Las Causas Eximentes de Responsabilidad Criminal (página 3)

anterior

CAPITULO V

LAS CAUSAS DE
JUSTIFICACION

1- CONCEPTO.

Las causas de justificación representan el
género
de eximentes más importante, las eximentes por
antonomasia. Su eficacia consiste
en suprimir el carácter
antijurídico de una conducta descrita
en en la ley como delito, eximiendo
así a su autor de toda responsabilidad penal o extra-penal.
Jiménez de Asúa las define como: Las que
excluyen la antijuricidad de una conducta que
puede subsumirse en un tipo legal; esto es, aquellos actos u
omisiones que revisten aspecto de delito, figura
delictiva, pero en los que falta, sin embargo, el carácter
de ser antijurídicos, de contrarios al derecho, que es el
elemento más importante del crimen.

Planteada así, la noción de causas de
justificación está estrechamente vinculada al
concepto de
antijuridicidad. Ahora bien; decir que las causas de
justificación excluyen la antijuridicidad, y agregar que
ésta es la contradicción de la conducta con el
ordenamiento jurídico, supone hacer un razonamiento
tautológico, porque la voz antijuridicidad designa
precisamente lo contrario al Derecho. Por esa razón los
penalistas se han esforzado por indagar el contenido material de
la antijuridicidad.

La naturaleza de
este trabajo haría inútil cualquier intento por
exponer las variadas teorías
que se han elaborado en torno al concepto
de la antijuridicidad. Baste con señalar que casi todas
coinciden en la idea de que existe una norma antepuesta al tipo
penal que es la que determina la ilicitud de la conducta. Sobre
esto ya se habló al exponer la evolución moderna de la teoría
del delito, y a lo dicho entonces nos remitimos.

Sólo para recalcar aquella íntima
vinculación de los conceptos de antijuridicidad y causas
de justificación, apuntemos que Bacigalupo,
partidario de la teoría
del carácter indiciario del tipo, propone sustituir el
concepto de antijuridicidad por el de justificación, de
modo que sería antijurídica la acción
típica que no esté justificada. Para el profesor de
la Complutense de Madrid la
comprobación de la ilicitud de una conducta requiere dos
operaciones de
subsunción: ilícita es la acción que se
subsume bajo el tipo de lo ilícito (lesiona una norma) y
no se subsume bajo el tipo de una causa de
justificación.

Resumiendo podemos decir: causas de
justificación son las autorizaciones que neutralizan la
norma antepuesta al tipo penal, permitiendo la realización
de la acción prohibida o la omisión de la
mandada.

2- FUNDAMENTO.

Las causas de justificación tienen su fundamento
en el principio del interés preponderante,
según el cual, cuando colisionan dos bienes
jurídicamente protegidos, la tutela jurídica debe
obrar en favor del interés
superior o mejor. Así, en el estado de
necesidad, el necesitado puede solventar un conflicto de
bienes
salvaguardando el superior a costa del sacrificio del interés
jurídico menos valioso; en tanto que, en la
legítima defensa, se presenta una colisión entre un
interés legítimo (el del atacado) y un
interés ilegítimo (el del agresor) que se resuelve
en favor del primero.

Algunos autores también admiten como fundamento
de las causas de justificación el principio de
ausencia de interés, en el que Mezger
quiso basar la naturaleza
eximente del consentimiento del ofendido, que en realidad no es
una causa de justificación sino de atipicidad.

3- CARACTERISTICAS GENERALES DE LAS CAUSAS DE
JUSTIFICACION

a- Están dadas por todo el ordenamiento
jurídico. Muchas autorizaciones provienen del Derecho Civil,
como el derecho legal de retención que se concede al
depositario, arrendatario o comodatario, entre otros. Otras
provienen del Derecho
Administrativo, comercial, etc.

Por este motivo, las causas de justificación no
se agotan en los casos previstos en el Código
Penal. Son, por el contrario, una lista abierta que se extiende a
todo el ordenamiento jurídico como consecuencia del
principio de que una ley no puede
castigar lo que otra permite u ordena.

b- Contienen una autorización para
realizar la acción típica. En la legítima
defensa, por ejemplo, se autoriza la producción de lesiones o hasta la muerte del
agresor cuando ésta sea racionalmente necesaria para
repeler la agresión ilegítima.

c- Si la situación de justificación
ha sido creada intencionalmente no procede el amparo de una
causa de justificación. Por ejemplo, el que coloca una
bomba en un buque para cobrar la prima del seguro no puede
alegar estado de
necesidad si luego se encuentra en situación de peligro
por haber explotado anticipadamente el artefacto.

d- La existencia de una causa de
justificación requiere el
conocimiento de la situación objetiva que la
fundamenta. Por ejemplo, si un cazador en la montaña mata
a su enemigo de un tiro, ignorando que en ese momento el que
resultó muerto se disponía a matarlo, no se
justifica el homicidio por
legítima defensa, pues, aunque se reúnen las
condiciones objetivas (agresión ilegítima e
inminente y necesidad de disparar para impedirla), falta el
elemento subjetivo (ánimo de defensa), puesto que lo que
ha querido el cazador es matar a su enemigo y no defenderse. Por
eso se dice que en tales casos existe disvalor de la
acción pero falta el disvalor del resultado por ser
éste necesario para evitar otro resultado
jurídicamente dañoso. De esta manera, se da una
situación muy similar a la tentativa, en la que
sólo hay disvalor de la acción, y por ello se ha
propuesto considerar estos casos como tentativas
inidóneas.

4- EFECTOS DE LAS CAUSAS DE
JUSTIFICACION

a- Por ser actos ejecutados conforme a Derecho
sus consecuencias se proyectan sobre todo el ordenamiento
jurídico y suprimen no sólo la responsabilidad penal sino también la civil
y administrtiva.

El estado de
necesidad genera responsabilidad
civil pero no es, en modo alguno, una responsabilidad nacida
ex-delicto, pues no recae sobre el autor del hecho
ni, mucho menos, sobre los partícipes; sino que obliga
únicamente a aquellos en cuyo favor se haya precavido el
mal y en proporción del beneficio que hubieren
reportado.

b- Eximen de responsabilidad no sólo al
autor sino a los partícipes. Esto es consecuencia del
principio de que lo accesorio sigue a lo principal, de donde se
desprende que si el hecho principal está ajustado a
Derecho también serán legítimas las
participaciones accesorias a su ejecución. Así, el
auxiliador de legítima defensa actúa
justificadamente puesto que coopera a un acto justo.

B. LA LEGITIMA DEFENSA

1- Concepto.

La legítima defensa es repulsa de la
agresión ilegítima, actual o inminente, por el
atacado o tercera persona, contra
el agresor, sin traspasar la necesidad de la defensa y dentro de
la racional proporción de los medios
empleados para impedirla o repelerla.

La anterior definición, formulada por
Jiménez de Asúa, condensa las condiciones
exigidas por la generalidad de los códigos de
inspiración hispánica para la existencia de esta
eximente. Por una parte se encuentran las personas
intervinientes: el defensor, que puede ser el atacado o un
tercero, y el agresor. Por otra, se encuentran los requisitos de
la agresión: ilegítima, actual o inminente; y los
de la defensa, que debe ser necesaria y proporcionada.

El Código nicaraguense declara excento de
responsabilidad al que obra en defensa de su persona o
derechos o de la
persona o derechos de otro si
concurren las circunstancias siguientes:

a- Agresión ilegítima;

b- Necesidad racional del medio empleado para
impedirla o repelerla; y

c– Falta de provocación del que hace la
defensa.(Arto. 28, 4)

La mayor parte de los códigos, siguiendo el
modelo
alemán, regulan la defensa necesaria en la parte general,
como eximente afectante a todos los delitos. Otros,
como el francés, el belga y el luxemburgués, y en
América
el haitiano, legislan esta causa de justificación al
tratar los delitos de
homicidio y
lesiones. El legislador nicaraguense, sirviéndose como
modelo del
Código español,
adopta el primer sistema, que es
el que resulta más correcto teniendo en cuenta que no
sólo la vida y la integridad corporal son bienes dignos de
defenderse y que, de igual manera, la legítima defensa no
justifica solamente las lesiones o el homicidio sino cualquier
otro hecho típico, cuando sea necesario para impedir la
agresión.

2- FUNDAMENTO.

La legítima defensa ha sido siempre y en todas
las culturas un acto inincriminable, y por eso Geib
señalaba que esta eximente no tiene historia. Así,
Cicerón, en la oración Pro
Milone afirmaba que la legítima defensa es una ley
innata, no escrita, que recibimos de la naturaleza misma (est
haec non scripta sed nata lex, quam ex natura ipsa arripuimus
); y muchos siglos después, los canonistas decían
que cuando se mata justamente a un hombre, la
ley, y no el hombre, es
quien le mata (Cum homo juste occiditur, lex eum occidit non
tu). Pero el fundamento dado a la no punición de la
defensa necesaria ha sido diverso y muestra una
evolución doctrinal que va de la simple
causa de impunidad a la causa de justificación. Por eso,
Jiménez de asúa rechaza el aserto de
Geib de que la legítima defensa no tiene historia, diciendo que
ésta la han hecho los dogmáticos a fuerza de
querer esclarecer su contenido.

Las diversas teorías
que han formulado sobre el fundamento de la legítima
defensa pueden clasificarse en los siguientes grupos:

a- La legítima defensa como causa de
impunidad: En este grupo se
ubican las teorías que consideran que la legítima
defensa es antijurídica; pero queda impune por razones
utilitarias. Su expositor más preciso es Kant,
para quien el ius puniendi se fundamenta en la justicia
absoluta y la necesidad implicada en la defensa no puede
transformar en justicia la
injusticia; de modo que la defensa es siempre
antijurídica, pero no se castiga porque la necesidad no
tiene ley y aplicar una pena sería inútil. La
tesis
kantiana ha sido criticada por su inconsecuencia, puesto que si
la pena tiene su fundamento en un imperativo categórico
de justicia, ésta no se podría suspender por
consideraciones de utilidad.

En esta misma línea, Geyer
considera que la represión es competencia
exclusiva del Estado y que la defensa, como anticipo de la
pena, constituye una usurpación de la función
pública de reprimir el delito, y por eso es
antijurídica; pero no se castiga por existir igualdad
entre la agresión y la reacción defensiva,
retribuyéndose el mal con el mal, de modo que la pena
vendría a ser un nuevo mal que no tendría nada
que retribuir. La principal crítica que ha merecido esta
postura es que la igualdad
entre agresión y defensa no se encuentra cuando la
reacción termina con la muerte del
agresor, y que si la defensa fuera anticipo de la pena, no se
podría castigar al agresor que sobrevive.

b- La legítima defensa como
causa de inculpabilidad: Esta doctrina fue desarrollada por
Puffendorf y seguida por Carmigani y
Puccioni. Su idea central es que la legítima
defensa no puede ser reprochada debido a la perturbación
anímica que sufre el atacado (vis moral o
miedo insuperable). Sus críticos esgrimen que la licitud
de la defensa no puede hacerse depender de que el atacado
conserve o no su sangre
fría, y Alimena además apunta que "la
defensa del extraño que es la más bella no
podría justificarse".

c- Doctrina positivista: La doctrina
positivista no concibe el delito como un ente jurídico
sino como un fenómeno natural y social, niega el libre
albedrío y fundamenta la pena, que deja de ser un
castigo para convertirse en un medio de defensa social, en la
responsabilidad
social y la peligrosidad del agente. En consecuencia, la
legítima defensa se justifica por la falta de motivación anti-social del fin perseguido
por quien se defiende, puesto que por el contrario, revela la
peligrosidad social del agresor.

