Derecho Administrativo y Estado

Enviado por ivnisky

Se llega al concepto de
derecho
administrativo a través del concepto de
Estado. El
advenimiento del Estado de Derecho
fue el resultado de la convergencia de ciertas circunstancias,
entre las que se destacan las revoluciones inglesa (1688) y
francesa (1789), la emancipación americana (1776) y las
teorías
políticas enunciadas por Montesquieu
(división de poderes) y Rousseau (la
ley como
expresión de la voluntad general).

Estado de Derecho: forma de Estado en
que se reconocen y tutelan los derechos públicos
subjetivos de los ciudadanos, mediante el sometimiento de la
Administración a la ley.

En el Estado de
Derecho se ubica a la
Administración como esencialmente ejecutiva,
encontrando en la ley su fundamento y el límite de su
acción. Es una Administración sometida al Derecho y,
aunque está habilitada para dictar reglas generales,
éstas están subordinadas a la ley.

Estado

Es la
organización jurídico-política más
perfecta que se conoce hasta el presente. Es un ente
orgánico unitario, estructurado jurídicamente bajo
la forma de una corporación, que detenta el ejercicio del
poder.

Según Raneletti el poder de
imperium del Estado, también llamado poder público
o poder etático, es uno y único. La división
de poderes no es sino la distribución del poder etático entre
distintos centro o complejos orgánicos para el ejercicio
preferente, por parte de cada uno de ellos, de determinada
función, todas ellas destinadas al
cumplimiento de los cometidos estatales. Pero los que
están separados o divididos son esos centros, no el
poder.

Tipos de
Estado

Unitario: Existe un solo ordenamiento
jurídico.
Federal: Hay una coexistencia de ordenamientos
jurídicos:

Federal o nacional.
Provincial o local: Las provincias ejercen
el poder que no han delegado a la Nación; así pues, se reservan la
facultad de dictar leyes de
orden administrativo.

Elementos del
Estado

Población: Es el elemento humano. Al
respecto, se debe distinguir entre:

Habitantes: Son los residentes dentro del
territorio.
Pueblo: Concepto más restringido, ya
que se refiere a la parte de la población que tiene el ejercicio de los
derechos
políticos.

Territorio: Es elemento geográfico.
En nuestro caso comprende: suelo,
subsuelo, espacio aéreo, mar continental, mar
argentino y plataforma submarina.
Poder: o imperium. Energía o fuerza
necesaria con que cuenta el Estado
para llevar a cabo sus objetivos.
La finalidad del Estado es la realización de objetivos
comunitarios. El ejercicio del poder será
legítimo si el bien que se persigue es el bien
común; es decir que una orden para ser legítima
(además de emanar formalmente del órgano
competente) debe serlo en su sustancia.
Gobierno: Conjunto de órganos que
ejercen el poder, para el cumplimiento de las funciones del
Estado.

Criterios de
clasificación de las funciones del
Estado

Orgánico o subjetivo: Ve a la
función de acuerdo con el órgano que la cumple.
El estudio de las funciones bajo este criterio se relaciona con
la teoría de la división de poderes
expuesta por Montesquieu
Material, objetivo o
funcional: Considera el contenido del acto sin reparar en
el órgano que lo cumple. Es el que debe aplicarse al
derecho
administrativo, para no dejar fuera los papeles
administrativos cumplidos por la Administración Pública, ya que hay
actividad materialmente administrativa en el Poder
Legislativo, en el Poder Judicial
y en los entes públicos no estatales. Los entes
públicos no estatales tienen potestades de poder
político por delegación del Estado (v.g.: las
sanciones aplicadas a los profesionales por los respectivos
Consejos Profesionales son procedimientos
pertenecientes al derecho administrativo).

Funciones del Estado desde
el punto de vista material

Ejecutiva o administrativa: Es la
función del Estado que se ocupa de la
satisfacción de los intereses comunitarios
impostergables. Es la función más amplia que se
utiliza en la esfera estatal y es la función principal
del Poder
Ejecutivo, donde encontramos el derecho administrativo
puro.
Legislativa: La que se ocupa del dictado de
las leyes, que
son normas
jurídicas de alcance general, de cumplimiento
obligatorio y dirigidas a un número indeterminado o
determinable de personas. Es la función principal del
Poder
Legislativo.
Jurisdiccional o judicial: La que se ocupa de
resolver una controversia en materia
jurídica entre dos partes con intereses
contrapuestos, imponiendo una decisión a las mismas
con fuerza
de verdad legal. La actividad judicial continúa y
completa la legislativa. Mientras que la legislación
establece un ordenamiento jurídico, la justicia
asegura su conservación y observancia. Esta
función se ejerce respecto de actos concretos, en
los cuales la ley ha sido violada o se pretende que ha sido
violada. Es la función del Poder
Judicial.
Derecho
administrativo. Concepto.
El Derecho
Público es el derecho aplicable a todas las
relaciones
humanas y sociales en las cuales el Estado entra en
juego.
El Derecho Administrativo es una rama del Derecho
Público Interno (éste es público
porque no existe lucro, e interno porque es diferente del
internacional) y está compuesto por normas
jurídicas que regulan la actividad administrativa
del Poder
Ejecutivo y la actividad materialmente administrativa
del Poder Ejecutivo, el Poder Legislativo y de los entes
públicos no estatales.
La tarea del derecho administrativo es arbitrar
los cauces jurídicos necesarios para la defensa de
los derechos colectivos, asegurando la realización
de los intereses comunitarios.
Características del Derecho
Administrativo
El derecho administrativo se caracteriza por
ser:
Contralor: A partir de la reforma de 1994 se
han creado órganos que sólo tienen funciones de
control,
tales como la Auditoría General de la Nación,
el Defensor del Pueblo, etc. Otros organismos ejercen
funciones de control,
por delegación del poder estatal; estos organismos
tienen poder de policía, que es una función
administrativa.
Común: Es un derecho que, al igual
que el derecho
civil, es común a todas las actividades
(municipales, tributarias, etc.) y sus principios
son aplicables a todas esas materias.
Autónomo: Es una rama autónoma
del Derecho, tiene sus propios principios
generales, se autoabastece; es decir es un sistema
jurídico autónomo paralelo al derecho
privado.
Local: Es un derecho de naturaleza
local porque tiene que ver con la organización política en nuestro país; es
decir que habrá un derecho administrativo provincial
y un derecho administrativo nacional. Así,
cumpliendo con lo dispuesto por el artículo % de la
CNA cada provincia dicta sus propias normas
administrativas.
Relaciones del
Derecho Administrativo con otras ramas del
Derecho
Exorbitante: Excede la órbita del
derecho privado, porque donde hay una organización estatal hay derecho
administrativo. No hay plano de igualdad
entre partes, ya que una de ellas es el Estado, que tiene
facultades de poder público.
Constitucional: El derecho
constitucional comprende las normas que regulan la
estructura
u organización jurídico-política del
Estado. Las normas del derecho administrativo tratan de la
actividad que se desarrolla dentro de los órganos del
Estado (por ejemplo, el art. 99 de la CNA enumera las
atribuciones del P.E.). La norma de derecho administrativo es
creada por el legislador dentro de los límites de la norma
constitucional.
Penal: Se relaciona con el derecho
administrativo por el concepto de sanción,
típico del derecho
penal. Existe el derecho administrativo disciplinario que
se aplica en lo interno de la Administración, puesto
que son sanciones que el superior jerárquico impone al
inferior por faltas disciplinarias. Además existen en
la órbita del Ministerio de Justicia
organismos de índole administrativa, como por ejemplo
el Servicio
Penitenciario.
Financiero: El derecho financiero regula la
actividad financiera del Estado referente a la
recaudación, gestión y disposición de los
medios
económicos necesarios para el cumplimiento de la
misión
de éste. Las relaciones entre el derecho
administrativo y el financiero son inmediatas y contiguas.
Ello es así porque las funciones y modos de
aplicación de las normas financieras son esencialmente
administrativos; por ejemplo, las circulares del BCRA son de
naturaleza
administrativa.
Procesal: El derecho
procesal es la rama del Derecho que se ocupa de las
formalidades que deben cumplirse en todo proceso.
Hay instituciones que son reguladas por el
derecho
procesal y que son adoptadas por el derecho
administrativo. El derecho administrativo crea sus normas,
pero el derecho procesal es supletorio.
Municipal: No es más que derecho
administrativo puro aplicado a un ámbito particular,
el comunal.
Civil: Existen instituciones del él que son aplicables
al procedimiento
administrativo, tales como los conceptos de capacidad,
persona
jurídica, persona
física, etc.
Comercial: Las sociedades del Estado responden al concepto
de sociedad
comercial.
Clasificación
de las fuentes
Ambiental: El Código de Minería establece que la propiedad
originaria de las minas es del Estado, el que otorga a los
particulares su explotación por medio de concesiones y
permisos.
Reales o formales:

Reales o materiales: Atienden a la
naturaleza de la fuente, sin necesidad de que sea una norma
jurídica (v.g.: doctrina, jurisprudencia).
Formales: Normas jurídicas (CNA, ley,
reglamento).

Directas o indirectas:

Directas: Normas
jurídicas.
Indirectas: Doctrina, jurisprudencia, dictámenes de la
Procuración del Tesoro Nacional (su titular es el jefe
de todos los abogados del Estado).

