Delitos de sustracción, retención y ocultación de menores. Hacia una definición político-criminal (página 2)

1.3
CONDICIÓN OBJETIVA DE PUNIBILIDAD.

La limitación a diez años establecida por
el legislador no es caprichosa puesto que encuentra fundamento
normativo en el ordenamiento jurídico.

El "Código
Tejedor" establecía el límite de nueve años
de edad teniendo como referencia el artículo 410 del
Código español.

El Derecho
Romano, según cuenta Vélez Sarsfield en la nota
al artículo 921 del C. Civil, estipulaba la edad de siete
años como límite a partir del cual se
presumía que una persona
podía actuar con discernimiento. La idea sobre la que se
apoya esa decisión de política criminal de
castigar a la sustracción de menores de diez años
es concordante con el límite mínimo de edad
establecido por los artículos 921 y 2392 del Código
Civil.

El artículo 921 establece que: "Los actos
serán reputados hechos sin discernimiento, si fueren actos
lícitos practicados por menores impúberes, o actos
ilícitos por menores de diez años; (?)".

A su vez, a partir de los diez años los menores
pueden adquirir la posesión de cosas: "Son incapaces de
adquirir la posesión por sí mismos los que no
tienen uso completo de su razón, como los dementes, fatuos
y menores de diez años; pero pueden adquirirla por medio
de sus tutores o curadores" (art. 2392 C.
Civil)

Por otra parte, en la "Convención de La Haya
sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional
de menores", aprobada por ley 23.857, se
establece la edad de dieciséis años para que dicha
Convención sea aplicable. A partir de esa edad se entiende
que un joven "ya posee una voluntad propia, que
difícilmente pueda ser ignorada por padres, parientes o
autoridades administrativas o judiciales". Puede observarse la
diferencia de los parámetros seguidos para evaluar
cuándo un menor de edad no alcanza el discernimiento
adecuado para llevar adelante determinados actos.

Una persona menor de diez años de edad, para el
ordenamiento jurídico, no tiene la capacidad necesaria
como para poder
distinguir lo lícito de lo ilícito, y en el caso
del tipo penal que nos ocupa, debemos asumir que antes de dicha
edad es total el sometimiento de la voluntad del
menor.

"? el bien jurídico aquí tutelado es el de
la libertad en
aquel sentido genérico del plagio no porque sea necesario
la reducción del menor a un estado de
servidumbre, sino porque el menor de diez años
efectivamente se encuentra en una situación de dependencia
casi total de otra voluntad y la ley castiga al que usurpa esa
otra voluntad".

1.4 LA
ACCIÓN DE RETENCIÓN.

Además de la sustracción, el
artículo 146 C.P. describe la acción
de retención, para la que se requiere que el autor, por un
cierto lapso, impida que los padres o responsables legales del
menor ejerzan sus facultades de tutela, y ello
debe llevarse a cabo privando de la libertad a la víctima,
impidiendo por cualquier medio que vuelva a la custodia de sus
padres. La retención se refiere a actos de los autores con
relación al menor, puesto que ésta debe recaer
sobre él, evitando por cualquier medio (acción u
omisión) el contacto con los padres o tutores, quedando el
menor bajo el dominio de los
autores.

La circunstancia de que la retención de
menores afecte el derecho de familia no
permite descartar que el tipo penal no lesione, además, la
libertad en el sentido estricto de libertad "ambulatoria" que es
protegida por las figuras de privación ilegal de la
libertad. Esta conducta, una vez
que la víctima fue colocada fuera del área de
guarda legítima, constituye una valla que le impide al
menor retornar a la misma.

En este contexto, la circunstancia de que el menor,
mayor de 10 años, pero sustraído de sus padres
antes de cumplir esta edad, "consintiera" su nuevo emplazamiento
(ilegítimo) de familia, es irrelevante para la existencia
de un consentimiento excluyente del tipo, pues dicho menor, por
sí solo, carece de la facultad de disponer del bien
jurídico protegido con un alcance tal que lleve a excluir
el ejercicio de la patria
potestad por parte de quienes tienen derecho a
ella.