Los principales expositores de esta teoría son
Enrique Ferri y Rafael Garófalo y entre
sus seguidores se cuentan Florián, Fioretti,
de Luca y otros miembros de la scuola.La principal
crítica que puede formularse al fundamento positivista
de la legítima defensa consiste en que ni la
antijuridicidad ni sus causas de exclusión, como es la
legítima defensa, son de naturaleza subjetiva sino
principalmente objetiva, por ser el resultado de una
valoración que contrasta la conducta con la norma
jurídica. Por otra parte, la peligrosididad del agente
es un criterio que debe tenerse en cuenta para graduar la pena
y no para determinar la responsabilidad por el
hecho.

d- La legítima defensa como
causa de justificación: Para Hegel, el delito
es la negación del Derecho y la defensa privada es la
negación de esa negación, y como tal, es la
afirmación del Derecho. Con este razonamiento
dialéctico el filósofo alemán
descubrió la verdadera escencia de la legítima
defensa como causa de justificación.

Entre los penalistas, Carrara afirma que la
defensa privada es un verdadero, sagrado derecho, mejor
dicho, un verdadero y sagrado deber, porque tal es la
conservación de la propia persona. Este mismo
autor considera que la defensa pública nace para suplir
la insuficiencia de la privada. De esta idea surge la doctrina
de la subsidiariedad, que Pessina plantea en sentido
inverso, pues cree que la defensa privada es la que suple la
imposibilidad del poder
público para salir en defensa del atacado. En esta misma
línea se colocan las opiniones de Manzini, quien
habla de una delegación hipotética y condicionada
de la potestad de policía del Estado al particular; y
Alimena, quien sostiene que la defensa privada es una
forma de cooperación a la integridad del Derecho puesto
que impide la cosumación de una injusticia cuando no hay
otro medio practicable para hacerlo

.

En la actualidad desaparecen estas
consideraciones que colocan a la legítima defensa en un
segundo plano. En la doctrina moderna se reconoce la
legítima defensa como un derecho primario que no admite
formas subsidiarias de ejercicio. La legítima defensa,
como causa de justificación que es, no se funda en una
delegación de la potestad pública al individuo
por no poderle tutelar el Estado,
sino en el principio del interés preponderante, puesto
que es preferible el interés legítimo del
agredido que el interés bastardo del
agresor.

3- EXTENSION

a- Bienes defendibles

El Código Penal nicaraguense declara excento de
responsabilidad al que obra en defensa de su persona o
derechos o de la persona o derechos de otro. Al hablar de
"derechos", no cabe duda de que la voluntad de la ley es amplia
en cuanto a los bienes suceptibles de defensa. Pueden defenderse,
pues, no sólo la vida y la integridad corporal sino
también la propiedad, la
libertad, el
honor, etc.

Especial atención merece la defensa de los bienes
patrimoniales, que puede generar un conflicto
entre bienes muy desiguales como son la propiedad de
un hombre y la
vida de otro. Sobre este punto, las opiniones de los tratadistas
pueden dividirse en tres grupos:

a- Los que niegan el derecho a defender el
patrimonio
hasta llegar a la muerte
del agresor excepto cuando el ataque a los bienes venga
acompañado de peligro para la persona. En el fondo, esta
teoría niega en forma absoluta la posibilidad de
defender los bienes con la muerte del
agresor, pues cuando existe riesgo para la
persona es ésta la que se defiende y no los
bienes.

Esta postura, sostenida por Carrara,
permitiría que se castigue como homicida a quien dispara
en el momento de la persecución contra el ladrón
que ha robado una parte importante de su capital o un
documento del que depende el porvenir de su familia.

b- Los que creen que todos los bienes
jurídicos pueden defenderse por cualquier medio,
incluyendo la muerte del atacante. Esta es la opinión
dominante entre los autores alemanes. Franz Von Liszt
señala que el bien jurídico más
insignificante puede ser protegido por medio de la muerte del
agresor. Ihering, quien por su parte considera que la
legítima defensa es a la vez un derecho y un deber, en
su obra El fin en el Derecho dice: «
Esta protección que el individuo se debe a sí
mismo no se refiere sólo a lo que es, sino
también a lo que tiene, porque tener es existir de
más completo modo».

Estas ideas pueden llevar a consecuencias
censurables. Piénsese por ejemplo en el caso de un
niño que entra a robar frutas de los árboles de una finca y es sorprendido por
el propietario quien, por ser minusválido, no tiene otro
medio para evitar el robo que abrir fuego contra el
ladronzuelo. Sería una terrible injusticia absolver al
homicida por legítima defensa de la propiedad, como
Liszt y un sector mayoritario de los autores alemanes
parecen proponer con la afirmación de que el bien
más insignificante puede defenderse con la muerte del
agresor.

c-Los que consideran que los bienes
patrimoniales pueden defenderse aún a costa de la vida
del agresor siempre que se reunan los requisitos de necesidad y
proporción en la reacción defensiva. Según
esta posición, la muerte o las lesiones sufridas por el
ladrón serán legítimas cuando no exista
otro medio practicable y menos grave para evitar la
agresión, siempre que exista correlatividad entre el mal
amenazado y el daño causado para impedirlo. De esta
manera, no se justifica un homicidio por la sustracción
de una cosa de poco valor (como
las frutas en el ejemplo anterior), pero sí procede la
legítima defensa contra el robo de un bien que
represente un menoscabo patrimonial irreparable.

Esta última solución al problema
de la defensa patrimonial se debe al aporte hispánico y
sobra decir que es la más justa.

En cuanto al momento de la defensa patrimonial debe
tenerse en cuenta la actualidad de la agesión. La defensa
debe ser in continenti, non ex intervalo. Pero,
¿hasta qué momento dura la agresión?. La
opinión común de los autores es que el ataque dura
hasta que el ladrón se pone a salvo, de modo que puede
haber reacción defensiva contra el que huye pero no contra
el que ha comenzado a detentar la cosa robada o hurtada. Nuestra
opinión es que, en el caso de la defensa patrimonial,
resulta más acertado conceder la eximente mientras el
ladrón esté infraganti, y, en tal sentido,
en Nicaragua no es necesario entrar en elucubraciones tales como
la duración de la invasio rei o el inicio de la
detentatio rei, toda vez que el Código de
Instrucción Criminal ofrece una definición precisa
de la flagrancia: se entenderá delincuente infraganti
el que fuere hallado en el acto mismo de estar preparando el
delito o de acabar de cometerlo, o fuere perseguido por el clamor
público como autor o cómplice del delito o se le
sorprendiere con las armas,
instrumentos, efectos o papeles que hicieren presumir ser tal.
Pero no se tendrá por infraganti, si hubieren pasado
veinticuatro horas desde la perpetración del delito. (
Arto. 85 In.).

Esta última parte establece el límite
temporal de la flagrancia: transcurridas veiticuatro horas desde
la comisión del hecho punible el infractor se ha puesto a
salvo y su captura sólo es posible por medios
legales, quedándo sólo la vía judicial para
la restitución de la cosa. A contrario sensu, durante la
flagrancia el delincuente puede ser capturado por cualquier
ciudadano y perseguírsele para tal fin, de modo que el
despojado podrá dar persecución al ladrón en
el término de veinticuatro horas después de
cometido el delito, y procurarse, durante ese tiempo, el
reintegro de su propiedad por cualquier medio, en tanto sea
necesario y proporcional.

Otro tema controvertido en la defensa patrimonial es el
de los llamados offendícula, que son defensas
preventivas de la propiedad mediante dispositivos
mecánicos o electromecánicos que pueden resultar
letales para el invasor: armas,
electrificación de cercados, trampas, etc. Al respecto se
han elaborado tres teorías:

a- La que niega la legítima defensa
cuando no exista riesgo para las
personas. Esta no hace más que reproducir los argumentos
ya conocidos de que la defensa de los bienes materiales
no puede dirigirse contra la vida del agesor.

b- La que admite la legítima defensa si
se cumplen las condiciones de realidad de la agresión y
necesidad y proporcionalidad del medio empleado para
repelerla.

c- La que considera que se trata del ejercicio
legítimo de un derecho derivado del dominio. El
derecho de propiedad confiere al propietario el derecho de usar
y abusar de la cosa de modo absoluto y con exclusión de
los demás, de modo que puede preparar los medios de
defensa que estime convenientes para repeler un eventual
ataque, y si el invasor muere o resulta gravemente herido, su
actuación es la causa eficiente del resultado sufrido.
Sin embargo, hay que recordar que el ejercicio de un derecho no
puede ser ilimitado. En el campo del Derecho Privado se ha
desarrollado la teoría del «abuso del
derecho», de acuerdo con la cual el carácter
absoluto de la propiedad sufre excepciones cuando se ejercita
abusivamente, sin beneficio para su titular y con perjuicio
para un tercero. En ese sentido, el ejercicio del derecho de
defensa de la propiedad no puede extenderse ilimitadamente al
empleo de
medios que pongan en peligro la vida de las personas. Ahora
bien; los límites
de la defensa patrimonial están dados por el Derecho
Público, que establece como requisitos de cualquier
defensa la realidad de la agresión y la necesidad
racional del medio empleado.

Resumiendo: las defensas patrimoniales predispuestas son
una forma sui generis de la legítima defensa,
siempre que se cumplan las condiciones generales de la misma, de
modo que sin necesidad y proporción no puede haber
eximente. Ambos requisitos deben examinarse en cada caso concreto, pues
las posibilidades que abre la moderna tecnología pueden ser
empleadas no sólo en la defensa sino en la
agresión, y así lo demuestra la
práctica.

En otro orden, la vieja discusión acerca de que
si el conyugicidio in rebus veneris es o no una forma de
defensa del honor conyugal no tiene cabida en el Derecho
nicaraguense. En primer lugar, porque sabemos que el honor reside
en los actos propios y no en la conducta del cónyuge, y
por otra parte, el Código Penal contiene una
disposición expresa sobre el conyugicidio por adulterio
como homicidio atenuado (Arto. 130 Pn.), regla especial que
prevalece sobre la general. Lo más que podría
concederse es una causa de inculpabilidad por grave
perturbación de la conciencia, si es
debidamente acreditada.

Para concluir el tema de los bienes bienes defendibles,
el autor desea expresar su desacuerdo con la tesis de que
en la repulsa de una violación el bien jurídico que
se defiende es el honor, como lo creen Jiménez de
Asúa, Díaz Palos, Alimena,
Manzini y otros, pues de acuerdo con la idea de que el
honor depende de nuestros propios actos, la violación no
puede deshonrar a la mujer, al
hombre o al menor que han sido víctimas de este delito. Lo
que se defiende al repeler la agresión sexual son bienes
mucho más elevados como la autodeterminación
sexual, que no es otra cosa que una forma de libertad, la
integridad físico-psíquica o hasta la vida misma, y
por esta razón la muerte del agresor será siempre
una consecuencia legítima y proporcionada de la defensa,
si es además necesaria.

b- Personas intervinientes

i- Sujeto activo.

La defensa propia puede realizarla cualquier persona
humana aunque se trate de un inimputable, puesto que si tiene
capacidad de acción antijurídica es
correlativamente capaz de repeler una agresión
ilegítima. Las personas jurídicas, por el
contrario, no pueden ser sujeto activo de la legítima
defensa porque carecen de capacidad penal.