Mediatas o inmediatas:

Mediatas: Doctrina, jurisprudencia,
costumbre, principios generales del derecho, tratados
internacionales.
Inmediatas: norma
jurídica.

Orden de prelación
de las leyes

Constitución Nacional.
Tratados internacionales.
Leyes.
Decretos-leyes.
Reglamentos.
Ordenanzas municipales.
Resoluciones.

Los tratados
internacionales

Su inclusión en el orden de prelación
obedece a una tendencia mundial que en los siglos XVIII y XIX
incluyó los derechos individuales y en el siglo XX los
derechos
humanos. Los tratados
internacionales contemplados hasta el momento en nuestra
Constitución son de integración (art. 75, inc. 24) y de
derechos
humanos (art. 75, inc. 22).

Los 10 tratados sobre
derechos humanos incluídos en el mencionado inciso 22 del
artículo 75 de la Constitución son:

Declaración Americana de los Derechos y
Deberes del Hombre;
Declaración Universal de los Derechos
Humanos;
Convención Americana sobre Derechos Humanos
(Pacto de San José de Costa
Rica);
Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales;
Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos y su Protocolo
Facultativo;
Convención sobre la Prevención y la
Sanción del Delito de
Genocidio,
Convención Internacional sobre la
Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial;
Convención sobre la Eliminación de
todas las Formas de Discriminación contra la
Mujer;
Convención contra la Tortura y otros Tratos o
Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes;
Convención sobre los Derechos del
Niño

Los fallos de los organismos creados a raíz de
pactos de derechos humanos, como la Corte Interamericana de los
Derechos Humanos, creada por el Pacto de San José de
Costa Rica, no
tienen imperium sobre los estados; sus sanciones son de tipo
moral.

Fuentes del derecho
administrativo

Constitución
Nacional

Gran número de disposiciones relacionadas con el
derecho administrativo se encuentra en la CNA:

Reconocimiento como persona jurídica
pública del Estado Argentino (art. 35).
Establecimiento de la integración unipersonal del P.E. (art.
87).
Establecimiento del término del mandato del
P.E. (art.90).
Establecimiento de las atribuciones del P.E.
(art.99), entre las que se cuenta la potestad reglamentaria
(inciso 2).
Creación de la figura del Jefe de Gabinete de
Ministros (art. 100), en la que el Presidente de la
Nación delega funciones
administrativas (inciso 1).

Ley

La ley puede ser:

formal: Es la sancionada por el Congreso;
recibe un número identificatorio.
material: Es el instrumento de naturaleza
legislativa que no proviene del Poder Legislativo (v.g.:
reglamento, decreto)

Los caracteres de la ley son:

Es una norma jurídica de alcance general,
abarca a un número indeterminado o determinable de
personas.
Excepcionalmente puede haber leyes que se refieran
a una situación particular, por ejemplo el
otorgamiento de pensiones graciables o subsidios. En esto se
diferencia del reglamento que siempre tiene alcance
general.
Regula situaciones impersonales (excepto lo dicho
en el punto anterior).
Regula situaciones abstractas.
Es de cumplimiento obligatorio.
Si no tiene fecha cierta, tiene vigencia desde el
octavo día de su publicación oficial.
Las leyes pueden ser de diferentes
tipos:
Si no se establece fecha para el fin de su
vigencia, el mismo opera por principios generales;
así, por ejemplo una ley deroga a otra de igual
categoría, salvo que se trate de una ley especial
anterior (las leyes especiales sólo pueden ser
derogadas por leyes especiales.
Federales: Las controversias que se generen
respecto de ellas se dirimen en juzgados federales. Ej.:
electoral, de ciudadanía, organización de
aduanas,
etc.
Comunes: Las que rigen en todo el
territorio, pero su aplicación está a cargo de
tribunales locales y provinciales (art. 75, inc. 12
CNA)
Locales: Las emanadas de las legislaturas
provinciales y la de la Ciudad Autónoma de Buenos
Aires. El Congreso Nacional legisla para la Capital
Federal (art. 75, inc. 30, CNA).
Respecto del lugar y tiempo de
aplicación de las leyes, debe tenerse en
cuenta que se aplican:
Convenio: El ejemplo más
típico es la Ley de Coparticipación, que pone a
disposición de las provincias la estructura
de recaudación y luego redistribuye lo recaudado (art.
75, inc. 2, CNA).
Dentro del territorio nacional;
extraterritorialmente, en los buques de bandera
nacional en alta mar, embajadas, representaciones
diplomáticas.
Decreto-ley
La doctrina nacional considera que es decreto-ley
la norma de naturaleza jurídica dictada durante un
gobierno
de facto. Bielsa considera que el decreto-ley es decreto
por su forma y ley por su contenido
jurídico.
No se derogan una vez restablecida la regularidad
constitucional para no crear anormalidad jurídica.
Su derogación compete al órgano
legislativo.
Reglamento o
decreto
El decreto siempre emana del P.E.N. El reglamento
puede emanar de diferentes órganos.
Los reglamentos constituyen una fuente cualitativa
y cuantitativa del derecho administrativo; además
son leyes en sentido material y gozan de las mismas
características de la ley, excepto
que nunca son, como a veces las leyes, de alcance
individual.
La derogación de los reglamentos puede ser
expresa o tácita; es expresa cuando así lo
establece el reglamento posterior; es tácita cuando
la nueva reglamentación es incompatible con la
anterior.
Los reglamentos pueden ser clasificados en varios
tipos:
Respecto del tiempo de
aplicación, el principio general emanado del Código
Civil es que las leyes no tienen efecto retroactivo,
salvo disposición en contrario. La Suprema Corte tiene
pacífica jurisprudencia en materia
impositiva: por tratarse de leyes de orden público
pueden ser de aplicación retroactiva (v.g.: Ley de
Convertibilidad). Recordemos que las leyes de orden
público son aquellas que tienen que ver con la
seguridad,
que no se pueden dejar de lado por voluntad de las partes y
que responden a un interés colectivo y
general.
Ejecutivos: El art. 99, inc. 2 de la CNA
confiere al P.E.N. atribuciones para expedir este tipo de
reglamentos, los cuales se dictan para posibilitar la
aplicación de la ley, completándola y
detallando lo necesario para asegurar su aplicación y
cumplimiento; el mismo artículo establece la
limitación de no alterar el espíritu de la ley
con excepciones reglamentarias. De lo dicho se deriva que
estos reglamentos son secundum legem.
Autónomos, independientes o
constitucionales: Los que dicta el P.E.N. en uso de
atribuciones exclusivas reconocidas por la CNA. No necesitan
ley previa del Congreso, son por tanto praeter legem
(v.g.: Estatuto del empleado público). Los reglamentos
autónomos no pueden derogar ninguna ley y por ello si
se dictara una ley en una materia que es el contenido de un
reglamento independiente, éste debería
desaparecer.
Delegados: Habitualmente la
delegación se da cuando un órgano descarga su
competencia en un órgano inferior,
según pacífica jurisprudencia de la Corte. Pero
en este caso la delegación es horizontal, ya que es el
Poder Legislativo el que descarga una competencia en el Poder Ejecutivo; estos
reglamentos fueron muy discutidos en doctrina, y hasta 1957
la Corte los admitió pero no como delegados, sino
alegando que eran reglamentos ejecutivos. El punto de
inflexión se dio con el caso Delfino; en esa
oportunidad la Corte dijo que hay delegación de
facultades cuando una autoridad
investida de un poder determinado, hace pasar el ejercicio de
este poder a otra autoridad
o persona, descargándolo sobre ella; pero agregaba que
existe una distinción fundamental entre la
delegación de poder para hacer la ley, y la de
conferir cierta autoridad al órgano ejecutivo a fin de
regular los pormenores y detalles necesarios para la
ejecución de aquélla. Dijo la Corte que si bien
una verdadera delegación es inadmisible en nuestro
ordenamiento, no lo es una mayor participación del
ejecutivo en la instancia reglamentaria. A partir de la
reforma constitucional de 1994, el art. 76 de la CNA prohibe
la delegación legislativa en el Ejecutivo, con 2
excepciones, y siempre que la delegación sea aprobada
a priori:

materias determinadas de administración,
o
emergencia pública.

de necesidad y urgencia: Es una herramienta
del ordenamiento jurídico existente en todo los
países. En nuestro país compete a la
Comisión Bicameral Permanente el tratamiento de estos
reglamentos, al no estar la misma aún en
funcionamiento hay posturas encontradas en la
doctrina:

Al no estar reglamentada la Comisión
Bicameral Permanente, el Ejecutivo no puede emitir este tipo
de reglamentos, ya que configura un caso de
inconstitucionalidad de los mismos.
Si la Comisión Bicameral no está
reglamentada, tal mora es atribuible al Poder Legislativo,
por lo tanto el Ejecutivo no hace más que disponer de
las facultades conferidas por la CNA: según el art.
99, inc. 3, el Presidente de la Nación actúa
como colegislador, al ser el responsable de la
promulgación y publicación de las
leyes.

