuentran todos presentes en diferentes lugares del
mundo, en salas de video, conferencias y conectadas a un sistema
EDI, produciéndose así una reunión
interactiva y dinámica, en la cual tendrá lugar la
negociación correspondiente, las discusiones en torno al
contrato, las consultas legales al profesional respectivo, la
legislación aplicable, pudiéndose revisar al
instante los bancos de datos jurídicos, la doctrina y la
jurisprudencia relativa. Luego de común acuerdo y en un
ambiente interactivo se procede a la redacción del
acuerdo, se le da lectura final al mismo, procediéndose
luego, con la intervención de un notario en cada lugar
donde están citas las partes, a la firma
electrónica del mismo, a través del sistema de
llave pública y posteriormente a dar fe del acto por cada
notario."

Visto así esta modalidad de negociación a
distancia, respetando los principios tradicionales,
permitiría la irrupción de nuevas técnicas
informáticas y de telecomunicaciones en las transacciones, que las
dotarían de celeridad en un ambiente ajustado a Derecho y
permeado de la secular certeza jurídica que confiere el
notario.

El principio de permanencia es otro de los cuestionados
sobre todo a la hora de determinar la factibilidad de
que en un futuro el soporte electrónico del protocolo
notarial desplace por completo al protocolo ancestral en soporte
papel y quienes lo hacen se basan fundamentalmente en la
necesaria permanencia del documento físico archivado en la
notaría, que se puede ver, tocar, como algo que da certeza
jurídica al cliente del
notario y que resultaría complicado sustituirlo por un
documento que sólo puede visualizarse.

La legislación cubana en materia notarial, citada
en párrafos anteriores, recoge el principio de permanencia
en su artículo 22 cuando establece: "el protocolo y los
documentos que lo integran no pueden ser extraídos del
local que ocupa la notaría, oficina notarial
o archivo provincial de protocolos notariales en que se
custodian…". Sin embargo entendido el principio de
permanencia como una de las reglas de formación y
conservación de los protocolos que permanecen en la
notaría bajo la custodia del notario, discrepamos un tanto
de esas posiciones detractoras del protocolo notarial
electrónico, pues en la notaría permanece sí
un documento, valorado no de forma restringida, sino en su
concepción amplia, una nueva modalidad documental: el
documento electrónico con las características
propias de su soporte físico y el notario sería
responsable de su custodia, conservación y
reproducción, adoptando las medidas de seguridad
necesarias para su integridad, autenticidad y
confidencialidad.

El punto de discusión no sería entonces el
quebrantamiento del principio de permanencia, en tanto este
seguiría intacto; más bien los cuestionamientos
deberían encaminarse hacia los procedimientos
técnicos y la creación de infraestructuras que
garanticen la necesaria seguridad de la información
almacenada en las bases de datos que habrán de fungir como
protocolos notariales electrónicos dotando al sistema
informático utilizado de cualidades que permitan calificar
al proceso como seguro; de manera que se conserve la integridad,
autenticidad y confidencialidad inherente a los documentos
públicos para su permanencia y resguardo a través
del tiempo en un protocolo de formato digital.

Posturas más vanguardistas como las del abogado y
notario chileno Eugenio Alberto Gaete, defienden la posible
existencia de un protocolo digital que reúna requisitos
técnicos para garantizar su seguridad y que constituya un
soporte electrónico o digital de los instrumentos
públicos, la matriz
digital, el original que queda para la posteridad, dotado de
permanencia para la eventual expedición de copias y
verificación de la autenticidad de los testimonios. Un
original sellado y firmado mediante una firma digital a la que
sólo el notario tendría acceso, y suscrito mediante
las respectivas firmas digitales de los
intervinientes.

Nuestra legislación notarial, a lo largo de su
preceptiva hace alusión al protocolo del notario, pudiera
citarse el artículo 21 de la Ley 50 de las Notarías
Estatales: "El protocolo se forma con los documentos
originales y otros agregados por el Notario durante cada
año natural"; o el artículo 141 de la
Resolución 70 de 1992 que pone en vigor el Reglamento de
la Ley en cuestión cuando estipula que: "Los protocolos
se forman en uno o varios tomos, con las matrices de las
escrituras, actas y demás documentos agregados a los
mismos autorizados por el Notario en cada año
natural…". Este principio notarial muy ligado al de
permanencia supone la existencia de un conjunto de documentos
originales firmados por los comparecientes y por el notario de
manera que las incertidumbres en estos casos están dadas
por la utilización de documentos soportados
electrónicamente y rubricados empleando dispositivos
digitales; mecanismos que ante el desarrollo del estado del
arte en el
campo de la electrónica, las telecomunicaciones, las
aplicaciones criptográficas y biométricas
posibilitan, ciertamente, satisfacer los requisitos de escrito,
original, firma para que pueda avizorarse la alternativa
electrónica de un protocolo notarial como registro de
información auténtica, íntegra, fiable,
susceptible de ulterior consulta y reproducción exacta a
la hora de expedir copias que representen instrumentalmente los
hechos, acontecimientos, negocios, actos jurídicos
formalizados ante notario en tiempo y lugar anterior a su
solicitud, para la producción de los esperados efectos
legales.