1.5 LA
ACCIÓN DE OCULTACIÓN.

Cabe por último analizar en el tipo de la figura
en qué consiste la acción de ocultación, la
cual podría presentar una mayor dificultad en su interpretación. En el caso del recurso
deducido por los defensores de Jorge R. Videla y Emilio E.
Massera (9/9/1999) se ha sostenido que la ocultación del
menor cesa al momento en que el mismo cumple los diez
años, porque la comisión continua o permanente de
todas las figuras tratadas cesa necesariamente cuando el
niño alcanza dicha edad.

Esta concepción no es aceptada
pacíficamente por la jurisprudencia, teniendo en cuenta que en
determinados supuestos puede llegarse a consecuencias absurdas,
pues si se aceptase dicha propuesta el ordenamiento
estaría alentando a quienes secuestran menores a que los
oculten más allá de los diez años para
lograr la impunidad de
su conducta, -por el comienzo del plazo desde el cual comienza a
computarse el término de la prescripción de la
acción penal-.

Esto concluiría que la norma por el sólo
paso del tiempo; una
mayor edad de la víctima, sin que el autor del hecho ni la
víctima, ni un tercero interrumpan la situación
antijurídica; pase a considerar a ésta como
adecuada a derecho.

Tal interpretación resulta incongruente con la
afirmación de que la naturaleza del
delito consiste,
como dice Soler, en la usurpación de la voluntad de la
víctima, porque pasados los diez años de edad esa
voluntad sigue siendo usurpada mediante la ocultación de
la persona sustraída cuando poseía menos de diez
años de edad.

Débese tener en cuenta si es posible calificar
este delito como permanente tal como sostienen Eusebio
Gómez, Sebastián Soler y Carlos Fontán
Balestra, entre otros, considerando que por imperio legal la
acción antijurídica cesa a los diez años,
porque "delitos
permanentes son aquellos en los que el delito no está
concluido con la realización del tipo, sino que se
mantiene por la voluntad delictiva del autor tanto tiempo como
subsiste el estado
antijurídico creado por el mismo".

El eje central del delito permanente consiste en el
sostenimiento del estado consumativo, de forma tal que
éste se agota en el momento que cesa la conducta
ilícita. Estas circunstancias son propias de los delitos
de privación ilegítima de la libertad, donde el
mantenimiento
del estado antijurídico creado por la acción
punible depende de la voluntad del autor, de modo tal que el
hecho se renueva constantemente hasta el momento en el cual la
persona privada de su libertad recupera su status
anterior.

Zaffaroni sostiene que en el caso de los delitos
permanentes el delito ya consumado sigue cometiéndose, por
lo cual se hace necesario distinguir entre el momento de la
comisión y el de la consumación, como así
también establecer concretamente cuál es el tiempo
de realización de la conducta ?tiempo de comisión-
ya que la misma en este tipo de delito tiene un momento inicial y
uno final de ejecución que pueden hallarse distanciados en
el tiempo.

El artículo 3° de la Convención
Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas
(aprobada por nuestro país por ley 24.556), establece que
la desaparición forzada de personas debe ser tipificada
como delito y que éste debe ser considerado como
permanente hasta tanto no se establezca el destino o paradero de
la víctima.

La necesidad de adoptar a la mencionada
Convención como guía de interpretación de
los tipos penales contenidos en el artículo 146 del
Código Penal ha sido afirmada, entre otros Tribunales de
Alzada, por la Sala I de la Cámara Nacional Criminal y
Correccional Federal -9/9/2004- en causa seguida a Enrique
Berthier por sustracción, ocultación y
retención de un menor de diez años (art. 146 CP),
supresión de identidad de
un menor de diez años (art. 139 inc. 2° CP) y falsedad
ideológica de documento público (art. 293
CP).

Este criterio ha sido sostenido en precedentes de la
misma Sala en causa 30.514, "Massera", reg. 742 del 9/9/1999, y
de la Sala 2 en causa 17.592, "Gómez", reg. 18.634 del
3/5/2001.