La defensa de terceros puede actuarse en favor de toda
clase de personas, sean naturales o jurídicas. Estas
últimas pueden ser defendidas en sus derechos,
particularmente en la propiedad. Los inimputables pueden ser
defendidos del mismo modo que pueden defenderse por ellos mismos.
El feto, como portador de un interés jurídicamente
protegido, puede ser sujeto pasivo del delito y en consecuencia
procede su defensa. El cadáver, en cambio, no
puede ser sujeto paciente de la infracción penal y por
eso, cuando se impide una profanación, lo que se defiende
es el sentimiento colectivo de respeto a los
difuntos.

ii- Sujeto pasivo.

La legítima defensa cabe contra cualquier agresor
que tenga capacidad de acción. Los inimputables tienen
motivación, aunque ésta sea morbosa,
y, por ende, la defensa puede dirigirse en su contra. No procede,
en cambio, la
legítima defensa contra el que está sometido a una
fuerza
física
irresistible ni contra el inconsciente. En tales casos hay estado
de necesidad pero no legítima defensa, y de igual manera
ocurre con el ataque de una muchedumbre cuando no se puedan
individualizar los atacantes. Tampoco cabe la defensa contra el
animal fiero o las fuerzas de la naturaleza, a menos que el
animal haya sido azuzado contra el atacado o que las fuerzas
naturales sean empleadas como instrumento de la
agresión.

Aunque el suicidio no
esté tipificado como hecho punible, es lícito
defender a un tercero de su propio ataque, en
consideración a las siguientes razones:

a- La vida es un derecho fundamental y como tal
es inalienable, imprescriptible e irrenunciable. Por eso, nadie
tiene capacidad para atentar contra la vida, aunque sea la
propia.

b- No es necesario que la agresión que da
origen a la defensa constituya delito, basta con que sea un
ataque ilegítimo contra un bien jurídicamente
protegido.

4- REQUISITOS DE LA LEGITIMA DEFENSA

El Código Penal, Arto. 28, inciso 4º,
establece como requisitos de la legítima
defensa:

a- Agresión ilegítima;

b- Necesidad racional del medio empleado para
impedirla o repelerla; y

c- Falta de provocación del que hace la
defensa.

a- La agresión

La agresión es el primer requisito de la
legítima defensa. Sobre ella gira toda la eximente, ya que
sin agresión sería impensable cualquier defensa.
Conviene, por tanto, precisar qué se entiende por
agresión, o en otro giro, contra qué conductas
procede la legítima defensa.

En la doctrina y jurisprudencia
tradicionales, la agresión se identifica con los actos de
fuerza material. Así, en sentencia de las 9:30 a.m. del 22
de marzo de 1980, la Corte Suprema de Justicia sostiene que
por agresión ilegítima debemos entender el
acometimiento o ataque físico o material de que una
persona hace víctima a otra. Este concepto supone una
restricción que no se justifica si se tiene en cuenta que
la ley habla de agresión a la persona o derechos de la
persona, de manera que pueden ser objeto de agresión no
sólo la vida y la integridad corporal, sino todos los
bienes jurídicos de la persona. Al respecto resulta
oportuno recordar que de conformidad con la Ley Nº
230 el delito de lesiones comprende no sólo el
daño a la integridad física sino
también la lesión psicológica, de manera que
incluso el ataque a la persona supera el simple acometimiento
físico, abarcando así las ofensas, injurias,
amenazas y cualesquiera otras formas de inmisión
antijurídica.

Jiménez de Asúa, superando la
también limitada interpretación jurisprudencial
española, ofrece la siguiente definición de la
agresión ilegítima: acto con el que el agente
tiende a poner en peligro o a lesionar un interés
jurídicamente protegido. De acuerdo con esta
definición, la agresión debe provenir de un acto
humano. En consecuencia, el ataque de un animal, las fuerzas de
la naturaleza, el acometimiento de quien está sometido a
una fuerza irresistible o en estado de inconsciencia, no
constituyen agresión sino peligro, por lo que no cabe la
legítima defensa, pero sí el estado de necesidad.
Por otra parte, la agresión debe producir un peligro o
lesión, actual o inminente, contra un bien
jurídicamente protegido y revelar una tendencia del
agresor, es decir, voluntad de ataque. Si falta la voluntad de
ataque no hay agresión, como sucede en los casos de
inconsciencia y fuerza física. Del mismo modo, quedan
fuera del concepto de agresión los ataques aparentes, como
las bromas, y aquellos casos en los que no se tiene
intención seria de consumar la amenaza. Situaciones de
esta naturaleza podrían generar error de
prohibición pero no justificación.

La agresión debe ser ilegítima o, en un
sentido más técnico, antijurídica, es decir,
contraria al Derecho. La agresión es antijurídica
cuando el agredido no está obligado a soportarla, o bien,
cuando no está justificada. Por ejemplo, el ladrón
sorprendido infraganti que resiste a su captor,
riñendo con éste, y le da muerte, no puede alegar
legítima defensa, puesto que el ataque que sufrió
estaba justificado precisamente por legítima defensa y no
cabe legítima defensa contra actos
justificados.

Tampoco cabe la eximente en el caso de la riña
mutuamente aceptada, en la que cada uno de los contendientes es
agresor recíproco del otro. No hay, en consecuencia,
agresión y reacción defensiva, sino ataque y
contraataque. En cambio, sí hay legítima defensa
cuando la reyerta sea motivada por la defensa "que de sí
mismo haga la víctima" (arto. 144 Pn.).

La agresión además debe ser actual o
inminente. Aunque el Código nicaraguense no emplee estos
términos, el tiempo
hábil de la defensa está implícito en el
texto mismo de
la ley, que habla de impedir o repeler la agresión: se
repele lo actual y se impide lo inminente. La ausencia de esta
condición hace desaparecer la legitimidad para dar lugar
al llamado exceso extensivo en la defensa, que se verá
más adelante.

¿Puede una omisión constituir
agresión?. Si hemos apuntado que la agresión
comprende conductas que van más allá del simple
acometimiento físico, debemos, en consecuencia, aceptar la
posibilidad de que existan agresiones omisivas. Piénsese
por ejemplo en el caso que plantea el artículo 161 Pn.: el
capitán de buque o patrón de embarcación o
aeronave que abandona en lugar o playa desierta a individuos que
lleva a bordo. Al obligar por la fuerza al capitán a que
tome el mando de la nave se estará ejerciendo
legítima defensa, pues es claro que su conducta omisiva es
una agresión a los intereses legítimos de las
personas abandonadas.

b- Necesidad racional del medio empleado para
impedirla o repelerla: La necesidad de la defensa es una
condición sine qua non para la existencia de
esta eximente y no debe confundirse con la simple inevitabilidad
del mal que se trata de impedir. Si la legítima defensa es
una forma privilegiada de necesidad, debe sujetarse a los
requisitos generales del estado de necesidad, de modo que no
puede sacrificarse un bien superior para salvar otro
insignificante. Ya hemos visto los excesos a los se podría
llegar si se admite que cualquier bien puede defenderse por
cualquier medio. La necesidad del medio empleado debe juzgarse en
cada caso concreto
atendiendo a la imposibilidad de emplear otros medios, a la
gravedad del ataque y su irreparabilidad, al bien jurídico
que se defiende y al resultado típico que surge de la
reacción defensiva. Sobre este requisito fundamental de la
legítima defensa Enrique Bacigalupo nos dice que
para establecer si la reacción defensiva es o no necesaria
es preciso recurrir a un método
hipotético-comparativo: debe pensarse qué
comportamientos podía ejecutar el agredido para repeler la
agresión o para impedirla y tomar en consideración
el que hubiera causado menos daños. Al mismo tiempo
debe tenerse en consideración que ante la agresión
actual o inminente el atacado está en una situación
de necesidad y azoramiento que debe solventar con prontitud. Por
ello conviene recordar las palabras de Silvela, autor del
primer Tratado de Derecho Penal
español, quien decía que en tal situación no
puede exigirse al agredido: La suficiente tranquilidad de
espiritu para hacer los raciocinios, cálculos y
comparaciones que fácilmente se ocurren en la tranquilidad
del gabinete.

De la misma manera que en la agresión se exige
voluntad de ataque, en la reacción debe existir
ánimo de defensa. Este es un requisito que ha dado lugar a
controversias en la dogmática penal, pero que teniendo a
la vista el Código Penal nicaraguense, debe aceptarse sin
reparos. En efecto, el texto legal
nos dice: Están exentos de responsabilidad
criminal:…4º- El que obra en defensa de su persona o
derechos… Como modo adverbial que es, la locución
en defensa indica un modo de obrar, una finalidad o
tendencia: el animus
deffensionis.

c- Falta de provocación del que hace la
defensa: Este es un requisito común de la
agresión y la defensa, pues de igual manera supone una
agresión no provocada como una defensa ajena a la
provocación. Provocar significa Desafiar a alguien para
que haga una cosa. Molestar a alguien para que se irrite. Hay
provocación cuando el agredido ha dado motivo a la
agresión con su actuar anterior o concomitante al ataque;
pero no debe confundirse la provocación con una conducta
agresiva, pues en tal caso, el primer agredido actúa en
legítima defensa, y no hay legítima defensa contra
legítima defensa.

Para excluir la legítima defensa, la
provocación debe ser suficiente. Al respecto
Jiménez de Asúa advierte: Se ha de ser
por demás prudente al interpretar la suficiencia de la
provocación… Si en un episodio del juego hacemos
una jugada sucia de ajedrez o de
naipes y recibimos un insulto del perjudicado y en nuestro
apasionamiento sacamos un revólver para contestar al que
primero injurió, él no debe cruzarse de brazos por
haber provocado insuficientemente la agresión nuestra,
sino que debe tener el derecho de defenderse, y concluye el
maestro español afirmando que el problema de la
determinación de la suficiencia de la provocación
debe resolverse mediante un proceso
empírico-cultural. Díaz Palos por su parte
señala: Lo difícil es determinar esa
suficiencia, esa causalidad, como siempre que se trata de
sorprender la eficacia causal
de todo acto humano, en el que tanto juega la constelación
de condiciones que le acompañan.

Resulta claro que el provocador no queda obligado a
soportar la agresión desproporcionada del provocado, que
siempre será ilegítima. Lo que sucede es que la
reacción defensiva no podrá entonces ampararse en
legítima defensa, pero sí queda a salvo la
posibilidad de una defensa inculpable. Una vez más,
Díaz Palos nos ilustra diciendo que al provocador
no puede exigírsele esperar estoicamente la muerte,
pues en la situación de apuro por él creada no se
le puede exigir impávido su sacrificio, aunque su obrar ya
no puede ampararse con el excelso manto de la
justificación.

La provocación puede ser intencional, dolosa, y
en tal caso no habrá defensa legítima ni
inculpable, pues estaríamos en presencia del llamado
pretexto de legítima defensa, que no puede
absolver por ser una forma de premeditación, una
agresión buscada ex-profeso para cometer el
delito impunemente so pretexto de legítima defensa.
Jiménez de Asúa ejemplificaba el pretexto de
legítima defensa diciendo que una en agresión
provocada para vengarnos de secretos resquemores contra otro a
quien sabemos excitable; si le excitamos o le provocamos con
burlas, en voz baja, haciendo que el individuo explosivo saque un
arma, para así matarle con todas las apariencias de una
causa de justificación, no ejecutamos una defensa
legítima, sino que la hemos buscado como pretexto y no nos
será aprovechable.

Puede también ocurrir que la provocación
haya sido culposa, negligente, es decir, producida con la
posibilidad de prever que desataría la agresión. En
tal caso queda excluída la legítima defensa pero
sobrevive la defensa inculpable.

5- LIMITES DE LA
LEGITIMA DEFENSA: EXCESO DEFENSIVO Y DEFENSA
PUTATIVA.