Amén de la cuestión de la falta de
definición de lo que es "necesidad y urgencia", hay
materias que están siempre excluídas de estos
reglamentos: penal, tributaria, electoral, régimen de los
partidos
políticos. Todo decreto de necesidad y urgencia
requiere del acuerdo general de los ministros (con el cual
éstos adquieren responsabilidad solidaria), y su sometimiento a la
Comisión Bicameral Permanente dentro de los 10
días, para que ella controle la constitucionalidad del
reglamento y eleve su dictamen al plenario de cada Cámara
también en el plazo de 10 días.

Jurisprudencia
administrativa

La jurisprudencia está constituída por las
sentencias judiciales concordantes sobre un mismo punto. Su
misión
es:

explicativa: si la ley es oscura, su
aplicación por los órganos judiciales supone
aclarar y fijar su alcance;
supletoria: la jurisprudencia debe dar
solución a los casos que la ley no ha
previsto;
renovadora: la jurisprudencia prolonga la
vigencia de la ley, y hace flexibles y duraderos sus
principios.

La jurisprudencia administrativa puede ser de 2 tipos,
según su origen:

Sentencias del fuero contencioso administrativo
(sede judicial).
Dictámenes de la Procuración del
Tesoro Nacional (sede administrativa).

Doctrina

Son los estudios científicos acerca de
determinadas cuestiones. Es la opinión de los estudiosos
de una rama del derecho y las soluciones que
proponen. La doctrina estudia la legislación y
también la jurisprudencia y hace las observaciones que
estima pertinentes. No tiene fuerza obligatoria.

Costumbre

Es una fuente no escrita que resulta de la
práctica constante y uniforme de un comportamiento
con la convicción de que responde a una obligación
jurídica. Por tanto tenemos que la costumbre se
caracteriza por su:

Uniformidad en el modo de realización
del hecho;
Repetición constante e ininterrumpida
del hecho;
Generalidad de la práctica del hecho;
y
Duración de la práctica por
cierto tiempo.

La costumbre puede ser:

Praeter legem: o anterior a la ley.
norma consuetudinaria que llena las lagunas de la ley,
creando derechos en situaciones no reguladas
legalmente.
Secundum legem: o que sigue a la
ley.
Contra legem: No es admisible, en
todo caso habrá que modificar la ley; sólo se
acepta en casos esporádicos.
Precedentes administrativos: actos
administrativos repetidos que pueden emanar de cualquier
órgano de administración. El acto
administrativo es la decisión, la jurisprudencia es la
interpretación de esa decisión.

Principios generales del
Derecho

El principio acerca de que nadie puede alegar su
propia torpeza admite excepciones en el derecho
administrativo, como una prerrogativa de la Administración
Pública, porque atiene el interés
general (v.g.: revocación de un acto
administrativo).

Tratados
internacionales

Constituirán fuente si contienen normas
pertinentes.

Sujetos en la
Administración Pública

Persona: Todo ente susceptible de adquirir
derechos y contraer obligaciones. Hay personas de existencia visible
y personas de existencia ideal.
Persona jurídica: Es una
creación artificial; es el sujeto de derechos y obligaciones
que no es persona física; es distinta
a la persona de cada uno de sus componentes. Las personas
jurídicas pueden ser:
- privadas.
- públicas: Según el art. 33
  del C.Civil, son:
- - Estado Nacional
  - Provincias
  - Municipios
  - Entidades autárquicas
  - Iglesia Católica.

Criterio de
diferenciación

Las personas jurídicas privadas se rigen por el
derecho privado. Las personas jurídicas públicas
por el derecho público.

Las personas jurídicas públicas
están desempeñadas por funcionarios
públicos, el patrimonio que
les sirve de sustento son los fondos públicos, la
actividad que realizan se lleva a cabo a partir del acto
administrativo, las cuestiones que los involucren y sean llevadas
a la justicia lo serán por ante el fuero contenciosos
administrativo federal. Además poseen prerrogativas que
hacen al poder público y están sujetas a
fiscalización estatal.

Personas jurídicas
públicas

Éstas pueden ser:

No estatales: La Iglesia
católica y los Colegios Profesionales.
Estatales: Integrada por la
Administración Pública centralizada y
descentralizada. Las personas jurídicas
públicas estatales se caracterizan por:

Tener un patrimonio mayoritaria o
íntegramente estatal.
Por ser de creación estatal, por
medio de:
- ley (universidad), o
- decreto (parques nacionales).
Necesitar la atribución de recursos
para poder funcionar.
Estas sujetas al control del Estado, control
restringido llamado tutela administrativa.

Soberanía.
Autonomía. Autarquía.
Autarcía.

La soberanía y la autonomía son
conceptos políticos. La autarquía y autarcía
son conceptos administrativos.

Soberanía: El Estado Nacional no
reconoce ningún otro poder superior a sí mismo.
Admite excepciones, ya que por ejemplo el Estado Argentino
reconoce que dentro del Mercosur
hay un tribunal más alto que la Corte Suprema. la
soberanía pertenece al Estado
Nacional.
Autonomía: La entidad autónoma
es la que se da sus propias normas y se rige por ellas; estas
normas deben dictarse dentro del marco normativo general dado
por un ente superior. Así las provincias, de acuerdo
al art. 5 de la CNA son entes autónomos porque se
dictan sus propias constituciones siempre que aseguren su
administración de justicia, su régimen
municipal y la educación primaria, en cuyo caso la el
Gobierno
federal garantizará a cada provincia el goce y
ejercicio de sus instituciones. La autonomía implica
autarquía.
Autarquía: Es la capacidad de
administrarse a sí mismo. La entidad autárquica
recibe la ley de afuera, no se da sus propias normas. Los
entes autárquicos nacen por ley o por decreto y
dependen del Estado Nacional. La autarquía puede
ser:

territorial: supone una base
geográfica en la cual el ente desarrolla su actividad
(municipios).
funcional o por servicios: supone una
diferencia con base técnica (BCRA, BNA,
UBA).
Administración Pública
descentralizada. (autoridades
autárquicas).

Autarcía: Es la
autosuficiencia económica. Es la que menos
atribuciones tiene.

Órganos en la
Administración Pública

Se refiere a quienes actúan por las entidades de
la Administración Pública. Pueden ser:

Institución: P.E.N.
Personas: aquellos seres humanos que actúan
por el órgano.

Los órganos se clasifican por:

Origen:

Constitucional; P.E.N.
Legal: una ley del Congreso les da
origen.

Estructura:

Unipersonal: P.E.N.
Colegiado: Compuesto por una pluralidad de
persona que puede funcionar cuando se reúne un
número determinado de miembros (quórum). Ej.:
Corte Suprema de Justicia.

Funciones:

Activas: Los que tienen por función
principal la toma de
decisiones; la actividad típica es el acto
administrativo (P.E.N.).
Jurisdiccionales: Actúan como un
juzgado (Tribunal de Faltas).
Consultivas: Procuración del Tesoro
Nacional; asesora al P.E.N. en cuestiones jurídicas,
su actividad se traduce en dictámenes.

Formas de la
Administración Pública

1. P.E.N.
2. Jefe de Gabinete de Ministros (de acuerdo a
  las atribuciones conferidas por el art. 100,
  CNA).
3. Ministerios.
4. Directores generales de
  administración.
En la Administración Pública
centralizada hay dos principios: el de jerarquía y
el de competencia. Al interior de ella se dan relaciones
interorgánicas y mantiene relaciones
interadministrativas con la Administración
Pública descentralizada.
Centralización: Existe una sola
persona jurídica pública: el Estado Nacional;
en consecuencia no se demandará a un órgano
sino a aquél. La centralización trae aparejada la
subordinación jerárquica entre los distintos
órganos del ente. Son órganos de la
Administración Pública
centralizada:
Descentralización: Compuesta por
diferentes personas jurídicas, dotadas de personalidad jurídica propia en virtud
de la particular actividad que desarrollan. En este tipo de
administración encontramos a los entes
autárquicos (ej.: BCRA) y a las ahora inexistentes
empresas
estatales, sociedades
del estado y sociedades con participación estatal. El
P.E.N. también preside esta Administración, y
tiene facultades de contralor, aunque no tan intenso como en
la Administración Pública centralizada. La
Administración Pública descentralizada mantiene
hacia el interior relaciones interorgánicas y mantiene
relaciones interadministrativas con la
centralizada.
Desconcentración: Es un procedimiento
para agilizar la actividad de la Administración
Pública. Existe desconcentración cuando un
órgano, sin adquirir personería
jurídica, es dotado (por su especialidad) de independencia operativa, y del manejo de sus
propios recursos.

Principios fundamentales
de la
organización administrativa

Jerarquía

Significa que los superiores imparten órdenes a
los inferiores a efectos de cumplir con órdenes que les
han sido encomendadas. Existe una excepción vertical que
reina en toda la organización administrativa: el
Presidente de la Nación está exento de la
subordinación jerárquica porque es el jerarca
máximo y no tiene sobre él ningún
superior.

Todos aquellos funcionarios que se encuentran en el
mismo nivel tienen la misma jerarquía. En sentido
horizontal, los ministros tienen la misma
jerarquía.

El principio de la jerarquía sirve para la
atribución de tareas y para ejercer el control sobre el
cumplimiento de lo ordenado. Existen funcionarios de staff que,
por tanto, están fuera de la jerarquía.