De este modo el tipo objetivo de la
conducta de ocultación quedaría construido de la
siguiente manera: el que ocultare a quién ha sido
sustraído de sus padres, tutores o guardadores, contando
con menos de diez años de edad.

Por lo que antecede el autor de este ilícito debe
realizar la conducta de ocultar, y a su vez verificarse la
circunstancia objetiva de que el ocultado, o sea, la
víctima, haya sido secuestrada cuando no poseía el
discernimiento mínimo establecido por el ordenamiento
penal.

1.6 EL TIPO
SUBJETIVO.

En el aspecto subjetivo el autor
debe conocer que realiza la acción de ocultar tanto como
la circunstancia de que la persona ocultada haya sido
sustraída de sus padres, tutor o persona encargada, cuando
contaba con menos de diez años de edad.

Esta interpretación respeta la pauta brindada por
la Convención Interamericana sobre Desaparición
Forzada de Personas, es coincidente con los orígenes
históricos de la figura como una derivación del
delito de plagio de niños y
es contemplativa de los distintos bienes
jurídicos que se afectan con la comisión del
delito.

Esta postura además es concordante con lo que
sostienen autores como Núñez, quién para
afirmar la trascendencia de la acción de sustraer refiere:
"El núcleo de la figura del artículo 146 no reside
ni en la acción de retener al menor, ni en la de
ocultarlo. Estas acciones
presuponen la sustracción del menor por otra persona. El
tipo del artículo 146 exige siempre que el menor haya sido
sustraído del poder de unas de las personas que menciona,
vale decir, según la idea tradicional a que obedece el
precepto, que el niño haya sido robado".

Sobre el punto, Donna sostiene: "Viene a colación
lo afirmado por Creus acerca de que el pensamiento de
que se trata de tres acciones distintas, totalmente
autónomas entre sí, que tantos problemas
interpretativos ha traído a nuestra doctrina, está
completamente superado: la retención u ocultación
tiene que referirse a un menor que haya sido sustraído
para que tales conductas resulten típicas. De manera que
la esencia del delito está en la sustracción del
menor y no en las otras dos conductas que requieren como presupuesto, que
se haya dado ésta. Para que el delito concurra se requiere
que el hecho se produzca mediante la sustracción, que la
persona sustraída sea un menor de diez años y que
la sustracción se produzca del poder de las personas
encargadas del cuidado del niño".

Queda claro que para llevar a cabo una
acción de ocultación no es necesario que el autor
retenga a la persona afectando sólo su libertad
ambulatoria, pues el elemento que distingue esta acción es
impedir el restablecimiento del vínculo, sea o no mediante
la acción de retener. Resumiendo en este acápite,
puede afirmarse que la acción de ocultar una persona
sustraída no cesa cuando la víctima cumple los diez
años de edad, sino cuando se restablece el vínculo
familiar interferido.

Esta interpretación es coincidente con la
doctrina seguida por la Sala 2 de la citada Cámara
Nacional Federal en las causas "Simón Julio s/
prescripción de la acción penal", 29/5/2001, reg.
18.693; "Miara, Samuel y otra", 19/12/95; y "Lavallén
Rubén", 18/4/1989, reg. 6.440; también por el
Tribunal Oral Federal número 5 en la causa 530 seguida
contra Ceferino Landa y Mercedes B. Moreira, sentencia del
5/7/2001, y por el Procurador General de la Nación
en el caso "Videla", 23/8/2001.

" (?) La retención y la ocultación que
el Código Penal, artículo 146 tiene en cuenta son
las vinculadas a una sustracción o robo cometido por un
tercero, cuya acción de despojo y ocultación
continúa el que retiene y oculta al menor. Retiene el
que guarda al menor sustraído, y oculta el que
además de retenerlo, esconde su ubicación a la
vista y conocimiento
del titular de la tenencia. Ambos deben obrar con la conciencia y
voluntad de hacerlo respecto de un menor sustraído. Pero
aquí vale incluso el dolo eventual. El acto de
sustracción adquiere entidad típica si revela el
ánimo de permanencia, de poner de manera duradera al
menor fuera de la custodia familiar o tutelar que le
corresponde. Por ello la retención y/u ocultamiento
posteriores al acto material de apartamento de la esfera de
aquella custodia forman parte de la misma acción de
sustraer, sin perjuicio de que puedan cometer retención
u ocultamiento otras personas distintas que los iniciales
captores cuya acción complementan. La acción
inicial de sustraer es abarcante de las fases posteriores de
retención y ocultamiento. A su vez, el que no interviene
inicialmente en la sustracción puede participar en ella
si contribuye a complementar la acción originaria
dándole durabilidad mediante la retención u
ocultamiento de la menor": (CFed. La Plata, Sala Penal III,
9/123/88, "C., O. s. Infr. CP artículo 139 inc. 2° y
art. 293", expediente 08.787).