Los requisitos de la legítima defensa
actúan como límites de la misma, pues, de faltar
uno de ellos desaparece la eximente. En tal caso puede
haber:

1. Exceso en la defensa: Puede haber exceso en
la causa o exceso en los medios. En el primer caso, llamado
exceso extensivo, la agresión aún no ha empezado
o ya ha terminado, faltando así la actualidad o
inminencia de la agresión. En el segundo hay exceso
intensivo, lo que hace desaparecer el requisito de la necesidad
del medio empleado. El exeso defensivo adquiere importancia
para determinar la culpabilidad o graduar la pena conforme al
sistema de
atenuantes.

2. Defensa putativa: Es la falsa
suposición de una situación de defensa que no
existe por ser imaginaria la agresión. El
hipotético defensor se encuentra afectado por un error
de prohibición, mismo que pertenece a la
problemática de la culpabilidad y no de la
justificación. La defensa putativa será abordada
al tratar del error de prohibición.

6- PRESUNCION DE LEGITIMA DEFENSA

El Código Penal hace especial alusión a la
defensa de la morada durante la noche, estableciendo una
presunción de legítima defensa en favor del que
repele la invasión nocturna. Se trata de una
presunción acerca de la inevitabilidad del error de
prohibición, que no es una causa de justificación
sino de inculpabilidad; pero el legislador ha querido conceder la
justificación y por eso se dice que más que una
presunción se trata de una ficción jurídica,
en virtud de la cual bastará la simple incursión
nocturna para que se reputen como existentes la agresión,
la necesidad del medio empleado y la falta de
provocación.

C. EL ESTADO DE NECESIDAD

1- CONCEPTO

Sebastián Soler lo define como: una
situación de peligro para un bien jurídico, que
sólo puede salvarse madiante la violación de otro
interés jurídico. Por su parte,
Von Liszt dice que el estado de necesidad es:
una situación de peligro actual de los intereses
protegidos por el derecho, en el cual no queda otro remedio que
la violación de los intereses de otro jurídicamente
protegidos. En nuestra modesta opinión, creemos
que sería preferible no hablar de violación, pues
toda violación significa un ataque al Derecho, y si el
estado de necesidad es una causa de justificación, elimina
la ilicitud del acto. Por eso, nos permitimos ofrecer la
siguiente definición: el estado de necesidad es un
conflicto entre dos bienes jurídicamente tutelados que
surge de una situación de peligro actual o inminente no
creada por el necesitado, en la cual se sacrifica el bien
inferior para salvaguardar el interés jurídico
más valioso, siempre que no haya otro medio practicable y
menos perjudicial para evitar el mal que se trata de
impedir.

La definición que antecede se ha querido formular
incluyendo en ella los elementos del estado de necesidad como
son:

a- La situación de peligro real, actual o
inminente.

b- La diferencia valorativa de los bienes en
conflicto.

c- La imposibilidad de evitar el mal de otra
manera.

2- DIFERENCIAS CON LA LEGITIMA DEFENSA

El estado de necesidad es, junto con la legítima
defensa, una de las más antiguas causas de
exclusión de la responsabilidad penal y tienen ciertamente
un origen común: la necesidad. En Alemania, por
ejemplo, los tratadistas hablan de un derecho de necesidad
que comprende el estado de necesidad propiamente dicho
(Notstand) y la defensa necesaria (Notwehr).
Conviene por ello señalar las diferencias que hay entre
ambas:

a- La legítima defensa es una reacción y
el estado de necesidad es una acción.

b- En la legítima defensa colisionan un
interés legítimo y uno ilegítimo, mientras
que en el estado de necesidad hay un conflicto entre dos bienes
legítimos.

2- FUNDAMENTO

Al igual que hemos visto al hablar del fundamento de la
legítima defensa, los tratadistas han encontrado
diferentes fundamentos para explicar la no punibilidad del estado
necesario. Estas se clasifican en doctrinas subjetivas y
doctrinas objetivas.

Entre las primeras destacan:

a- El estado de necesidad como causa de
impunidad: Se basa en la idea de la inutilidad
práctica de la represión. En el estado de necesidad
el hombre se
decide por causar un daño para evitar un mal
inmediato sin pensar en el mal remoto (la pena). De
esta manera, si la amenaza de la pena es incapaz de motivar un
comportamiento
distinto, el castigo carece de finalidad y es, por tanto,
inútil. Sostienen esta doctrina Kant, Feuerbach,
Romagnosi, Bentham y Carmignani.

b- El estado de necesidad como causa de
inimputabilidad: Este es el fundamento que se dió al
estado de necesidad entre los glosadores y en el Derecho
intermedio. Su punto central es que el agente actúa
coaccionado por la amenaza de un mal: vis moral.
Filangieri decía: Si bien las leyes civiles
deben inspirar la perfección moral, no
tienen derecho de exigirla, pueden dar mártires al
heroísmo, como la religión los ha dado
a la fe, pero no pueden penar a los que no tienen el valor que
exige un esfuerzo de esta especie.

b- Doctrina positivista: Para los positivistas en
el acto necesario no hay un móvil antisocial, de manera
que el agente debe quedar impune, no porque el acto deje de ser
antijurídico, sino porque su autor no acusa peligrosidad.
Siguen esta doctrina Ferri y
Garófalo.

Las teorías objetivas son:

a- La que ubica el estado de necesidad fuera del
Derecho: Esta posición tiene su origen en doctrina
filosófica de Fichte. Para el filósofo
neo-idealista alemán, la existencia del Derecho tiene como
condición sine qua non la convivencia
humana. Cuando cesa la posibilidad de coexistencia
pacífica no hay cuestiones de derecho sino simplemente de
hecho. Así, el estado necesario no es ni conforme ni
contrario al derecho, está fuera de él.

b- La que ubica el estado de necesidad fuera del
Derecho
Penal: Sus expositores son Mayer y Halscher
para quienes el estado de necesidad, si bien queda impune, es un
acto dañoso y antijurídico constitutivo de delito
civil.

c- El estado de necesidad como causa de
justificación: Entre los autores modernos es
universalmente aceptada la naturaleza justificante del estado
necesario con apoyo en el principio del interés
preponderante. En efecto, el necesitado, al sacrificar un
interés jurídico de menor valor para salvaguardar
un bien de mayor entidad cuya pérdida es inminente,
realiza un acto conforme a Derecho que hace desaparecer la
antijuricidad del acto.

3- EXTENSION

Conforme la fórmula seguida por el legislador
nicaraguense, cualquier bien jurídico es suceptible de
salvarse en estado de necesidad, pues el texto legal sólo
exige que se trate de evitar un mal. Sin embargo, la
colisión de bienes está limitada a los daños
causados en la propiedad, de manera que no puede dirigirse la
acción necesaria justificante contra las personas, al
tenor del inco. 7º del citado arto. 28 Pn., que dice:
«El que para evitar un mal ejecuta un hecho que
produzca daño en la propiedad
ajena…».

En cuanto a las personas intervinientes, al igual que en
la legítima defensa, se acepta el auxilio a
tercero.

4- REQUISITOS

El Código Penal señala como requisitos del
estado de necesidad justificante los siguientes:

a- Realidad o peligro inminente del mal que se
trate de evitar: La realidad del mal es una conditio
sine qua non para la existencia del estado de
necesidad. Si el peligro fuera aparente o imaginario
podría existir una causa de inculpabilidad por error de
prohibición, pero no estado de necesidad. Como en la
legítima defensa el peligro debe ser actual o inminente.
Si no lo es, desaparece la necesidad, que es la escencia de
esta eximente como su mismo nombre lo indica.

Además, el mal ha de ser ajeno al agente, lo
que significa que éste no debe estar obligado a soportar
el sacrificio del bien propio, ni haber provocado
intencionalmente la situación de necesidad, tal como
quedó dicho al exponer las caracteristicas generales de
las causas de justificación.

b- Que el mal que se trata de evitar sea mayor que
el causado para evitarlo: En esta segunda condición
descansa la naturaleza justa del estado necesario según
la preponderancia de intereses: se requiere que el
interés que se salva sea valorativamente mayor que el
bien sacrificado. Para determinar la diferencia valorativa de
los bienes en conflicto debe tenerse en cuenta: i- La
relación jerárquica de los bienes
jurídicos (P. ej. la vida es superior a la propiedad), y
ii- El mayor merecimiento de protección jurídica
en la situación concreta (P. ej: una obra maestra de un
artista de reconocidos méritos, como Rodrigo
Peñalba, es merecedora de mayor protección que
una pared que se destruye para rescatar la pintura
durante una inundación).

c- Que no haya otro medio practicable y menos
perjudicial para impedirlo: Este requisito lo que exige es
que la acción sea necesaria. La necesidad de la
acción debe valorarse del mismo modo que la necesidad de
la reacción en la legítima defensa, y a lo dicho
al respecto nos remitimos, con la salvedad de que en el estado
de necesidad la proporción del mal causado tiene
regulación autónoma en el requisito anterior, que
requiere la valuación de los intereses en
conflicto.

Como en la legítima defensa, además de los
requisitos enumerados, es necesario que el agente haya obrado con
el propósito de salvar el bien jurídico más
valioso. El animus defensionis de la
reacción defensiva es análogo al animus
consevationis de la acción necesaria. El elemento
subjetivo está implícito en la letra misma del
Código, que declara que está excento de
responsabilidad el que para evitar un mal
ejecuta un hecho que produzca un daño…

5- ESTADO DE NECESIDAD POR COLISION DE
DEBERES

El estado de necesidad por colisión de deberes se
presenta cuando una persona que está obligada a cumplir
dos deberes excluyentes entre sí, cumple con una
obligación e incumple la otra. Se trata de una
omisión por causa legítima, que es en sí
misma una causa de exención de responsabilidad
independiente ( Arto. 28, inco. 11º).

6- ESTADO DE NECESIDAD POR COLISION DE BIENES DE
IGUAL JERARQUIA

Cuando colisionan dos bienes de igual jerarquía,
especialmente cuando se trata de vidas humanas, no hay mal mayor
ni menor, y en consecuencia no hay estado de necesidad
justificante. Se trata de una causa de inculpabilidad si en las
circunstancias en que se comete el acto no podía
razonablemente exigirse al autor el sacrificio del bien amenazado
(Arto. 28, inco. 6º).

7- EFECTOS

Por ser una causa de justificación, en el estado
necesario no hay antijuridicidad, en consecuencia:

i- Exime de responsabilidad tanto a los autores como a
los cómplices y encubridores;

ii- Causa responsabilidad
civil, pero no basada en la ilicitud del acto sino en el
beneficio obtenido y no recae sobre el autor sino sobre las
personas favorecidas por la acción:

Arto. 39.- En el caso del inciso 7 del Arto. 28 son
responsables civilmente las personas a cuyo favor se haya
precavido el mal y en proporción del beneficio que
hubieren reportado.

Los tribunales señalarán, según
su prudente arbitrio, la cuota proporcional de que cada
interesado deba responder.

Mas si la responsabilidad se extiende al Estado o a
la mayor parte de una población, o el daño se hubiere
causado con intervención de la autoridad o no
pudiere hacerse de un modo equitativo la asignación de
cuotas o la designación de personas responsables ni
aún aproximadamente, entonces se hará la
indemnización en la forma que establezcan las leyes o
reglamentos especiales; y a falta de éstos, conforme a los
principios
generales de justicia.

iii- No cabe legítima defensa contra el
necesitado, puesto que su actuación es legítima y
no hay legítima defensa contra actos
justificados.