Competencia

Aptitud legal que tiene un órgano para actuar. Es
el conjunto de atribuciones, poderes o facultades que le
corresponden a un órgano en relación con los
demás; cuando se crea el órgano se establece
legalmente qué es lo que tiene que hacer.

Competencia no es lo mismo que capacidad. Las personas
privadas tienen capacidad, las públicas tienen
competencia. En el derecho privado el principio es la
presunción de capacidad hasta tanto se demuestre lo
contrario; en el derecho público es a la inversa, un
órgano no será competente hasta tanto una norma lo
habilite para el cumplimiento de determinada
función.

La competencia reconoce varios tipos, y puede ser en
razón de:

Materia: Qué es lo que el órgano
puede hacer (Ej.: el Ministerio de Justicia tiene competencia
en todo lo que haga a los servicios
penitenciarios, el Ministerio de Economía tiene
competencia en todo lo que haga a la gestión financiera de la
Administración Pública).
Grado: Los órganos que se encuentran en
un mismo nivel, como los ministros, son competentes para
designar, cada uno de ellos, a los empleados de su ministerio,
debiendo refrendar con su firma los decretos emanados de su
ministerio. La ley de ministerios es la que regula la cantidad
de ministerios que puede haber.
Lugar: Determina el ámbito territorial
en el cual el órgano tiene aptitud legal para
actuar.
Tiempo: Se adquiere una vez que se está
investido por el cargo para poder cumplir sus funciones. (Ej.:
un ministro que tiene que asumir mañana no tiene
competencia, la podrá tener a partir de mañana y
una vez que renuncie habrá cesado la
competencia).

Los caracteres de la competencia emanan del
artículo 3 de la ley 19549; la competencia es:

De origen legal:, resulta de la CNA, de la
ley y de los reglamentos dictados en su
consecuencia.
De ejercicio obligatorio: la competencia es
una carga y no un derecho subjetivo.
Improrrogable: acepta 2 excepciones, en las
cuales la competencia se desplaza:

delegación: Cuando un superior
la transfiere a un inferior, como por ejemplo la
delegación que hace el Presidente de la Nación
de las funciones
administrativas en el Jefe de gabinete de ministros. La
delegación debe ser expresamente autorizada, en caso
contrario no es procedente.
avocación: Es la inversa de la
anterior: la competencia de un inferior es asumida por un
superior. La avocación es procedente a menos que una
norma la prohiba expresamente.

Órganos de
fiscalización administrativa

Los órganos cuya única tarea es la de
controlar, son, según estén en la órbita de
cada uno de los poderes del Estado:

Poder Ejecutivo:

Sindicatura General de la Nación: Es
una entidad autárquica que depende directamente del
Presidente de la Nación.

Se ocupa de la auditoría contable y financiera del
sector
público.

Se integra con "sucursales", las unidades de Auditoría
Interna, que son las encargadas de reunir información, detectar irregularidades e
informar a la SGN.

Otra función de la SGN es la de fijar las
normas de la contabilidad
pública.

Trabaja monitoreando coetáneamente la actividad
administrativa.

Cuando detecta una irregularidad que afecta al erario,
tiene que informar dentro de los 15 días al Presidente.
Si además sospecha de un funcionario, debe comunicarlo a
la Fiscalía Nacional de Investigaciones
Administrativas.

Procuración del Tesoro Nacional:
Órgano de asesoramiento jurídico del PEN; su
titular es el jefe de todos los abogados del
Estado.
Entes reguladores: Monitorean el
cumplimiento de los contratos de
concesión de los servicios
públicos. Son entidades autárquicas, que
además reciben las quejas y sugerencias de los
consumidores, en audiencias públicas.
Fiscalía Nacional de Investigaciones Administrativas: Es una
dependencia del Ministerio Público que sustancia sus
investigaciones mediante sumarios administrativos. Es un
organismo híbrido ya que, además de estos
sumarios administrativos, lleva a la justicia las sospechas
comunicadas por la SGN con respecto a la conducta
delictuosa de los funcionarios públicos.

Poder Legislativo:

Auditoría General de la
Nación: Ente contemplado por el art. 85 de la CNA.
Es un organismo de asistencia técnica del Congreso,
cuyo titular es elegido por la primera minoría.. Sus
funciones consisten en el control de la legalidad,
gestión y auditoría de la actividad de toda la
Administración Pública, así como
intervenir en la aprobación o rechazo de las cuentas de
percepción e inversión de fondos públicos. Se
expresa a través de dictámenes, los cuales no
son vinculantes.
Comisión Bicameral Permanente: Se
ocupa de los decretos de necesidad y urgencia, como se vio
anteriormente.
Comisión Revisora de Cuentas:
Defensor del Pueblo: Organismo
independiente, contemplado en el art. 86 de la CNA; cuyo
titular es designado y removido por el Congreso con el voto
de las 2/3 de los presentes, siendo reelegible una sola vez,
y que tiene legitimación procesal, es decir que puede
iniciar juicios. Son sus funciones la defensa y
protección de los derechos humanos y demás
derechos y garantía ante hechos, actos u omisiones de
la Administración Pública, así como el
control del ejercicio de las funciones administrativas
públicas.

Poder Judicial:

Proceso judicial.

Acto
administrativo

Acto administrativo es toda declaración de
voluntad administrativa; es decir que es una decisión que
toma un órgano de la Administración Pública
y que tiene efectos jurídicos sobre el
administrado.

El acto jurídico (que siempre produce
efectos jurídicos) tiene por objeto la adquisición,
modificación o extinción de derechos u
obligaciones. El acto administrativo no es sino una de las
especies del acto jurídico (que es el género), y
tiene efectos jurídicos sobre el destinatario o
administrado.

Aunque el acto administrativo no es la única
forma de manifestarse que tiene la Administración
Pública, si es el único acto atacable.

El acto administrativo se distingue de:

los actos internos de la Administración
Pública, ya que éstos no tienen efectos sobre
el administrado (v.g.: circulares);
los actos civiles de la Administración
Pública, que son los que ejerce la
Administración Pública en la esfera del derecho
privado, dejando de lado el derecho público (Ej.:
contrato de
alquiler con un particular para instalar una dependencia de la
AFIP).

Tipos de actos
administrativos

Por su alcance:

Individual:
- Sus efectos jurídicos van dirigidos a
  personas determinadas.
- Adquieren eficacia para el administrado a partir
  de la notificación.
- Su vigencia se agota en el caso concreto a que se aplica.
- En algunos casos puede ser
  retroactivo.
- Para lograr la extinción de un acto
  administrativo individual (que crea derechos subjetivos
  a favor de particulares) , la Administración
  Pública debe recurrir a la vía
  judicial.
General:
- El ejemplo típico es el
  reglamento.
- Van dirigidos a un número determinado
  o indeterminado de personas.
- Adquieren eficacia a partir de la
  publicación en el diario de publicaciones
  legales vigente.
- Un reglamento tiene vigencia indeterminada en
  el tiempo.
- No puede ser retroactivo.
- La Administración Pública puede
  extinguirlo en sede administrativa en cualquier
  momento.

Por su formación:

Unilateral: No toma en cuenta el deseo o
voluntad de l adminitrado.
Bilateral: Cuando la voluntad del particular
contribuye a la formación del acto. Es el supuesto de
los contratos
administrativos.

Elementos del acto
administrativo

Requisitos esenciales: Son aquellos que si faltan o
están viciados provocan la nulidad absoluta del acto y
el decaimiento del mismo, ya que no es subsanable y se
retrotrae todo a la situación anterior, como si no
hubiera habido acto. Existe un elemento subjetivo
(voluntad, capacidad) que se da por hecho aun cuando no surge
del texto de
la ley 19.549. El resto de los requisitos esenciales surge
del art. 7º de la citada ley y ellos son:

Competencia: Aptitud legal que tiene un
órgano para actuar, en razón del lugar, la
materia, el tiempo y el grado.
Causa: Son los antecedentes y circunstancias
de hecho y de derecho existentes al momento de emitirse el
acto, considerados por la Administración para el
dictado del mismo. Por ejemplo, la falta de
presentación de una DD.JJ configura una circunstancia
de hecho; la presentación en tiempo y forma configura
un antecedente de derecho.
Motivación: Es la expresión de
las razones que han llevado al órgano administrativo a
dictar el acto, así como la expresión de los
antecedentes de hecho y de derecho (causas) que preceden y lo
justifican. La falta de motivación equivale a una falta de
fundamentación y puede afectar la validez del acto, ya
que la Administración Pública no puede obrar
arbitrariamente: sus decisiones deben expresar los motivos de
hecho y de derecho que concurren para determinar la
legitimidad del acto
Objeto: Es la resolución adoptada por
la Administración Pública en el caso concreto,
es el efecto práctico que se pretende obtener con el
acto. De acuerdo a lo establecido en el inciso. c del art.
7º de la ley 19.549, el objeto:
- debe ser física y jurídicamente
  posible; es físicamente imposible cuando no es
  posible in rerum natura, es jurídicamente
  imposible cuando está prohibido por la
  ley.
- debe decidir todas las peticiones formuladas,
  pudiendo introducirse otras cosas no solicitadas. Si la
  Administración introduce una nueva
  cuestión, no puede resolver hasta tanto el
  administrado conteste por dicha cuestión ya que,
  en caso contrario, se estaría violando el
  derecho de réplica. Las nuevas cuestiones
  introducidas por la Administración no pueden
  afectar derechos adquiridos.
Procedimientos: Son los pasos que deben
darse previamente a la emisión del acto (cuando se
trata de pasos posteriores a la emisión del acto, se
trata de lo que la ley entiende como forma y que desarrolla
en el art. 8º). En los casos en que la
resolución, es decir el acto, pudiere afectar derechos
constitucionales, la Administración, previo dictado
del acto, debe solicitar el dictamen al Departamento Legal
que corresponda al órgano; este dictamen no es
vinculante.
Finalidad: El fin del acto administrativo
consiste en la satisfacción del interés
público. Es el objetivo
tenido en cuenta por el legislador al redactar la norma; no
se pueden perseguir fines encubiertos, es decir que la
finalidad no debe ser contraria a la ley. Es muy
difícil encontrar el vicio en la finalidad. El fin
siempre está reglado de acuerdo a nuestro derecho
positivo y la discrecionalidad puede ejercerse
sólo con respecto al objeto del acto; es decir que la
Administración Pública no puede, en ejercicio
de sus facultades discrecionales, violar la finalidad del
interés público señalada por la
norma.