Sin embargo aún existen reservas para quienes
tienen en cuenta las desventajas del sistema que puede inhibirse
o colapsar con la consecuente pérdida de los datos en
él contenidos, o el hecho de que la tecnología
está condenada a rebasarse a sí misma y con ello a
tener vulnerabilidades que luego habrán de ser rebasadas
también.

La unidad del acto es otro de los principios notariales
que junto al de inmediatez, permanencia, matricidad o protocolo,
por citar algunos, ha de tenerse en cuenta cuando de actividad
notarial electrónica se trate y es que la unidad del acto
supone audiencia notarial plena dada por la presencia en el mismo
espacio y tiempo de los sujetos del instrumento notarial en el
acto de otorgamiento y autorización del documento
público.

Para Alberto Gaete la contratación
electrónica resulta estructuralmente diferente a la
contratación clásica. El contrato
electrónico al decir del notario chileno produce
importantes cambios debido a la realidad virtual en que se
desarrolla, bien sea en torno a las formas documentales como en
cuanto a su contenido mismo, y en relación con sus
elementos esenciales, naturales o accidentales.
Específicamente en materia de principios notariales, el
autor considera que desaparece la unidad del acto entendida como
unidad temporal y espacial propia de la expresión del
consentimiento contractual, tanto material – que implica
simultaneidad en la exteriorización de las voluntades –
como formal, o simultaneidad entre las voluntades de las partes y
aquella del Oficial Público o funcionario autorizante, y
que es de un doble carácter: en cuanto al acto, debe ser
ininterrumpida, y en su dimensión papel, debe estar
contenida en un solo instrumento. Esta última según
el autor constituye verdaderamente unidad de texto y es la que
permanece en el documento electrónico.

Puede inferirse la exigencia de este principio notarial
en nuestro ordenamiento jurídico del artículo 35
del Reglamento de la Ley 50 de las Notarías Estatales y su
fundamento radica en la necesaria aquiescencia, formal y
negocial, con el contenido del documento que se está
autorizando. Y es que en un contexto electrónico, de
intercambio de información digital entre las partes y el
notario, sancionada y rubricada con sus respectivas claves y
códigos algorítmicos, donde no medie contacto
físico, únicamente podemos hablar, en algún
sentido, de unidad del acto si, reformulando las dimensiones de
espacio y tiempo, las partes y el notario se encuentran en
red,
interconectadas sus computadoras,
realizando todas las operaciones en tiempo real y
verificándose dicha unidad del acto en el ciberespacio,
que al decir de Francisco Epinoza Céspedes constituye " el
espacio de comunicación virtual, espacio racional donde
los individuos conversan e intercambian datos por medio de
terminales y redes entrelazadas". Pero sobre este punto
aún queda mucho por debatir.

Se impone reflexionar sobre estas ideas que prometen
amplio debate y
discusión como única vía para la adopción
de soluciones
técnico – jurídicas adecuadas a los imperativos
propios de las nuevas relaciones que surgen en el campo de la
Informática y el Derecho.

Conclusiones

1. Debido a las cambiantes condiciones y nuevas
plataformas de computación disponibles, es vital el
desarrollo de documentos y directrices que orienten a los
usuarios en el uso adecuado de las tecnologías para
aprovechar mejor sus ventajas.

2. El auge de la interconexión entre redes abre
nuevos horizontes para la navegación por Internet y con
ello, surgen nuevas amenazas para los sistemas computarizados,
como son la pérdida de confidencialidad y autenticidad de
los documentos electrónicos.

3. La Criptografía es una disciplina/tecnología orientada a la
solución de los problemas relacionados con la autenticidad
y la confidencialidad, y provee las herramientas
idóneas para ello.

4. Los usuarios son quienes deben elegir la conveniencia
de una u otra herramienta para la protección de sus
documentos electrónicos.

5. La creación de los fedatarios públicos
electrónicos nos llevará a unas garantías
superiores en la autenticación de los documentos que
circulen a través de las líneas de
comunicación, así como la creación de un
fichero público de control con mayores garantías de
las actuales.

6. Una única Entidad de Certificación de
ámbito universal es inviable, por tanto deberán
existir una o varias redes de autoridades nacionales o
sectoriales, interrelacionadas entre sí y que a su vez den
servicio a los usuarios de sus ámbitos
respectivos

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