D. EL CUMPLIMIENTO DE UN DEBER O EJERCICIO LEGITIMO
DE UN DERECHO, AUTORIDAD,
OFICIO O CARGO.

Por influencia de la tradición española,
el legislador nicaraguense se refiere al cumplimiento de un
deber, ejercicio de un derecho, autoridad, oficio o cargo como si
se tratara de cinco categorías diferentes. Sin embargo, el
ejercicio de autoridad, oficio o cargo sólo pueden
justificar en cuanto impongan un deber o concedan un derecho, que
son las verdaderas causas de justificación.

1- CUMPLIMIENTO DE UN DEBER

Se presenta como causa de justificación cuando
colisiona con otro deber que se ha incumplido, por eso, en la
mayor parte de los casos se trata de una omisión por
causa legítima que debe regirse por las reglas de
ésta, las que serán estudiadas más
adelante.

Algunos casos especiales de cumplimiento de un deber
son:

a- Actos ejecutados en cumplimiento de funciones
públicas: embargos (Arto. 886 Pr.), detenciones
(Arto. 83 In.), allanamiento de morada (Arto. 136 In.),
etc.

b- Actos ejecutados en cumplimiento de deberes
ciudadanos: Detención de delincuente in fraganti (
Arto. 84 In.), revelación de secretos amparados en el
sigilo profesional cuando cuando la ley impone la
obligación de hacer tales revelaciones (Arto. 404 Pn.).,
etc.

La Ley No. 285, Ley de Reformas y Adiciones a la
Ley No. 177, Ley de Estupefacientes, Sicotrópicos y
otras Sustancias Controladas, contiene en su
artículo 73 una eximente de responsabilidad penal
relacionada con el sigilo bancario. Este artículo
establece que las comunicaciones de buena fe de las informaciones
obtenidas y proporcionadas por personas, empleados o
funcionarios de la Comisión Financiera, en cumplimiento
de su trabajo y suministradas observando los procedimientos
de ley, no constituyen violación de las restricciones
que sobre revelación de información existan por vía
contractual o por disposición legal o reglamentaria y no
implican para las personas obligadas ningún tipo de
responsabilidad.

2- CASO ESPECIAL DE LA OBEDIENCIA
DEBIDA

Muchos autores, e incluso algunos Códigos como el
hondureño, tratan la obediencia debida dentro de las
causas de justificación por considerar que la obediencia
jerárquica es una modalidad especial del cumplimiento de
un deber. Hoy, sin embargo, gracias al aporte de Max Ernesto
Mayer, se comprende que la obediencia es en realidad una
causa de inculpabilidad. En efecto, cuando el agente ejecuta un
hecho típico en cumplimiento de una orden lo hace en la
creencia de que lo ordenado es legítimo. Hay entonces un
error de prohibición que suprime la culpabilidad de quien
obra por error; pero el hecho continúa siendo
antijurídico y es responsable de él quien lo
ordenó.

Por lo expuesto, la obediencia debida debe ser estudiada
en el capítulo de las causas de inculpabilidad y, por
ahora, sólo importa dejar claro que quien, en virtud de
una orden de autoridad civil o militar, realiza una conducta
descrita en la ley como delito no actúa
justificadamente.

3- EJERCICIO DE UN DERECHO

Aquí, debe diferenciarse cuando el ejercicio del
derecho recae sobre bienes propios de cuando recae sobre bienes
ajenos. En el primer caso, hay ausencia de tipicidad, por
ejemplo, si el autor destruyere, inutilizare o deteriorare una
cosa propia no hay hecho típico de daños,
igualmente, si entrara a su morada por lugar no acostumbrado no
habrá violación de domicilio. En el segundo caso es
cuando surge la justificación, siempre que se cumpla con
las condiciones requeridas para el ejercicio del derecho. Entre
los derechos especialmente conferidos tenemos:

a- Derecho de corrección disciplinaria:
Es la facultad que confieren las leyes para castigar
moderadamente a las personas que están sometidas a ellas
por la vía educativa, en especial a los padres sobre sus
hijos no emancipados (Arto. 73 Cn. y Artos. 23, 24 y 55 inciso
a, Ley 287).

b- Derecho legal de retención: Es la
facultad legal que en ciertos casos se concede al acreedor para
retener en su poder un
bien o derecho de su deudor como garantía de su crédito. Gozan del derecho de
retención: el nudo propietario sobre los bienes del
usufructo mientras el usufructuario no cumpla la
obligación de hacer inventario y
prestar fianza (Arto.1506 C.); el usufructuario o sus herederos
sobre los frutos del inmueble una vez terminado el usufructo
para reintegrarse el aumento de valor que tuviere la finca por
efecto de las reparaciones extraordinarias (Arto. 1514 C.); el
poseedor de buena fe sobre la cosa que debe restituir hasta ser
indemnizado de los gastos en que
hubiere incurrido para su conservación (Arto. 1749 C.);
el comprador con cláusula de retroventa sobre el
inmueble hasta el reembolso del precio, los
gastos de
entrega, los gastos del contrato y las
reparaciones ordinarias (Arto. 2692 C.); el locatorio sobre la
cosa arrendada hasta ser pagado de las mejoras y gastos que
corresponden al locador (Arto. 2848 C.); el constructor de cosa
mueble mientras no se le pague el precio
(Arto. 3071 C.); el porteador sobre los efectos transportados
para el pago de sus servicios
(Arto. 3118 C.); el mandatario sobre los objetos que haya
recibido por cuenta del mandante en seguridad de
las prestaciones
a las que éste estuviere obligado (Arto. 3343 C.); el
depositario sobre la cosa depositada hasta el entero pago de lo
que se le deba por razón del depósito (Arto. 3487
C.); y el posadero sobre los efectos del huésped como
garantía del importe del hospedaje (Arto. 3506
C.).

c- Empleo de
las vías de hecho: Esta es una facultad que emana
del derecho posesorio y tiene sus origenes en el derecho
romano, que consagró la máxima vim vi
repellere licet por la cual el poseedor que sea
perturbado o despojado puede amparar su posesión o
restituirse por su propia fuerza y autoridad, siempre que su
acto sea consecutivo al de la agresión (Arto. 1734
C.). En realidad, se trata de una defensa patrimonial, y por
tanto, si de su ejercicio surgiere alguna figura típica,
lo que procede es analizar la existencia de los requisitos de
la legítima defensa por ser éstos de orden
público y prevalecer sobre las disposiciones del Derecho
Privado.

4- EFECTOS

Con las limitaciones indicadas, tanto el cumplimiento de
un deber como el ejercicio de un derecho eximen de toda
responsabilidad por la juridicidad intrínseca del acto,
quedando a salvo los casos de exceso en el cumplimiento de un
deber o abuso en el ejercicio del derecho.

E. LA OMISION POR CAUSA LEGITIMA

1- CONCEPTO

a- La omisión

Conviene aquí recordar que el Código penal
en su artículo primero establece que toda
acción u omisión calificada y penada
por la Ley constituye delito o falta, según su
gravedad. Al hablar del contenido de la antijuridicidad se
refirió que existe una norma antepuesta al tipo penal que
es la que determina la ilicitud de la conducta. Ahora bien, las
normas
jurídicas se expresan en prohibiciones o mandatos. El
contenido de las normas
prohibitivas forma el núcleo del tipo en los delitos de
comisión y el de las normas imperativas integra el
núcleo del tipo en los delitos de omisión.
Así, prestar alimentos es
una norma imperativa que a su vez es el núcleo de la
conducta típica omisiva prevista en el Arto. 225 Pn:
Será castigado con prisión de un mes a dos
años y multa de cien a doscientos Córdobas, el
padre, adoptante o guardador de un menor de dieciocho años
o de una persona desvalida que deliberadamente omitiera
prestar los alimentos conforme al Código
Civil.

En el delito de omisión la conducta típica
consiste, pues, en no hacer lo ordenado por la norma. Si
la figura típica se agota en la simple inobservancia del
deber se llama delito de omisión propia, como en el Arto.
225 en el que basta la omisión deliberada de prestar
alimentos. Si
la omisión consiste en no haber impedido un resultado que
se tenía el deber de evitar surge el llamado delito
impropio de omisión o delito de comisión por
omisión, como en el delito de exposición
de personas al peligro si el menor de siete años
abandonado muere a consecuencia del abandono (Arto. 155
Pn.).

La tipicidad de la conducta en los delitos de
omisón requiere:

a- Existencia de la situación típica que
imponga el deber de actuar.

b- La no realización de la acción
debida.

c- La posibilidad de realizar la acción
mandada.

En los delitos de omisión impropia es necesario,
además de los anteriores requisitos:

a- Que el autor se encuentre en una situación de
garante del bien jurídico que le imponga un deber de
cuidado especial; y

b- Que exista una relación de causalidad entre la
omisión y el resultado típico de tal manera que si
el omitente hubiera realizado la conducta debida el resultado no
se produciría.

b- La causa legítima

Se incurre en una omisión por causa
legítima cuando el omitente se encuentra obligado a
cumplir dos o más conductas que se excluyen entre
sí y debe, en consecuencia, resolver el conflicto
observando al menos uno de los deberes que le atañen.
Situaciones de esta esta naturaleza son de difícil
ocurrencia en la práctica, sin embargo, puede pensarse en
supuestos en los que existe un verdadero estado de necesidad por
colisión de deberes. Bacigalupo ofrece el ejemplo
de un médico que atiende a un paciente que agoniza, y que,
estando obligado a conservar su vida y a la vez evitarle
sufrimientos innecesarios, le aplica calmantes que conllevan el
riesgo de acortarle la vida.

La omisión por causa legítima es, como
queda dicho, una situación de necesidad por
colisión de deberes. Se diferencia del estado de necesidad
por conflicto de intereses en que no se exige que el deber que se
cumple sea valorativamente mayor que el omitido. Sin embargo, por
razones más que obvias, si el deber que se deja de cumplir
es de rango superior al acatado, no habrá
justificación ni inculpabilidad, salvo error
invencible.

2- FUNDAMENTO

En la omisión por causa legítima no puede
decirse que haya justificación por preponderancia de
intereses. Ciertamente, en ésta no hay, como en la
legítima defensa, un conflicto entre un interés
ligítimo y uno ilegítimo, ni, como en el estado de
necesidad, una colisión entre dos bienes valorativamente
desiguales. En nuestra opinión, el fundamento justificante
de esta eximente, al igual que en el ejercicio de un derecho o
cumplimiento de un deber, debe buscarse en la norma general: no
es antijurídico el acto que no se opone a la norma.
Así, quien cumple con uno de los deberes que se excluyen,
cumple con el derecho y su conducta no puede, por tanto, ser
antijurídica.

3- EFECTOS

Como en toda causa de justificación, queda
excluida la responsabilidad penal y la civil tanto para el autor
como para los partícipes.

CAPITULO VI

LAS CAUSAS DE
INCULPABILIDAD

A- NOCIONES GENERALES

1- CONCEPTO

Es un lugar común afirmar que las causas de
inculpabilidad son las que suprimen la culpabilidad de una
conducta típica y antijurídica,
incurriéndose en una tautología similar a la que se
cometería al definir las causas de justificación
como aquellas que excluyen la antijuricidad de una acción
u omisión típica. Tratando de superar tan limitada
definición podemos decir que las causas de inculpabilidad
son aquellas en las que, por ser inexigible otro modo de obrar, o
por suprimir la capacidad psíquica del sujeto para motivar
su conducta en la norma, o por eliminar la conciencia de la
antijuricidad de la acción, absuelven al autor de la
conducta típica y antijurídica en el juicio de
reproche.