1.7
RELACIÓN CON EL DELITO PREVISTO EN EL ART. 139 INC. 2°
DEL CÓDIGO PENAL – SUCESIÓN DE LEYES
PENALES.

Si bien la nueva ley no
modificó la parte sustancial relacionada con la descripción de la acción prohibida,
agravó el monto de la pena.

La redacción original del Código Penal
sancionaba con 1 a 4 años de prisión "al que por
medio de exposición, de ocultación o de otro
acto cualquiera, hiciere incierto, alterare o suprimiere el
estado civil de un menor de diez años" (art. 139 inc.
2° CP).

La ley 24.410, vigente desde el 2/1/1995, conmina con
pena de prisión de 2 a 6 años "al que, por un
acto cualquiera, hiciere incierto, alterare o suprimiere la
identidad de un menor de diez años, y el que lo retuviere
u ocultare".

Por su parte el Código Penal
preveía originalmente una pena de 3 a 10 años de
prisión para el delito previsto por el artículo
146, y la mencionada ley 24.410 elevó el monto de la misma
de 5 a 15 años. Esta sucesión de leyes penales no
implica una afectación al principio de irretroactividad de
la ley penal derivado del principio de legalidad
consagrado por el artículo 18 de la Carta
Magna.

Sobre el punto la Sala 2 de la Cámara Nacional
Federal ha sostenido:

"La sustracción, retención y
ocultación de un menor de diez años, es de
carácter permanente por lo que, de
ningún modo existe óbice para que se aplique una
ley que incremente el monto de la escala penal
aplicable, manteniendo la redacción anterior, puesto que
la acción típica de los delitos de que se trata
cesó en la fecha en que pudo descubrirse la verdadera
identidad de la víctima". (Conf. Causa 17.592,
"Gómez, Francisco s/ prisión preventiva"
3/5/2001, reg. 18.634).

"La afectación al registro de un
determinado estado civil constituye un atentado al asiento
registral de ese estado, y por su naturaleza importa un delito
contra la fe pública y no contra el estado civil mismo.
El artículo 139, inciso 2° del Código Penal
sólo es aplicable ante la afectación de la
posesión de estado civil y no ante un atentado contra el
registro civil. Por ello, comete el delito de retención
y ocultamiento de menores de 10 años en concurso real
con falsedad ideológica reiterada en dos oportunidades
?partida de nacimiento y documento de identidad- quién
oculta o retiene a un menor de diez años y confecciona
los formularios
necesarios para obtener una partida de nacimiento y, con ella,
el documento de identidad.

La sustracción y ocultamiento de un menor (art.
146 CP) en modo alguno se halla absorbida en el de
alteración o supresión de estado civil de un
menor de diez años, establecida en el artículo
139 inc. 2° del Código sustantivo en tanto que ambos
tipos penales se remiten a supuestos diversos y bienes
jurídicos protegidos diferentes ?libertad individual uno
y estado civil el otro-". (CFed. CCorr., Sala 2, "R., E.",
BI 1993, pág. 262).

En tal sentido ante la concurrencia de ambos delitos la
solución pasible de adoptar es la aplicación de los
artículos 139 inc. 2° y 146 del Código Penal,
según la redacción de la citada ley
24.410.