Forma: Se refiere al modo en que,
posteriormente al dictado del acto, la resolución
llega a conocimiento del administrado. Las formas, en
derecho administrativo, cumplen fundamentalmente una
función de garantía, tanto de los derechos de
los administrados como de la legalidad que debe existir en la
actividad administrativa. En general, el acto administrativo
debe ser escrito, fechado y firmado por la autoridad
emisora. Excepcionalmente pueden admitirse otras formas:
verbal (es la forma generalmente usada cuando se trata
de la actividad de policía), gráfica
(por ejemplo, los carteles de señalización de
tránsito).

Silencio administrativo: Cuando la
Administración Pública calla, vencido el plazo
correspondiente (si la norma en cuestión no establece
plazo, el máximo es de 60 días) debe entenderse
tal situación como una negativa a la petición
del administrado; vencido tal plazo el interesado debe
requerir pronto despacho, y si pasados 30 días la
falta de pronunciamiento continúa, deberá
considerarse que hay silencio de la Administración,
habilitando al administrado para recurrir a la vía
judicial. (art. 10).

Caracteres del acto
administrativo

Son los establecidos por el art. 12 de la ley
19.549:

Presunción de legitimidad: (iuris
tantum, tan sólo de derecho). Salvo prueba en
contrario, se presume la legitimidad del acto administrativo,
vale decir que ha sido dictado de acuerdo con el ordenamiento
jurídico vigente. Las consecuencias de esta
presunción de legitimidad son:

prohibición de que los jueces decreten de
oficio la nulidad del acto administrativo, y
necesidad de alegar y probar la
ilegitimidad.

Ejecutoriedad: Es una manifestación
de la auto-tutela de la Administración, es la
posibilidad de que ella misma provea a la realización
de sus propias decisiones, cuando el orden jurídico le
ha concedido expresa o implícitamente tal
atribución. La ejecutoriedad puede ser:

propia: significa que la
Administración dicta el acto y provee por sí
sola a su cumplimiento; sólo es procedente cuando la
ley la faculta a ello expresa o
implícitamente.
impropia: se presenta en el supuesto en que
la decisión, emanada de la Administración,
obtiene su cumplimiento por medio de una resolución
judicial a instancia de la Administración. Es decir
que la decisión emana de la Administración pero
es ejecutada en mérito a una sentencia
judicial.

Actividad reglada y
discrecional de la Administración
Pública
La Administración puede, de oficio o a
pedido de parte, suspender la ejecución del acto si el
mismo afecta al interés público o si se alega
fundadamente la nulidad absoluta del acto.
Actividad reglada: Las facultades de un
órgano están regladas cuando una norma
jurídica predetermina en forma concreta una conducta
determinada que el órgano debe seguir. Esta conducta
puede ser predeterminada de distintas maneras:

Regulación directa: La norma
prevé en forma expresa o razonablemente
implícita la conducta que debe seguir la
Administración. (v.g.: arts. 99 y 100 de la
CNA).
Regulación indirecta: Es la que
regula el derecho de los particulares a que la
Administración Pública no interfiera su esfera
de acción.
Regulación residual: La que
está implícita en los art. 28 y 33 de la CNA,
por no pertenecer a la regulación directa o
indirecta.

Actividad discrecional: La que no depende de
normas legislativas concretas y preexistentes que la regulen.
Ello no implica arbitrariedad. Las facultades discrecionales
le permiten al órgano cierta libertad
para elegir entre uno u otro curso de acción, o para
hacer una cosa de una u otra forma. La necesidad de dejar a
la Administración Pública cierta actividad
discrecional deriva de la circunstancia de que es imposible
para el legislador tener una visión exacta de los
elementos concretos que, al menos en parte y en ciertos
casos, condicionan la oportunidad de la decisión
administrativa. Las facultades discrecionales pueden derivar
de:

fórmulas elásticas: Son las
fórmula jurídicas indeterminadas (bienestar
general, interés público, etc.)
normas insuficientes: Al no haber un
criterio preexistente, la resolución depende del
criterio del agente administrativo.

Nulidad del acto
administrativo

La nulidad es consecuencia de un vicio en los elementos
constitutivos del acto. En el derecho administrativo el
particular o administrado sólo puede pedir la nulidad si
está legitimado, es decir solamente en los casos en que el
acto afecte sus derechos subjetivos o intereses legítimos.
Los actos administrativos son regulares o irregulares. Los
regulares son anulables, es decir que si tienen vicios,
éstos son subsanables. Los irregulares son los que
están gravemente viciados y su nulidad es absoluta e
insanable. Por lo tanto tendremos:

Nulidad absoluta: Los actos nulos de nulidad
absoluta no pueden sanearse (art. 14). Los vicios que tornan
nulo de nulidad absoluta un acto administrativo pueden ser de
dos tipos:

Vicios generales de los actos
jurídicos:

Error esencial: Cuando se excluye la
voluntad de la Administración (error en la persona,
error en el objeto).
Dolo: El dolo es toda aseción
de lo que es falso o disimulación de lo que es
verdadero. El dolo difiere del error en que es intencional.
Para que el dolo ocasione la invalidez del acto
administrativo debe ser grave y determinante de la
acción del agente. Sea que el dolo fuera propio del
agente o del administrado o de ambos, el acto administrativo
resultará nulo de nulidad absoluta.
Violencia física o moral: La
violencia
que se ejece sobre el funcionario puede ser física o
moral, aun
cuando esta última va acompañada de actitudes
que pueden hacer presumir una violencia
física. En uno u otro supuesto de violencia ejercida
sobre el agente, el acto resultará nulo de nulidad
absoluta si, a causa de ello, la voluntad de la
Administración ha quedado excluida.
Simulación absoluta: Cuando
ninguno de los elementos resultan veraces.

Vicios específicos de los actos
administrativos:

Incompetencia: Puede ser por
razón de:

territorio: Se produce si el órgano
actuante excede el ámbito físico dentro del
cual debe ejercer su competencia.
materia: El órgano administrativo
debe realizar las funciones que específicamente le
competen, debe actuar dentro de la esfera de competencia que
le corresponde. La competencia de cada órgano de la
Administración Pública está
señalada por la norma. Si un órgano
administrativo dictara un acto con contenido judicial, o si
invadiera la esfera de atribuciones pertenecientes a otro
órgano de la Administración, dicho acto
sería nulo de nulidad absoluta.
tiempo: Se produce si el agente decide antes
(todavía no asumió) o después (ya
cesó en sus funciones) del tiempo en que su
decisión hubiera sido válidamente posible
.
grado: El inferior jerárquico no
puede dictar un acto que sea de la competencia del superior,
ni el superior dictar, en principio, alguno que fuera de la
exclusiva competencia del inferior por razones tecnicas.

Falta de causa: Cuando el acto se
dicta prescindiendo de los hechos que le dan origen o cuando
se funda en hechos inexistentes o falsos.
Falta de motivación: Si el
acto está fundado en elementos falsos es arbitrario y
por ello nulo. También es nulo de nulidad absoluta el
acto ilógicamente motivado, es decir cuando se obtiene
una conclusión que no tiene nada que ver con el
argumento que se utiliza. La omisión de la
motivación da origen a la nulidad absoluta, ya que
no sólo se trata de un vicio de forma sino
también de un vicio de arbitrariedad.
Vicios en el objeto: Cuando el acto
tuviera un objeto que no fuera cierto, o cuando se tratara de
un acto física o jurídicamente
imposible.
Vicio en la finalidad o desviación de
poder: Cuando el acto se ha dictado con un fin
distinto al previsto por el legislador. Para que ocurra la
desviación de poder debe haber una autoridad
administrativa con competencia, que haga uso de poder para un
fin distinto del conferido por la ley. Entre los supuestos de
desviación de poder pueden estar los
siguientes:

que el agente actúe con una finalidad
personal;
que los actos sean realizados con el objeto de
beneficiar a terceros;
que el fin perseguido sea de interés general
pero distinto del fin preciso que la ley asigna al acto
(v.g.: cuando el poder de policía se usa no para
mantener el orden sino para aumentar los recursos
de la comuna).