2- EVOLUCION DE LA TEORIA DE LA
CULPABILIDAD

Para lograr una cabal comprensión de lo que son
las causas de inculpabilidad se hace necesario comprender de
previo qué es la culpabilidad y cuáles son sus
elementos. Para tal efecto, a continuación se
expondrán brevemente las principales teorías que se
han formulado sobre este multisecular elemento del
delito.

a. La teoría psicológica: De
corte clásico, la teoría psicológica de la
culpabilidad encuentra el fundamento de ésta en la
relación subjetiva entre el delincuente y su hecho.
Beling define la culpabilidad como: La
relación psicológica del autor con el hecho en su
significación objetiva, es decir, en el reflejo
anímico del autor. De acuerdo con esta doctrina la
imputabilidad es un presupuesto de
la culpabilidad que no integra la misma en vista de que no
revela una relación psicológica entre el autor y
el hecho sino la capacidad de comprender la
significación antijurídica y motivarse
según esta comprensión. Las especies de la
culpabilidad son el dolo y la culpa, con las que se agota su
contenido, mientras que la excluyen: el error, la ignorancia y
la coacción.

b. La teoría normativa: Para la
teoría normativa el contenido de la culpabilidad no es
una simple relación psicológica sino un juicio de
reproche formulado al autor por su conducta
antijurídica. El juicio de culpabilidad se basa en la
libertad del autor al momento de obrar (Libertad interna:
Imputabilidad, libertad externa: normalidad de las
circunstancias concomitantes), en el fin perseguido y en el
conocimiento
de la antijuricidad (dolo) o en la posibilidad de conocerla
(culpa). La teoría normativa, desarrollada por
Frank en 1907, tuvo una gran importancia en la
evolución moderna de la teoría del delito, pues,
al no agotar la culpabilidad en la relación
psicológica, permitió el traslado del dolo y la
culpa al nivel de la tipicidad, que como se sabe es uno de los
puntos medulares del finalismo.

c. La teoría finalista: La teoría
de la acción final ubica la culpabilidad en un plano
enteramente normativo, eliminando de su contenido todos los
ingredientes psíquicos que hasta entonces la
habían integrado. El dolo y la culpa son examinados
dentro del ilícito y la culpabilidad queda reducida a la
imputabilidad, como capacidad de acción culpable, y al
conocimiento
de la significación antijurídica del comportamiento.

3- LOS ELEMENTOS DE LA CULPABILIDAD

a. Elementos positivos: Como se ha visto, la
respuesta dada a la cuestión de qué es la
culpabilidad y cuáles son sus componentes es varia y
plural. El giro copernicano que supuso la revolución finalista sobre todo el
sistema de la teoría del delito trajo aparejada una
depuración extrema del contenido del juicio de reproche,
y de ahí el señalamiento que le hacen sus
adversarios de haber dejado vacía la culpabilidad.
Coherentes con el concepto de culpabilidad como capacidad de
obrar de otra manera, algunos expositores de la teoría
del ilícito personal tratan
por separado problemas
como el estado de necesidad disculpante, el miedo insuperable,
las coacciones y amenazas, en las que el autor siempre pudo
obrar de otra manera y optar por el propio sacrificio. Por eso,
forman con ellas una categoría especial e intermedia
entre el ilícito y la culpabilidad que denominan
atribuibilidad. Nosotros, sin embargo, tales temas, sobre los
cuales no hay total uniformidad entre los tratadistas, por
razones de economía y por no
alterar la visión conjunta del tema que nos ocupa, los
trataremos como relativos a la culpabilidad, procurando, eso
sí, colocar los elementos en su justo orden. De esta
manera, los elementos positivos de la culpabilidad
son:

La exigibilidad de otra conducta;

La imputabilidad; y

La conciencia de la antijuridicidad.

b. Elementos negativos o causas de
inculpabilidad: Conforme la metódica seguida, las
causas de inculpabilidad deben estar en estricta
correlación con los elementos positivos que suprimen. En
primer orden debe colocarse la inexigibilidad de otra conducta,
pues como acertadamente señaló Maurach, en
ella hay un elemento general que permite excluir la
responsabilidad del agente sin necesidad de entrar al estudio
de los demás aspectos del reproche. En efecto, si un
enajenado mental actúa bajo coacción, su
responsabilidad queda excluida por el solo hecho de haber
actuado sin libertad, de modo que no es necesario constatar su
falta de imputabilidad. En segundo término debe situarse
la inimputabilidad, que es la ausencia de capacidad de
motivación. Y, por último, el error de
prohibición, dentro del cual se incluyen las eximentes
putativas.

Las causas de inculpabilidad son, entonces:

La inexibilidad de otra conducta;

La inimputabilidad; y

El error de prohibición
invencible.

B- INEXIGIBILIDAD DE OTRA CONDUCTA

1- Concepto

De la naturaleza particular de la culpabilidad como
juicio de reproche se colige que una conducta sólo es
recriminable cuando podía razonablemente exigirse de su
autor otro modo de obrar. La exigibilidad de otra conducta debe
juzgarse en orden al ámbito de autodeterminación
del sujeto en el momento de la ejecución del acto. Para
Novoa Monreal, ésta se refiere a que en el caso
concreto y conforme las circunstancias particulares en que obra,
el sujeto hubiera tenido la posibilidad real (libertad) de evitar
el injusto y de someterse a las exigencias jurídicas,
ajustando su obrar a lo que éstas le reclamaban. En la
hipótesis contraria, es decir, cuando el
autor no posee aquella libertad para determinar sus acciones
según las exigencias normativas, nos encontramos ante una
causa general de inculpabilidad que consiste en la no
exigibilidad de otra conducta, de la cual son casos
específicos: el estado de necesidad por colisión de
bienes de igual jerarquía, el encubrimiento de parientes,
el miedo insuperable, las amenazas y las coacciones.

2- Estado de necesidad por colisión de
bienes de igual jerarquía

Es una situación de necesidad en la que no existe
bien jurídico mayor ni menor, y en consecuencia, no hay
interés preponderante. Como quiera que nadie está
autorizado para lesionar un interés ajeno para
salvaguardar uno propio de igual valor, no hay
justificación, y por ello, el hecho es
antijurídico. Pero como a nadie le es exigible el
heroísmo ni el sacrificio del bien propio para salvar el
ajeno, el hecho es inculpable.

Un ejemplo clásico nos servirá para
ilustrar mejor la naturaleza del estado necesario por conflicto
de bienes de igual valor. Se trata del caso de la tabula
uniux capax, en el que dos náufragos luchan
tenazmente por la posesión de una tabla que es capaz de
salvar a uno solo, resultando el perdedor ahogado. Al estudiar el
fundamento del estado de necesidad justificante vimos como para
Fichte la necesidad queda fuera del ámbito
jurídico, y por eso, el caso de los náufragos
sería jurídicamente idéntico a todo estado
necesario. También para Stammler hay unidad en el
derecho de necesidad, y en el caso de la tabla, afirma que la
vida que tiene fuerza para salvarse es un bien jurídico
superior, confundiendo así el derecho de la fuerza
con la fuerza del derecho. Por su parte, los autores
modernos rechazan resueltamente aquellas elaboraciones
antitécnicas y fundamentan la no punibilidad del acto en
la doctrina general de la inexigibilidad de otra
conducta.

Ciertamente, un ejemplo como el anterior es
rarísimo, pero en la práctica encontramos infinidad
de casos no menos dramáticos. Piénsese por ejemplo
en un parto que se
complica e impone la necesidad de decidir entre la vida del
bebé y la parturienta. De ordinario se piensa que en la
vida de la madre hay un interés preferente, pues tiene una
vida de relación y pueden depender de ella sus otros
hijos; en tanto que el nasciturus es desconocido
para el mundo. Sin embargo, conforme el artículo 19 del
Código Civil, el derecho a la vida que tiene el nuevo ser
goza de protección jurídica desde la
concepción en el seno materno, de modo que en tal caso lo
que se presenta es un conflicto entre dos vidas
humanas.

Una situación similar se presenta en el aborto
necesario. La protección que recibe el concebido, como
portador de un interés jurídico fundamental, tiene
como objeto la vida en tanto derecho escencial entre los
escenciales, y no el interés demográfico de
la procreación, como creyó Jiménez de
Asúa. Cuando un facultativo provoca un aborto para
salvar la vida de la mujer encinta,
está sacrificando otra vida humana, pues el embrión
es un ser viviente, tanto en el sentido biológico, como
jurídico y religioso. Con todo, el aborto
necesario tiene una regulación especial, por lo que la
norma general no le es aplicable.

En cuanto al Derecho Positivo,
el estado de necesidad inculpable está previsto en el
inciso 6o. del arto. 28 Pn., que reza así: El que obra
impulsado por la necesidad de preservarse de un peligro inminente
e imposible de evitar de otra manera, si en la circunstancia en
que se ha cometido el acto no podía razonablemente
exigirse del autor el sacrificio del bien
amenazado.

De la letra de este precepto se desprende que la unica
diferencia que guarda con el estado de necesidad justificante es
la relación de los bienes confrontados, siendo sus
elementos:

a- Situación de peligro inminente;

b- Que el peligro no se pueda evitar de otra manera;
y

c- Que de acuerdo con las circunstancias no pueda
razonablemente exigirse del autor el sacrificio del bien
amenazado.

En caso de que el peligro no sea real sino imaginario
habrá error de prohibición, y según las
reglas de éste, cuando el error es inevitable desaparece
la culpabilidad. Si, por el contrario, es evitable, la
acción será culpable y sólo cabe la
aplicación de la atenuante del inciso 1o. del arto. 29 Pn.
Lo mismo ocurre cuando falta una de las condiciones comprendidas
en los literales b y c.

2- Las amenazas, el miedo insuperable y las
coacciones

Las amenazas generan una situación sui
generis de estado de necesidad inculpable. En efecto, las
amenazas son el anuncio de un peligro que el autor se representa
como real, debiendo elegir entre causar un mal o sufrirlo.
Suponen, pues, una violencia
moral de tal grado en el ánimo del autor, que la conducta
realizada en tales circunstancias no le es reprochada.

El Código nicaraguense es parco al referirse a
las amenazas, y se limita a declarar exento de responsabilidad al
que obra impulsado por amenaza de un mal inminente y grave
(Arto. 28, inco. 5 Pn.). Dentro de los alcances de este precepto,
caben en él tanto el miedo como las coacciones. En efecto,
el miedo es es el reflejo subjetivo del peligro representado por
la amenaza, en tanto que la coacción es una amenaza
condicionada a la realización de un delito, que es
verdaderamente la que interesa como causa de inexigibilidad de
otra conducta, pues cuando la amenaza es un simple anuncio de que
se causará un mal, lo que podría generar es
situación de legítima defensa si la agresión
es inminente. Si no lo es, pero causa en el amenazado una
emoción tan intensa que le impide refrenar sus impulsos,
entonces habrá inimputabilidad por perturbación de
la conciencia. De lo dicho se desprende que el texto en
cuestión, al hablar de amenaza, se refiere a las
coacciones.

Para que las coacciones tengan eficacia eximente es
necesario que la amenaza sea objetiva y verosímil, de modo
que queda a cargo de quien actúa bajo su influjo emplear
la diligencia debida en el caso concreto para verificar su
veracidad. Si se ha cumplido con el deber de cuidado y aún
se representa como posible la consumacion de una amenaza que
sólo es aparente, el caso se resuelve como error de
prohibición. Por otra parte, la gravedad de la amenaza ha
de juzgarse en orden a su verosimilitud, la naturaleza del bien
amenazado, su irreparabilidad y el mal causado por influjo de
aquella amenaza.