2. SUSTRACCIÓN
   DE MENORES POR PARTE DE UNO DE LOS PADRES

Ante el fenómeno de la
ruptura de parejas surge la preocupación por las
decisiones de sus progenitores, debido a las consecuencias que
tienen para los hijos menores. El incremento de relaciones y
matrimonios mixtos, los movimientos migratorios, los avances en
las comunicaciones, el desarrollo
económico y la liberalización de la
institución familiar clásica han ampliado el
abanico de patrones familiares que favorecen la posibilidad de
que se produzca la "sustracción de menores" por parte de
uno de los progenitores. Así, nuestra sociedad
venía contemplando la impunidad del progenitor que, por
decisión unilateral, trasladaba a un hijo menor a un
país extranjero, separándolo del otro
progenitor.

Ante la emergencia, la Comisión Parlamentaria del
MERCOSUR
adoptó un "Programa Nacional
sobre Prevención, Sustracción y Restitución
de Menores" con los siguientes objetivos:

– Crear una red para proteger a los
menores y prevenir la sustracción de los mismos por parte
de alguno de sus padres, tutores, guardadores y/o familiares
directos.

– Investigar el estado de la cuestión en cada
país y realizar actividades de promoción de sus actividades y
objetivos.

– Denunciar toda sustracción de menores por
alguno de sus progenitores.

– Brindar asistencia jurídica con equipos legales
expertos en la materia y
apoyo psicológico y / o terapéutico a las personas
afectadas.

– Capacitar y asesorar a los jueces, asesores de
menores, consejeros de familia, personal
interdisciplinario interviniente en estos casos, entre otras
asistencias para ayudar a la revinculación social y la
reconstrucción de lazos familiares de los menores
restituidos.

Por otra parte La Convención Interamericana Sobre
Restitución Internacional de Menores, dada en Montevideo
el 15 de julio de 1989, ratificada por la Argentina el 15 de
febrero del 2001 tiene por finalidad: "…asegurar la pronta
restitución de menores que tengan residencia habitual en
uno de los Estados Parte y hayan sido trasladados ilegalmente
desde cualquier Estado a un Estado Parte o que habiendo sido
trasladados legalmente hubieren sido retenidos ilegalmente. Es
también objeto de esta Convención hacer respetar el
ejercicio del derecho de visita y el de custodia o guarda por
parte de sus titulares.", estableciendo como competentes
para conocer de la solicitud de restitución de menores en
el art. 6 a): "… las autoridades judiciales o administrativas
del Estado Parte donde el menor tuviere su residencia habitual
inmediatamente antes de su traslado o de su
retención".

En la conducta descripta, sujeto activo puede ser
cualquiera y el sujeto pasivo debe ser un menor de diez
años, sin distinción de sexo.
Molinario piensa que la sustracción cometida por los
padres constituye este delito; en cambio Soler
cree que no podrá aplicarse la disposición del
artículo 146 al padre que sustrae y retiene para sí
a un menor, arrebatándoselo al cónyuge que
legalmente lo tenía, siempre que no pueda afirmarse que se
ha hecho desaparecer al menor. Decide a Soler a pensar así
el hecho que la figura en análisis para nuestra ley, es algo muy
distinto de la pura ofensa a derechos familiares, y
consiste en hacer desaparecer al menor, en robarlo a los padres.
La disposición de la ley argentina está inspirada
en la figura del robo de niños tan severamente penada por
las antiguas leyes españolas; consiste en el robo, en la
sustracción del niño, para quedarse con él o
para hacerle perder las acciones de su origen, la posesión
de su real y efectiva existencia. En pocas palabras en hacer
desaparecer al menor.

La pena con que el hecho es amenazado en el
artículo 146 en el Código Penal argentino es un
índice significativo de la señalada ascendencia
legislativa. Este criterio que parece el correcto en la
interpretación de nuestro texto legal ha
sido seguido por la Cámara del Crimen de la Capital al
entender que el padre que sustrae a su hijo del poder de la
madre, con quien éste se hallaba desde la
separación de hecho de ambos cónyuges, no comete el
delito de sustracción de menores, sin perjuicio de que el
incumplimiento de resoluciones del juez civil pueda constituir
otro delito (Fallos: T. 2, pág. 419); como no lo
configura, tampoco, el hecho de sustraer a un menor de la
tenencia del padre para entregarlo a la madre de quién
está separado (Fallos: T. IV, pág.
232).