Vicios en las fomas esenciales:
Cuando se incurre en vicios graves respecto de los procedimientos que deben seguirse o cuando hay
falta absoluta de forma exigida por la leyu para la
exteriorización del acto.
Anulabilidad: Son
anulables los actos administrativos regulares con vicios
leves., que no impiden la existencia de los elementos
esenciales. Si el acto ya ha sido notificado, dicha
anulabilidad debe ser solicitada en sede judicial por la
Administración. Sin embargo puede ser revocado,
modificado o sustituido de oficio en sede administrativa si
el interesado

hubiere conocido el vicio,
si la revocación, modificación o
sustitución lo favorece sin perjudicar a terceros,
y
si el derecho hubiera sido otorgado a título
precario.

Un acto administrativo es anulable, y por tanto
saneable, por ejemplo, cuando:

el vicio fuera del objeto, en razón de no
resolverse todas las peticiones formuladas.
el vicio fuera de la causa en razón de haber
realizado la Administración una errónea
apreciación de los hechos que forman la causa del
acto, siempre que tal errónea apreciación no
impida la existencia de este elemento.
se tratare de un vicio leve de
procedimiento.

Contratos
administrativos

Los contratos de derecho público son aquellos por
los cuales el Estado satisface indirectamente el interés
general.

Los contratos de derecho público (género)
pueden clasificarse como internacionales (tratados que realiza el
P.E. con aprobación del Congreso) o internos. Éstos
últimos son los contratos administrativos.

El concepto de contrato
administrativo no difiere del concepto de contrato en el derecho
privado, pero al ser una de las partes el Estado, tiene carácterísticas propias.

Puede definirse el contrato administrativo como aquel en
que la Administración ejerce prerrogativas en cuanto a su
interpretación, ejecución y extinción,
cuidando de no alterar la ecuación financiera del mismo.
El objeto de este contrato se rige por el derecho público.
En todo contrato administrativo tiene que participar un
órgano estatal en ejercicio de función
administrativa.

Elementos del contrato
administrativo

Celebrado por un organismo estatal
competente.
Objeto del contrato es la obligación
consistente en una prestación de dar, hacer o no
hacer, querida por las partes. Pueden ser objeto del contrato
cosas que están fuera del comercio.
Acuerdo de voluntades, que implica una
manifestación de voluntad coincidente de las partes y
presupone la capacidad jurídica del cocontratante y la
competencia del órgano estatal.
Causa del contrato es la situación de hecho
que ha considerado la Administración y que la
determina a contratar para satisfacerla. Es considerada un
elemento esencial por aplicación analógica de
lo dispuesto por el art. 7º de la ley
19.549.
Forma se refiere al como como se documenta el
vínculo contractual.
Clasificación
de los contratos de derecho
administrativo
La finalidad del contrato administrativo es la
satisfacción del interés general, fin que debe
ser tenido en cuenta por la Administración en la
realización del contrato.
En razón del objeto: Pueden ser de obra
pública, administrativos, etc.
En razón de la parte a cargo de la
prestación:

Colaboración: La
prestación principal está a cargo del
particular o cocontratante (v.g.: contrato de obra
pública).
Atribución: La
prestación principal la hace la Administración.
Por ejemplo, en la concesión de un bien de dominio
público la prestación la realiza el organismo
estatal que concede a un particular el uso de una
porción del dominio
público por un término limitado, mediante el
pago de un canon por parte de ese particular.

En razón del régimen
jurídico:

Nominados: Tienen un nombre
específico y generalmente son típicos. Por
ejemplo el contrato de obra pública es un contrato
típico porque está regulado por una ley propia,
es decir tiene su propio régimen
jurídico.
Innominados: No tienen ni nombre ni
régimen jurídico específico; se
constuyen por analogía.

En razón de la prestación: La
prestación puede ser

Instantánea: El contrato se
cumple con una única prestación (v.g.: contrato
de suministro).
de tracto sucesivo: El contrato se
cumple mediante una serie de prestaciones. (v.g.: contrato de obra
pública).

Características del
contrato administrativo

Cláusulas exorbitantes: pueden ser
expresas o pueden ser virtuales o implícitas
(facultades de dirección y control estatal). Puede no
haber este tipo de clausulas. Este tipo de cláusulas,
admitidas por el derecho público, no es admisible en
el derecho privado, su sola existencia acarrearía la
nulidad del contrato.
Formales: Generalmente estos contratos se
celebran por escrito.
Prerrogativas del poder público: lo
que acarrea la desigualdad jurídica entre las partes;
ello no implica la falta de protección del
cocontratante.
Intuitu personæ: Es un contrato
celebrado entre personas definidas.
Restricción del cocontratante para
cesionar: Salvo que el Estado preste su acuerdo a la
cesión.
Efectos respecto de 3os: Puede
tenerlos, como por ejemplo en una cesión de servicio
público.
Diferencias entre parte en el supuesto de
excepción de incumplimiento: Para que la
excepción sea viable y poder rescindir el contrato, el
cocontratante debe ir a la Justicia. El Estado, en cambio,
puede rescindir el contrato unilateralmente.

Selección del
cocontratante

Etapa precontractual:

Detección de la necesidad.
Partida presupuestaria (debe haberla, ya sea
contemplada en la Ley de Presupuesto o no).
Preparación del proyecto
(trabajo técnico).
Selección del cocontratante, mediante
diversos mecanismos: Licitación pública,
licitación privada, contratación directa,
remate, concurso, etc. El principio general es que el Estado
puede elegir discrecionalmente el método a utilizar, salvo que se trate
de contratos por montos superiores a los $ 950.000, en cuyo
caso debe procederse a licitación.
Preadjudicación y/o adjudicación.
Tarea realizada por comisiones, donde el principio es
adjudicar el contrato a la oferta
más conveniente (no neesariamente la más
barata).
Perfeccionamiento del contrato. En las etapas
anteriores el particular es oferente. A partir de esta etapa
ya se habla de cocontratante.

Etapa contractual: Ejecución del
contrato.

Mecanismos de selección
del cocontratante

Licitación Pública:

Principios de la licitación
pública:

Oposición y concurrencia de todos los
oferentes.
Publicidad del acto, traducido en la
publicación de los pliegos y sus
modificaciones.
Igualdad de todos los oferentes.

Pliego de condiciones: Debe
prepararse previo al llamado a licitación. El pliego
de condiciones es el documento que establece las obligaciones
de las partes. Es preparado unilateralmente por la
Administración, los particulares tomarán
conocimiento de él después de
publicado. Se dice que los pliegos de condiciones son la ley
del contrato, ya que determinan las normas a seguir en todo
el desarrollo
de la operación y los elementos y los efectos del
contrato a celebrarse, debiendo cumplirse estrictamente sus
reglas. No puede ser modificado con posterioridad a la
presentación de las propuestas ni luego de la
adjudicación. El pliego de condiciones puede
ser:

general: El que establece las disposiciones
aplicables a todos los contratos realizados por un mismo
órgano de la Administración
particular: Contiene todos los derechos y
disposiciones particulares de cada contrato.

El precio del
pliego de condiciones tiende a resarcir a la
Administración del costo del pliego
y a evitar la presentación indiscriminada de
oferentes.

Llamado a licitación:
Publicación realizada en diarios de alcance masivo y
en la separata de licitaciones del Boletin Oficial. En este
llamado se dan a conocer todas las características de la obra y
condiciones de la licitación.
Presentación de propuestas:
Las propuestas deben ser secretas y presentarse por escrito y
en sobre cerrado; el secreto de la propuesta:

salvaguardarda los intereses económicos de
la Administración, evitando confabulaciones de los
licitantes,
proteje a los licitantes, ya que evita los manejos
que los funcionarios públicos pudieran intentar a
favor de uno de ellos y en perjuicio de los
demás,
salvaguarda el derecho a la igualdad
de oportunidades y el derecho a que todos los oferentes sean
tratados por igual.

Una vez presentada la propuesta no puede ser retirada
sin ser pasible el licitante de la aplicación de las
sanciones administrativas previstas.

Apertura de sobres: Es un acto
solemne ( en presencia de un escribano público) al que
pueden concurrir todos los que han intervenido en la
licitación.
Adjudicación: Dependiendo de
la complejidad del contrato, puede haber una
preadjudicación en la que una comisión que se
expedirá al respecto. Si es un contrato simple, la
adjudicación es directa, la cual suele ser aplicable
cuando el criterio para evaluar las ofertas es el menor
precio.
Podría darse el caso de que ninguna oferta
satisfaga a la Administración, caso en el cual se
declarará fracasada la licitación. Si hay
empate o empate técnico los empatantes deben mejorar
sus ofertas.
Impugnación: Puede realizarla
un oferente sobre puntos de la oferta de otro licitante. Los
recursos a disposición a estos efectos son
establecidos en el pliego particular de
condiciones.