Los hechos ejecutados bajo el impulso de una amenaza
plantean problemas
relativos a la autoría. Según se dijo al hablar de
la fuerza física proveniente de un tercero, autor es el
que tiene dominio del hecho
y puede decidir si se llega a la consumación del tipo. De
esta forma, el coaccionado, puesto que puede escoger entre
cometer el delito o sufrir las consecuencias de la amenaza,
será siempre autor, pero cabe preguntarse si el que
coacciona lo es. A este respecto, la doctrina ha elaborado dos
soluciones
partiendo de la intensidad de la coacción:

a- Cuando el coaccionado, después de bastantear
los pros y los contras de cometer el delito u omitirlo resuelve
ejecutarlo, será tenido como autor y el que coacciona como
instigador.

b- Excepcionalmente, cuando el poder de la
coacción es de tal intensidad que reduce la libertad del
coaccionado hasta hacerle perder la decisión de los
hechos, se le considera instrumento y al que coacciona autor
mediato.

En todo caso, el coaccionado está siempre exento
de responsabilidad penal y civil, y quien coacciona incurre en
ambas resposabilidades.

En el miedo se enfatiza la emoción violenta que
padece el autor al momento de la comisión del hecho, pero
esto no significa que no sea indispensable la realidad de la
causa que origina el miedo, pues el Código hace referencia
a un mal inminente y grave. Para Bacigalupo, al
exigirse que la situación objetiva que causa el miedo sea
real se logra una distribución más equitativa de los
riesgos de la
vida en común.

Cuando la causa del miedo es imaginaria o aparente, la
responsabilidad se determina según las reglas del error, y
cuando el miedo es irracional o patológico, es decir, una
fobia, constituye entonces una causa de
inimputabilidad.

3- El encubrimiento de parientes

El encubrimiento no es, como pudiera creerse, una
especie de participación en el delito, sino una forma
especial de delinquir. Mientras los partícipes toman parte
en la ejecución del hecho típico, los encubridores
realizan una conducta autónoma que no tiene nexo causal
alguno con la consumación del delito. En efecto: facilitar
la fuga de un asesino no es cooperar en el asesinato, recibir los
objetos robados no es ayudar a robar, etc.

El sistema seguido por el legislador nicaraguense es,
sin embargo, ajeno a estas consideraciones sobre las que tanto ha
insistido la doctrina moderna y que han penetrado la mente de
algunas legislaciones que castigan el encubrimiento como delito
autónomo. Bajo el Título de las Personas
Responsables de los Delitos y Faltas, el Código Penal de
Nicaragua establece lo siguiente:

Arto. 22.- Son responsables criminalmente de los
delitos:

1- Los autores;

2- Los cómplices;

3- Los encubridores.

Luego de establecer, con criterios muy dudosos desde el
punto de vista teórico, quiénes son autores y
quiénes cómplices, el legislador patrio pasa a
ocuparse de los encubridores, en los siguientes
términos:

Arto. 27.- Son encubridores los que con conocimiento
de la perpetración del delito o de los actos ejecutados
para llevarlo a cabo sin haber tenido participación en
él como autores ni como cómplices intervienen de
alguno de los modos siguientes:

1- Aprovechándose por sí mismo o
facilitando a los delincuentes medios para que se aprovechen de
los efectos del delito;

2- Ocultando o inutilizando el cuerpo, los efectos o
los instrumentos del delito para impedir su
descubrimiento;

3- Albergando, ocultando o proporcionando la fuga al
culpable, siempre que concurra alguna de las circunstancias
siguientes:

a) La de intervenir abuso de funciones
públicas de parte del encubridor, y

b) La de ser el delincuente reo habitual de delitos
que merecen penas graves sabiéndolo el
encubridor.

4- No impididiendo la comisión del delito que
sabía que iba a cometerse y pudo impedirlo sin peligro, o
dar parte a la autoridad con la oportunidad debida para que lo
impidiera.

Están exentos de las penas impuestas a los
encubridores los que lo sean de sus cónyuges, de sus
parientes legítimos o ilegítimos por consaguinidad
o afinidad en toda la línea recta, de sus parientes en
línea colateral hasta el segundo grado exclusive y padres
o hijos adoptivos. Esta exención no comprende a los que se
hallaren incluidos en el número 1 de este
artículo.

Esta última parte del artículo transcrito
contiene una verdadera causa de inexigibilidad de otra conducta,
pues, por los estrechos vínculos que los unen, no puede
razonablemente exigirse de nadie que delate o favorezca el
descubrimiento o captura de su cónyuge, padre, hermano,
hijo o pariente bienhechor. La naturaleza de las cosas impide que
la ley castigue a quien encubre a su pariente, pues si así
lo hiciera equivaldría a decir que la pena trasciende de
la persona del reo a los allegados que supieran que ha cometido
delito.

Es de tal importancia mantener las sanas relaciones
familiares al margen de la pretensión punitiva que el
Estado pueda tener contra un ciudadano, que la misma Constitución, en su artículo 34,
inciso 7, establece que nadie está obligado a declarar
contra sí mismo ni contra su cónyuge o
compañero en unión de hecho estable, o sus
parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo
afinidad. Por su parte, las leyes procesales hacen lo propio al
declarar que no se admitirá a ningun individuo
declaración contra su consorte, ascendientes,
descendientes o hermanos (arto. 261 In.).

En lo que respecta a la ubicación
sistemática del encubrimiento de parientes hay que
advertir que algunos autores, en especial los más
antiguos, consideran que esta eximente es una causa personal de
impunidad o excusa absolutoria. Pero, como se verá en su
oportunidad, las excusas absolutorias otorgan un perdón
legal del ilícito culpable por razones de utilidad
pública, como cuando, para favorecer la rendición,
se exime de pena al sublevado que depone las armas. En el caso
que nos ocupa, en cambio, la exención de responsabilidad
no se establece en favor de la causa pública, sino que es
consecuencia directa de la índole normativa de la
culpabilidad. Por cuanto se ha dicho al respecto, no cabe duda de
que el encubrimiento de parientes es un caso de no exigibilidad
de otro modo de obrar que debe colocarse correctamente dentro de
las causas de inculpabilidad.

C. LAS CAUSAS DE INIMPUTABILIDAD

1- Nociones generales

La imputabilidad es la capacidad de acción
culpable. Así, es defenida por Frías
Caballero como una aptitud, capacidad o calidad del
sujeto; un estado biosicológico que lo hace capaz de ser
culpable; para Maurach es el presupuesto de
todo jucio de culpabilidad; en tanto que para Maggiore
la imputabilidad es el potencial subjetivo en que la
culpabilidad reposa, al que podría denominarse más
correctamente capacidad jurídico-penal. Por
último, Jiménez de Asúa la
conceptúa como la facultad condicionada por la salud mental y el
desarrollo del
autor, que le permite discriminar la naturaleza ilícita de
sus acciones o
inhibir sus impulsos delictivos.

El Código Penal, por su parte, recurre a una
fórmula negativa por la que declara exento de
responsabilidad al que por enfermedad mental o una grave
alteración de la conciencia no posee, en el momento de
obrar, la facultad de apreciar el carácter delictuoso de
su acto o de determinarse según esta
apreciación (Arto. 28, inciso 1o).

En nuestro Derecho los requisitos de la imputabilidad se
completan con las disposiciones relativas a la edad contenidas en
los incisos 2o. y 3o., reformadas por la Ley 287.

Con arreglo a esta definición, en la
imputabilidad hay dos elementos: uno bio-psíquico
(salud mental y
desarrollo), y
otro normativo (capacidad de comprender la significación
antijurídica del acto y de determinarse según esta
apreciación), de modo que si faltara alguno de ellos el
sujeto sería inimputable.

Excluyen la imputabilidad:

a. La enfermedad mental;

b- La alteración grave de la consciencia;
y

c-La minoría de edad.

2- Enfermedad mental

a- concepto

Como se verá a continuación, al Derecho,
más que formular un cuadro enumerativo de los
padecimientos que comprende el concepto de enfermedad mental, le
interesa fijar las condiciones que ésta debe reunir para
eximir de responsabilidad. Examinemos, pues, los diversos
criterios con base en los cuales puede el legislador establecer
la fórmula de irresponsabilidad:

i- Psiquiátrico puro: Se limita a
declarar exento de responsabilidad penal al enajenado, sin
referencia alguna de carácter valorativo. Corresponden a
esta fórmula los textos que consignan que no delinque el
imbécil, loco, demente, lunático, etc.

ii- Psiquiatricopsicológico: Mira al
factor psicológico de la enfermedad mental en cuanto
afecta la voluntad del sujeto, pero sin precisar los efectos
que debe producir en la comprensión del Derecho. Son de
este orden aquellos textos que vinculan la enfermedad mental
con la privación de las facultades intelectuales, del
discernimiento, libertad, etc.

iii- Psiquiatricopsicologicojurídico:
Requiere que la enajenación, para eximir de
responsabilidad, afecte la conciencia de delinquir o la
posibilidad de inhibir los impulsos delictivos. El
Código nicaraguense adhiere a esta fórmula al
exigir que la enfermedad mental suprima la facultad de apreciar
el carácter delictuoso del acto o de determinarse
según esta apreciación.

El criterio psiquiatricopsicologicojurídico
supone un progreso técnico respecto de los anteriores,
pues, por una parte, no se reduce a enunciar un catálogo
de trastornos mentales como en el psiquiatrismo puro, y por
otra, fija las condiciones de orden jurídico que debe
entrañar la enajenación, echadas de menos en las
formulaciones psiquiatricopsicológicas.

Sin querer agotar el concepto, señalemos que la
expresión enfermedad mental alude en primer
término a las psicosis, ya
sean endógenas (esquizofrenia,
paranoia, manías depresivas) ya exógenas
(delirium tremens, tumores cerebrales, infecciones
tóxicas). En segundo término, la enfermedad
mental comprende las psicopatías graves, como las
fobias, y las neurosis.
Por último, cabe dentro de este concepto la
insuficiencia o retardo mental ocasionado por trastornos
cromosómicos, endocrinos, traumáticos,
etc.

b- Momento de la inimputabilidad

Conforme el Derecho nicaraguense la aptitud mental ha de
examinarse transversalmente, es decir, atendiendo al momento de
la comisión del hecho. Esto se desprende del tenor legal,
que exige que la enfermedad mental afecte la capacidad del autor
en el momento de obrar.

c-Reglas para determinar la irresponsabilidad del
demente.

El juez, mediante el examen de testigos idóneos
que conozcan al reo y el reconocimiento del Médico
Forense, debe cerciorarse :

i- Si la enfermedad mental es cierta o
simulada;

ii- Si es anterior al delito o ha sobrevenido a
él; y

iii- Si es permanente o transitoria.

Si la enfermedad mental es positiva el juez dicta
sentencia interlocutoria de sobreseimiento en el
procedimiento, quedando a salvo la acción civil que
competa al ofendido. Si la demencia es posterior al delito y
sólo es temporal, o si siendo anterior se cometió
en un intervalo de lucidez, se suspende el procedimiento en
espera de que el reo se restablezca para proseguir la causa; pero
si la misma es permanente o de larga duración se declara
irresponsable al reo en la forma señalada. En este
último caso, si el reo se restablece antes de transcurrido
el término de la prescripción se le juzga por el
delito, retrocediendo la causa al estado que tenía cuando
el procesado perdió la razón.