Ha sido motivo de debate si la
sustracción llevada a cabo por los propios padres, que han
sido legítimamente privados de la patria potestad o de su
ejercicio constituye este delito. En Alemania, la
opinión dominante se pronuncia afirmativamente. En
España,
Cuello Calón participa de este punto de vista y opina
respecto de los medios
empleados que éstos son indiferentes. La
sustracción puede ser llevada a cabo mediante violencia o
valiéndose de fraude o
engaño y aun con el aparente asentimiento del menor,
puesto que en su caso, tratándose de un menor de diez
años, el consentimiento carece de efectos
jurídicos.

En tanto que Quintano Ripollés piensa que la
regla debe ser la negativa, pero que, cuando median
móviles bastardos como los de venganza o codicia, nada
impediría acudir a la ordinaria calificación de
sustracción, por vulnerarse ya no un simple mandato de la
autoridad,
sino la libertad ajena, del menor, del titular o de ambos a la
vez.

"La ley 24.270 fue sancionada a efectos de lograr una
mejor unión de los lazos familiares a través de
la interpretación de distintas disciplinas, en beneficio
de la relación paterno-filial, teniendo fundamentos en
la Convención de los Derechos del
Niño, especialmente en su artículo 9°,
"Los Estados Partes velarán porque el niño no sea
separado de sus padres contra la voluntad de éstos (?)
respetarán el derecho del niño que esté
separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones
personales y contacto directo con ambos de un modo regular,
salvo si ello es contrario al interés
superior del niño ?".(CNCCorr. Sala 7ª,
13/9/2001, "B., N. s. Sustracción", c.
16.869).

"El artículo 1° de la ley 24.270 reprime al
padre o tercero que ilegalmente, impidiere u obstruyere el
contacto de menores de edad con sus padres no convivientes. El
sujeto-objeto del delito es un menor de edad, según la
regla general del Código Civil y los sujetos pasivos son
los padres no convivientes entendiéndose la no
convivencia como situación de hecho, que no requiere la
mediación de un procedimiento
judicial. Autor puede ser uno de los padres respecto del otro o
un tercero; la característica típica de los
sujetos pasivos es la "no convivencia, si se impidiere u
obstaculizare el contacto del menor con uno o ambos padres
convivientes, el hecho tendrá que ser examinado a la
luz de los
delitos referidos a la sustracción de menores, pero no
podrá encuadrarse en la ley 24.270". (CNCCorr. Sala
VII, 18/7/2002, "S., T.", c. 18.767, BCNCYC, n°
3/02).

1.9
SOBRE LA PRESCRIPCIÓN DE LA CONDUCTA
TÍPICA.

En cuanto a este punto estimo aplicables al caso las
reglas de prescripción propias de los delitos de
privación ilegal de libertad, respecto de los cuales la
subsistencia de la afectación de la libertad impide que
comience a correr la prescripción hasta tanto no cese la
situación antijurídica.

Apoyando tal interpretación cito la
posición de Sebastián Soler, ya que para este
autor, la retención de menores está concebida en
nuestro Código Penal como una figura calificada de la
privación ilegal de la libertad, cuya gravedad es casi
pareja a la del plagio, no porque el menor sea sometido a
servidumbre, sino porque es colocado en una situación de
dependencia casi total de otra voluntad. En este punto se debe
considerar el carácter permanente del delito imputado
debido a que los bienes jurídico tutelados -la libertad y
la patria potestad- continúan siendo afectados en
idéntica medida. Además, la similitud de la figura
del art. 146, C.P., con la de la forma básica del delito
de plagio, vocablo utilizado por Carrara que no está
presente en nuestro ordenamiento penal, el bien jurídico
tutelado es el de la libertad en aquel sentido genérico de
esta figura, no porque sea necesaria la reducción del
menor a un estado de servidumbre, sino porque el menor de diez
años, efectivamente se encuentra en una situación
de dependencia casi total de otra voluntad, y la ley castiga al
que usurpa esa otra voluntad.