Licitación privada: Es una invitacion
restringidad a aquéllos que la Administración
sabe que están en condiciones de ejecutar el contrato.
Es procedente en los siguientes casos:
- Contrato con especial capacidad o
  competencia: porque se sabe que dicha capacidad
  está en manos de pocos y conocidas
  personas.
- Contrato que no supere determinado
  límite: Sólo aplicable a contratos
  que no superen un monto de $ 950.000.-.
- Licitación pública
  fracasada o desierta: Una licitación
  pública se considera desierta cuando no se
  presentó ningún oferente, y fracasada
  cuando ninguna oferta ha sido satisfactoria.
- Trabajos urgentes o
  suplementarios: trabajos que deben realizarse por
  circunstancias imprevistas o para la satisfacción
  de intereses comunitarios impostergables.
Contratación directa: Es
procedente:
- Si no excede el límite de $
  950.000.-.
- Cuando se trata de trabajos urgentes o
  suplementarios.
- Por circunstancias imprevistas o urgentes
  (v.g.: escasez notorio de un producto que satisfaga necesidades
  inmediatas).
- Cuando se trata de contrataciones entre
  distintos organismos de la
  Administración.
- Cuando es para reparar vehículos o
  motores.
Remate: Mecanismo para la realización
de bienes
muebles o inmuebles por parte de la
Administración.
Concurso: Se utiliza para cubrir vacantes en
el sector público. El concurso comprende las siguientes
etapas:

Decisión administrativa fijando las bases y
llamando a concurso, a cuyo efecto deberán hacerse las
publicaciones pertinentes.
Presentación de los aspirantes, indicando
sus antecedentes y su aceptación por la
administración.
Realización de los exámenes
(oposición) o valorización de los
antecedentes.
Pronunciamiento del ente encargado del
concurso.
Aprobación de la decisión de ese ente
y nombramiento del agente.

Los concursos pueden ser:

de oposición;
de antecedentes;
de oposición y antecedentes.

Servicio
público

Es la prestación que efectúa la
Administración en forma directa o indirecta para
satisfacer una necesidad de interés general. Es una
prestación de actividades o de bienes, pero
no de dinero.

La prestación es directa cuando es la propia
Administración la que realiza la prestación. Si es
indirecta, la prestación se lleva a cabo a través
de los administrados, ya sea que éstos actúen en
forma individual o bajo la forma de empresa.

El servicio público tiene los siguientes
caracteres:

continuidad: la prestación no
puede interrumpirse ni paralizarse. Un servicio es continuo
cuando no se interrumpe. El Estado tiene el deber de asegurar
la continuidad; a tal efecto, la Administración puede
reservarse en el contrato de concesión la facultad de
aplicar sanciones al concesionario que itnerrumpe la
prestación de servicio.
regularidad: Un servicio es regular
cuando se presta en forma correcta y de acuerdo con la
reglamentación vigente.
igualdad: el servicio debe prestarse en
igualdad de condiciones, pero ello no impide que se establezcan
diversas categorías de usuarios manteniéndose en
estricta igualdad a todos los que están en la misma
situación.
generalidad: el servicio público
es para todos y no para determinadas personas. No pueden
negarse las prestaciones
a quienes las solicitan, si están en condiciones
reglamentarias.

Procedimiento
administrativo

Es la parte del derecho administrativo que estudia las
reglas y los principios que rigen para la intervención de
los interesados en la preparación e impugnación de
la voluntad de la Administración Se refiere, entonces, a
las formalidades a las que deben sujetarse la
Administración y los administrados en el desarrollo de
la función administrativa; estar formalidades aseguran la
eficacia de la gestión de la Administración y el
respeto de los
derechos e intereses de los administrados.

Clasificación de
los procedimientos administrativos

Técnicos: Son los empleados
por la Administración para obtener y ordenar todo los
datos y
elementos de juicio necesarios para decidir sobre cuestiones
que apunten al bien común, no teniendo consecuencias
jurídicas para el administrado (v.g.: construcción de una obra
pública, creación o modificación de
servicios, etc.).
De gestión: Contemplan la
relación jurídica entre la
Administración y el particular, quien busca el
reconocimiento de un derecho o interés legítimo
protegido administrativamente.
Sancionatorios: Son los procedimientos
disciplinarios que buscan limitar a los funcionarios de la
Administración, observando las extralimitaciones
cometidas (sustanciando un sumario) y aplicando las
sanciones correspondientes. También son
sancionatorios los procedimientos correctivos, es decir
aquellos que se refieren a los particulares.
Principios del
procedimiento administrativo
Son un conjunto de garantías que permiten
una eficaz labor de la Administración y, a la vez,
la seguridad jurídica del administrado, es decir, su
posibilidad de presentar recursos y efectuar reclamaciones
frente a los actos de la Administración. Cualquier
violación a alguno de estos principios acarrea la
nulidad del acto administrativo.
Recursivos: Son procedimientos
fundamentales para el control de la voluntad de la
Administración. Son los realizados por los
particulares interesados para impugnar actos administrativos,
con el objeto de obtener una decisión revocatoria o
modificatoria de una decisión anterior. El recurso
puede interponerse ante el mismo órgano cuyo acto
administrativo se trata de impugnar o ante un órgano
superior. Los procedimientos recursivos son aplicables en el
ámbito de la Administración Pública
centralizada y descentralizada, con excepción de las
Fuerzas Armadas y de Seguridad.
Principios sustantivos: o de fondo. Provienen del
derecho
natural y son recogidos por la CNA; su finalidad es la
protección de los derechos fundamentales de los
particulares.

Legalidad: La Administración
debe someterse, dentro del procedimiento administrativo, al
estricto cumplimiento de las normas jurídicas,
respetando los derechos subjetivos administrativos que dichas
normas confieren a los administrados.
Igualdad: Deriva directamente del
art. 16 de la CNA y consagra que todos los administrados en
igual posición tienen derecho a ser tratados de igual
forma. Por tanto la Administración no tiene facultades
para otorgar privilegios o prerrogativas a los particulares
ni para negar derechos arbitrariamente.
Razonabilidad: o justicia. La
decisión que pone fin al procedimiento administrativo,
es decir el acto administrativo tiene que ser razonable,
proporcional a la finalidad que se busca; no puede ser una
decisión arbitraria. Es decir que el concepto de
razonabilidad encierra la idea de sentido
común.

Pincipios adjetivos: o de forma. Estos principios
se relacionan con el derecho procesal; son de
jerarquía legal y reglamentaria y contribuyen al
respeto de
los principio sustantivos.

Informalismo a favor del
administrado: Es tanto una garantía como una
característica del procedimiento administrativo.
Implica la posibilidad del administrado de excusarse en
relación con las exigencias formales no esenciales del
procedimiento, las que pueden ser cumplidas con
posterioridad. El administrado puede excusarse con respecto a
las irregularidades citadas en los arts. 15 y 16 de la ley
19.549 y a las nulidades relativas, quedando fuera de esta
garantía las nulidades absolutas, ya que la existencia
de vicios esenciales es inexcusable. La informalidad es
sólo para el particular y no para la
Administración, la que no puede basarse en este
principio para no cumplir con las facultades legales que le
competen.
Impulsión de oficio: La
Administración debe impulsar el expediente hasta su
terminación, efectuando todos los actos tendientes a
la finalización del expediente, documento en el cual
se cristaliza el procedimiento administrativo.
Búsqueda de la verdad
material: La Administración no debe
contentarse con lo aportado por el administrado, sino que
debe actuar, aun de oficio, para obtener otras pruebas y
para averiguar los hechos que hagan a la búsqueda de
la verdad material u objetiva, ya que en materia de
procedimiento administrativo la verdad material prima sobre
la verdad formal.

La verdad material implica que, en el momento de la
correspondiente toma de
decisiones, la Administración debe remitirse a los
hechos, independientemente de lo alegado o probado por el
particular. Esto diferencia al procedimiento administrativo del
proceso
civil, donde el juez debe ajustarse a las pruebas
aportadas por las partes, siendo éstas el único
fundamento de la sentencia y tratándose, por tanto, de
una verdad formal.

Debido proceso adjetivo: Este
principio, contenido en el art. 1º de la ley 19.549,
proviene del art. 18 de la CNA, que consagra la
garantía de defensa en juicio. Es pues, una
garantía constitucional de ciertas formas procesales,
que persigue el logro del bien común, pero sin
avasallar los inviolables intereses particulares. El debido
proceso adjetivo comprende tres derechos, a
saber:

Derecho a ser oído: Antes y
después del acto administrativo. La
Administración no puede decidir sin escuchar a la
parte interesada o sin darle la posibilidad de expresarse
sobre el mérito de la decisión. Este derecho se
manifiesta, por ejemplo, en el derecho a pedir vista de las
actuaciones (o sea a observar el estado del procedimiento en
cualquier momento). A diferencia de lo que ocurre en el
proceso judicial, en el procedimiento administrativo los
particulares pueden optar entre actuar personalmente (para lo
que están legitimados) o por representante (el cual
debe acreditar tal calidad).
Derecho a ofrecer y producir pruebas: La
prueba constituye la actividad material dirigida a determinar
la veracidad de los hechos que hacen a la cuestión
planteada. Los particulares tienen derecho a ofrecer y
producir las pruebas que consideren pertinentes, las cuales
se sumarán a las producidas y obtenidas de oficio. La
prueba puede ser pericial, documental, testimonial, etc. La
Administración no puede negarse a hacer efectiva la
prueba ofrecida por el particular, salvo en casos
excepcionales y cuando la prueba sea claramente irrazonable,
debiendo fundamentar su rechazo.
Derecho a una decisión fundada: Este
derecho se relaciona con el requisito esencial de motivación del acto administrativo, es
decir que la decisión administrativa debe expresar los
fundamentos que llevan a la emisión del
acto.
Otros principios:

Gratuidad o economía procesal: Este
principio es necesario para que el particular pueda
intervenir en el procedimiento administrativo sin
limitaciones de tipo económico. Como consecuencia de
este principio no existe condena en costas, ni es necesario
abonar impuestos o
tasas en caso de impugnaciones.
Sencillez, rapidez y eficacia del
procedimiento: Tiende a que la actuación de la
Administración y la participación de los
particulares sea más eficiente, por medio de la
simplificación de procedimientos, concentración
de elementos de juicio, eliminación de plazos
inútiles, flexibilidad probatoria, etc. En definitiva
este principio propugna un empleo
racional de tiempo y medios.