Si el autor del ilícito es un demente declarado
tal, se omite la calificación previa de demencia y se le
declara exento de responsabilidad penal si no resulta que
obró en un intervalo lúcido. En caso de duda, opera
el principio in dubio pro reo y se presume que
obró en estado de demencia.

d- Efectos: responsabilidad civil y medidas de
seguridad.

i- La enfermedad mental exime de la responsabilidad
penal, pero no así de la civil, puesto que el hecho es
antijurídico. Responden civilmente del ilícito las
personas que tuvieren al enajenado bajo su guarda legal, si hubo
de su parte descuido o negligencia. En la hipótesis contraria se cubre la
responsabilidad con el patrimonio del
enajenado.

ii- Habida cuenta de que el enfermo mental no logra
comprender la naturaleza de sus acciones ni resistir sus
impulsos, acusa un alto grado de peligrosidad para sí
mismo y para la sociedad, y es,
por ello, el sujeto por excelencia de las medidas de seguridad.
El Código Penal contempla dos medidas
asegurativas:

El internamiento en una casa de salud: La ley
establece que éste debe cumplirse en centros especiales
para "delincuentes" que padezcan enfermedad mental o
intoxicación, o en secciones especiales de la casa de
salud para enfermos mentales o intoxicados, y subsiste hasta
que el interno deje de ser un peligro para la sociedad. El
internamiento cesa por resolución judicial, previa
audiencia de la Procuraduría General de Justicia y el
dictamen de dos Médicos Forenses.

La libertad vigilada: Consiste en confiar al
enfermo mental o intoxicado al cuidado de su familia o el
internamiento en una casa de salud, hospital o manicomio
común por el tiempo necesario para su
rehabilitación, previo dictamen de dos Médicos
Forenses y audiencia de la Procuraduría.

3- La grave alteración de la
conciencia.

La alteración de la conciencia debe alcanzar tal
intensidad que impida comprender la naturaleza delictiva de las
acciones o de determinarse según esta apreciación.
Puede provenir de una emoción violenta, del consumo
fortuito de bebidas alcohólicas o sustancias enervantes,
psicotrópicas o estupefacientes, o bien de estados
patológicos o fisiológicos.

Particularmente resulta problemática la
embriaguez, que no es por sí misma eximente de
responsabilidad; pero en la medida en que afecta la facultad de
comprender el deber o de adecuar la conducta a las exigencias
normativas, puede representar una alteración grave de la
conciencia. El Código nicaraguense le confiere efectos
atenuates de la responsabilidad penal cuando no fuere habitual o
posterior al proyecto de
cometer el delito. Esto, sin embargo, no debe interpretarse en el
sentido de negar a la embriaguez efectos eximentes cuando anula
la consciencia (y por ende la conducta) o cuando coloca al sujeto
en estado de inimputabilidad por alteración de la
conciencia. Para determinar sus efectos es preciso examinar el
grado de intoxicación alcohólica bajo el cual
obró el agente. En dosis moderada el alcohol
produce excitación, ya sea que se manifieste en
expresiones de euforia y locuacidad o en comportamientos
agresivos e irritabilidad. En mayores cantidades es un deprimente
que actúa sobre el sistema nervioso
central, provocando en períodos sucesivos la
pérdida de las facultades psíquicas hasta llegar a
la inconsciencia. El primer grado corresponde a la embriaguez que
el legislador ha previsto como atenuante, en tanto que los grados
sucesivos en que el alcohol
actúa como deprimente pueden atenuar la responsabilidad o
excluirla, ya sea por la intoxicación en sí misma,
ya sea aunada a otros factores que contribuyan a la
alteración de la conciencia.

En todo caso, la embriaguez ha de ser fortuita, es
decir, no haber sido buscada intencionalmente para cometer el
delito.

4- La minoría de edad

a- Noción

Stricto sensu, la minoridad no elimina la
imputabilidad, entendida como capacidad de comprender el deber y
posibilidad de dirigir las acciones conforme aquel. En efecto, un
menor puede comprender plenamente la ilicitud de matar, robar,
etc. y resistir sus tendencias a cometer el ilícito. Lo
que sucede es que, por no haber alcanzado un pleno desarrollo
mental, se considera que el Derecho punitivo común no
cumple respecto del menor su función de prevención
especial, es decir, de readaptación social. Se establece
entonces un sistema de justicia especializada para los adolescentes,
caracterizado por la preminencia de medidas socio-educativas y de
orientación y supervisión, limitando la privación
de libertad a ciertas figuras delictivas graves y con una
duración especialmente reducida.

b- La Convención de las Naciones Unidas
sobre los Derechos del Niño

El 20 de noviembre
de 1989 la Cuadragésima Cuarta Asamblea General de las
Naciones Unidas
aprobó por unanimidad la Convención sobre los
Derechos del
Niño (Resolución 44-25). En ella se establece
que los Estados Parte deben establecer una edad mínima
para ser sujeto de Derecho Penal, tomando en cuenta para ello la
madurez mental, emocional e intelectual del niño.
Así mismo, dispone que a los menores a quienes se les haya
imputado la comisión de un delito, no le serán
aplicables los procedimientos
judiciales ordinarios, y que la privación de libertad
deberá utilizarse únicamente como último
recurso y por el menor tiempo posible.

c- El Código de la niñez y la
adolescencia

Teniendo como antecedentes la Convención de las
Naciones Unidas sobre los Derechos del
Niño, ratificada por Nicaragua desde 1990, y la
Reforma Constitucional de 1995, que en el la reforma al arto. 71
Cn. establece la plena vigencia de dicho instrumento; en el mes
de mayo de 1998 la Asambla Nacional aprobó el
Código de la Niñez y la Adolescencia,
ley en la que se intituye un Sistema de Justicia Penal
Especializada del Adolescente inspirado en las directrices de las
Naciones Unidas sobre la materia.

Entre los aspectos más sobresalientes del
Código destacan:

i- Los menores de trece años son inimputables, y
por tanto, no pueden ser sujetos a procedimiento
penal alguno. Sin embargo, la autoridad judicial referirá
el caso al órgano administrativo correspondiente a fin de
se le brinde protección integral. Se prohíbe
aplicarles, por ningún motivo, cualquier medida que
implique privación de libertad.

ii- Los adolescentes
cuyas edades estén comprendidas entre los trece y los
dieciocho años que cometen un hecho punible, quedan
sujetos al Sistema de Justicia Penal Especializada del
Adolescente. Son competentes para conocer y resolver sobre los
delitos y faltas cometidos por adolescentes los Juzgados de
Distrito del Adolescente.

iii- Comprobada la comisión o la
participación del adolescente en un hecho delictivo, el
Juez Penal de Distrito del Adolescente puede dictar los
siguientes tipos de medidas:

a- Medidas socio-educativas:

– Orientación y apoyo socio-familiar.

– Amonestación y advertencia.

– Libertad asistida.

– Prestación de servicios a la
comunidad.

– Reparación de los daños a la
víctima.

b- Medidas de supervisión y
orientación:

– Instalarse en lugar de residencia determinado
cambiándose del original.

– Abandonar el trato con determinadas
personas.

– Prohibir la visita a bares, discotecas o centros de
diversión determinados.

– Matricularse en un centro educativo formal o en otro
cuyo objetivo sea
enseñarle alguna profesión u oficio.

– Inclusión en programas
ocupacionales.

– Abstenerse de ingerir bebidas alcohólicas,
sustancias alucinógenas, enervantes, estupefacientes o
tóxicos que produzcan adicción o
hábito.

– Ordenar el internamiento del adolescente o su
tratamiento ambulatorio en programas de
salud, público o privado, para desintoxicarlo o eliminar
su adicción a las drogas antes
mencionadas.

c- Medidas privativas de libertad:

– Privación de libertad domiciliaria.

– Privación de libertad durante tiempo
libre.

– Privación de libertad en centros
especializados.

La privación de libertad sólo puede ser
aplicada cuando:

i- Se cometan cualquiera de los siguientes
delitos:

– Asesinato atroz.

– Asesinato.

– Homicidio doloso.

– Infanticidio.

– Parricidio.

– Lesiones graves.

– Violación.

– Abusos deshonestos.

– Rapto.

– Robo.

– Tráfico de drogas.

– Incendio y otros estragos.

– Envenenamiento o adulteramiento de agua potable,
bebidas, comestibles o sustancias medicinales.

ii- Cuando el adolescente haya incumplido
injustificadamente las medidas socio-educativas o las
órdenes de orientación y supervisión
impuestas. En este último caso la privación de
libertad tendrá un máximo de tres meses.

La privación de libertad en centro especializado
es una medida de carácter excepcional que tiene una
duración máxima de seis años.

El Juez puede ordenar la condena condicional de las
medidas privativas de libertad por un período igual al
doble de la medida impuesta, tomando en cuenta los siguientes
supuestos:

– Los esfuerzos del adolescente por reparar el
daño causado.

– La naturaleza de los hechos cometidos.

– La conveniencia para el desarrollo educativo o
laboral del
adolescente.

– La situación familiar y social en que se
desenvuelve.

Si durante el cumplimiento de la ejecución
condicional, el adolescente comete un nuevo delito se le
revocará la ejecución condicional y cumplirá
con la medida impuesta.

5- Imputabilidad disminuida

El tránsito de la salud mental a la
demencia y de la plena consciencia a la inconsciencia se verifica
en grados sucesivos, caracterizados por la disminución de
la capacidad de resistir los impulsos delictivos y de comprender
el carácter antijurídico de éstos. Una
situación de esta naturaleza podría presentarse en
casos en los que, como en una crisis
hipoglicémica grave o un arrebato pasional, la psiquis del
sujeto se ubica en una "zona intermedia" que antecede a la
inconsciencia o el trastorno mental.

En tales supuestos, que la doctrina califica de
"imputabilidad disminuida", no hay exención de
responsabilidad; pero ésta queda legalmente atenuada en
virtud de aquella disminución de la capacidad penal (arto.
29, inco. 1o. Pn.).

6- El momento de la capacidad de
motivación

La capacidad de motivación debe ser
coetánea con la comisión del hecho. El demente en
sus intervalos de lucidez es imputable, lo mismo que el cuerdo es
inimputable durante el trastorno mental transitorio. Pero puede
ocurrir que el autor se haya puesto voluntariamente en el estado
de inimputabilidad en el que realizó el acto delictivo y
entonces será responsable de él, ya sea a
título de dolo o de culpa. En este supuesto, llamado
actio libera in causa, la doctrina es
unánime en rechazar la eximente, pues el hecho es
consecuencia de una manifestación de voluntad realizada en
estado de imputabilidad.

No cabe duda de que si una persona puede utilizar para
la comisión del ilícito a un inimputable, puede
igualmente utilizarse a sí mismo, en estado de
perturbación mental, para la realización del
plan criminal
que ha ideado; como cuando un individuo consume grandes
cantidades de droga para
darse el valor de matar a su enemigo; y al hacerlo, se encuentra
en un estado de grave perturbación de la
conciencia.

D. EL ERROR DE PROHIBICION

1- Concepto

El error de prohibición consiste en el
desconocimiento de la ilicitud del hecho constitutivo de delito.
Esto ocurre cuando el sujeto, pese a conocer los elementos
objetivos del
tipo, cree obrar legítimamente, como en el ejemplo de
quien se cree atacado y en realidad es objeto de una
broma.

El error de prohibición se produce en los
siguientes supuestos:

a- Cuando el sujeto obra desconociendo que el hecho es
antijurídico.

b- Cuando el sujeto que actúa lo hace creyendo
que el ordenamiento jurídico le concede un derecho para
realizar la acción.

c- Cuando el sujeto cree que existe una situación
de justificación que no está dada.

En el primer caso el error de prohibición es
directo, es decir, afecta directamente el
conocimiento de la norma.

Autor:

Carlos Campos