Recursos

El objeto de todo recurso es obtener la
impugnación de la parte resolutiva de un acto. Los
recursos son la vía reglamentaria mediante la cual se
protege y controla la legalidad de los actos
administrativos.

La impugnación administrativa es requisito previo
a la impugnación judicial, para acceder a la instancia
jurídica deben haberse agotado todas las instancias
administrativas.

Debe tenerse en cuenta que los actos administrativos
pueden ser:

definitivos a asimilables a definitivo (los que
definen el fondo de la cuestión).
interlocutorios (los que deciden una cuestión
incidental dentro de un procedimiento principal)
de mero trámite (los que dilatan
innecesariamente el procedimiento).

Recurso de reconsideración: Regulado
por los arts. 84 a 88 de la ley 19.549. Es la petición
que se hace a la misma autoridad que emitió el acto, a
fin de que lo modifique o lo deje sin efecto.

Optativo.
Se interpone ante el órgano que dicto el
acto administrativo, que es el competente para resolverlo. Si
dicho acto hubiera sido dictado en competencia delegada, el
recurso podrá presentarse ante el superior
jerárquico.
Procede contra cualquier tipo de acto
administrativo.
Plazo para su interposición: 10 días
habiles administrativos desde la notificación del
acto.
Plazo para su resolución: dentro de los 30
días hábiles administrativos.
- Si no se presenta prueba, el plazo comienza a
  correr desde la interposición del
  recurso.
- Si existe presentación de prueba, el
  plazo comienza a correr desde la presentación
  del alegato.
Si en el plazo fijado no se resuelve, podrá
considerarse denegado tácitamente el
recurso.
Si hubiere denegación, ya se dentro del
plazo fijado, ya sea tácita, el interesado puede pedir
que se eleve el recurso a un órgano superior al que
debió decidir (es decir que el recurso de
reconsideración lleva implícito el recurso
jerárquico).
Una vez elevado al superior, el administrado tiene
5 días para ampliar o mejorar los
fundamentos.

Recurso jerárquico: Es el medio por
el cual un particular puede recurrir al órgano
superior jerárquico a efectos de que se revea una
disposición del inferior jerárquico (que haya
lesionado un derecho subjetivo o un interés
legítimo del recurrente) y, en su caso, se la revoque,
suspenda o modifique.

Se interpone ante el superior jerárquico del
organismo administrativo de que se trate.
Procede contra todo acto administrativo definitivo
o asimilable a tal emanado de la Administración
Pública centralizada.
Puede presentarse directamente, no es necesario
haber interpuesto previamente un recurso de
reconsideración.
Plazos cuando no se ha interpuesto previamente un
recurso de reconsideración:
- Para su interposición: dentro de los
  15 días hábiles desde la
  notificación del acto.
- De oficio y dentro de los 5 días de
  interpuesto, deberá ser elevado a la
  máxima autoridad jerárquica del
  área (Ministros o Secretarios de la Presidencia;
  si el acto impugnado emana de alguno de ello, el
  recurso deberá ser resuelto por el
  P.E.N.)
Plazo para su resolución: dentro de los 30
días de recibidas las actuaciones o de la
presentación del alegato (si se hubiere recibido
prueba).
Vencido el plazo, y no habiendo resolución,
se reputa denegado el recurso.
El recurso jerárquico agota la instancia
administrativa, dejando expedita la vía
judicial.

Recurso de alzada:

Se interpone contra el acto definitivo o asimilable
a tal emanado de la autoridad máxima de un ente
autárquico (Administración Pública
descentralizada).
Puede descartarse este recurso e ir directamente a
la instancia judicial, de ser así no hay marcha
atrás, no se puede iniciar una acción judicial,
luego desistir de ella y pretender interponer entonces un
recurso de alzada. Si se elige directamente la vía
judicial, implica la renuncia irrevocable a la instancia
administrativa. (a la inversa sí, alzada y luego via
judicial).
Plazos: igual que para el recurso
jerárquico.
Resuelve el Ministro del área a que
pertenezca el ente.
Vencido el plazo, y no habiendo resolución,
se reputa denegado el recurso.

Recurso de queja: Es el recurso que se
interpone ante el inmediato superior jerárquico contra
los defectos de tramitación e incumplimiento de plazos
(siempre que tales plazos no sean los fijados para la
resolución de recursos). El incumplimiento de los
plazos se da por el mero transcurso de los tiempos fijados
por las normas; si no hubiera un plazo establecido, se
considerará el genérico de 10 días,
previsto en el art. 1º de la ley 19.549.

En este caso no es un acto administrativo lo que se
recurre, sino que el recurrido es el agente público
que tiene a su cargo el desearrollo del procedimiento
administrativo.
Por ello ante quien se interpone y quien resuelve
es el superior jerárquico inmediato del sujeto
recurrido.
No existe plazo para su
interposición
Plazo para su resolución: dentro de los 5
días de presentada la queja.
La interposición de este recurso no suspende
el procedimiento principal.
La resolución es irrecurrible.

Los plazos para la presentación de los recursos
son obligatorios y perentorios. La única excepción
es la denuncia de ilegitimidad, que es un instrumento de menor
jerarquía que puede ser presentado fuera de los plazos
legales, quedando su recepción librada a la
discrecionalidad de la Administración.

La denuncia de ilegitimidad no habilita la instancia
judicial.

Una vez agotada la instancia administrativa, el
particular tiene un plazo de 90 días para pasar a la
instancia jurisdiccional. Cumplido este plazo, se produce la
caducidad del derecho.

Reglamentos de necesidad y
urgencia:

Es una herramienta del ordenamiento jurídico
existente en todo los países. En nuestro país
compete a la Comisión Bicameral Permanente el tratamiento
de estos reglamentos, al no estar la misma aún en
funcionamiento hay posturas encontradas en la
doctrina:

Al no estar reglamentada la Comisión Bicameral
Permanente, el Ejecutivo no puede emitir este tipo de
reglamentos, ya que configura un caso de inconstitucionalidad
de los mismos.
Si la Comisión Bicameral no está
reglamentada, tal mora es atribuible al Poder Legislativo, por
lo tanto el Ejecutivo no hace más que disponer de las
facultades conferidas por la CNA: según el art. 99, inc.
3, el Presidente de la Nación actúa como
colegislador, al ser el responsable de la promulgación y
publicación de las leyes.

Competencia

La competencia reconoce varios tipos, y puede ser en
razón de:

Materia: Qué es lo que el órgano
puede hacer (Ej.: el Ministerio de Justicia tiene competencia
en todo lo que haga a los servicios penitenciarios, el
Ministerio de Economía tiene competencia en todo lo que
haga a la gestión financiera de la Administración
Pública).
Grado: Los órganos que se encuentran en
un mismo nivel, como los ministros, son competentes para
designar, cada uno de ellos, a los empleados de su ministerio,
debiendo refrendar con su firma los decretos emanados de su
ministerio. La ley de ministerios es la que regula la cantidad
de ministerios que puede haber.
Lugar: Determina el ámbito territorial
en el cual el órgano tiene aptitud legal para
actuar.
Tiempo: Se adquiere una vez que se está
investido por el cargo para poder cumplir sus funciones. (Ej.:
un ministro que tiene que asumir mañana no tiene
competencia, la podrá tener a partir de mañana y
una vez que renuncie habrá cesado la
competencia).

Los caracteres de la competencia emanan del
artículo 3 de la ley 19549; la competencia es:

De origen legal:, resulta de la CNA, de la
ley y de los reglamentos dictados en su
consecuencia.
De ejercicio obligatorio: la competencia es
una carga y no un derecho subjetivo.
Improrrogable: acepta 2 excepciones, en las
cuales la competencia se desplaza:

delegación: Cuando un superior
la transfiere a un inferior, como por ejemplo la
delegación que hace el Presidente de la Nación
de las funciones administrativas en el Jefe de gabinete de
ministros. La delegación debe ser expresamente
autorizada, en caso contrario no es procedente.
avocación: Es la inversa de la
anterior: la competencia de un inferior es asumida por un
superior. La avocación es procedente a menos que una
norma la prohiba expresamente.

Trabajo enviado por:
Marina Ivnisky