En síntesis,
el consentimiento del menor resulta irrelevante para excluir la
tipicidad de la conducta, en tanto el único consentimiento
válido es el de los padres (o tutores), de tal modo que,
una vez ejecutado el delito la ofensa inferida al derecho de
familia subsiste con independencia
de que el menor cumpla la edad prevista en el tipo
legal.

"Como el delito previsto en el artículo 146,
Código Penal, es de carácter permanente, la
conducta típica había continuado
ejecutándose desde el acto inicial de sustracción
del bebé hasta que cumplió diez años,
fecha a partir de la cual comienza a correr el plazo de
prescripción." (CNCCorr. Sala VII, 13-2-2002. "G.,
H.A.", c. 17.449, BCNCyC, N° 1/02, p. 54).

Estas consideraciones se ven reforzadas e
inclusive hasta desplazadas, sin que haya margen para la duda,
por el examen prevalente de la normativa internacional de
aplicación a estos delitos.

De acuerdo con el derecho internacional
público, los hechos imputados, además de
ostentar per se el carácter de permanentes hasta tanto la
suerte y el paradero de la persona desaparecida se ignoren,
resultan imprescriptibles por tratarse de delitos contra la
humanidad, cualquiera sea la fecha de su
comisión.

Como lo ha señalado el Tribunal de Nüremberg
cuando afirmó que "el derecho
internacional no es el producto de
una ley. Su contenido no es estático. La ausencia en el
mundo de un cuerpo gubernamental autorizado para erigir reglas
sustantivas de derecho internacional no ha impedido el desarrollo
progresivo de ese derecho?"; y asimismo que "la circunstancia que
dota a los principios de
conducta internacional con la dignidad y
autoridad de la ley, es su aceptación general como tal por
las naciones civilizadas, las cuales manifiestan esta
aceptación por medio de tratados
internacionales, convenciones, textos doctrinarios de
autoridad, las prácticas y las decisiones
judiciales".

ALGUNAS CONSIDERACIONES ? CONCLUSIONES

Las acciones de sustraer, retener u ocultar que
determina la figura, no son independientes, pues es innegable que
aluden a autores que continúan, mediante la
retención y ocultamiento del menor, con la acción
de despojo.

Retener y ocultar giran alrededor de la
sustracción, que es donde reside la esencia del delito,
por tanto caerá en éste, quien sustrae y lo
prolongue mediante la retención y el ocultamiento, como
aquéllos que retienen y ocultan con conciencia y voluntad
de hacerlo respecto de un menor sustraído.

Éstas no se plantean como acciones
idénticas, ni se remiten a una misma hipótesis criminal, se introducen como
características diferentes que asume la conducta, aunque
puedan constituir etapas por las que atraviese la misma. Si bien
la sustracción principia con el desapoderamiento del
titular de la tenencia del menor, se prolonga tornando permanente
el delito con la retención u ocultación, y
justamente con esta última el delito se agota, más
allá de su anterior consumación, pues en dicha
etapa el autor ha logrado la finalidad, cual es usurpar la
voluntad del tenedor.

Los bienes jurídicos tutelados de esta figura
están siendo contemplados penalmente por el legislador
siempre y cuando aparezcan como delitos de alto contenido de
derecho
natural por sobre las conductas de derecho positivo,
es decir en ámbito de la coyuntura. Por eso es que
éstos últimos, parecen ceder en el orden de
precedencia en el Código Penal por un reconocimiento de
inferioridad de valores frente
a delitos de mayor trascendencia mediática que ocupan un
lugar de preeminencia. Es, por ahora el lugar al que recurren
quienes nos representan al momento de legislar para la
oportunidad.

Por ello estimo que el legislador, al tipificar este
delito, no tuvo en cuenta la cantidad de casos donde uno de los
padres resulta sujeto activo de la conducta en cuestión.
Esta circunstancia privilegió la protección del
bien jurídico despersonalizándolo para motivar la
intervención estatal, ocasionando con ello la consiguiente
generación de problemas de atipicidad y para estos casos,
en la dosimetría de la pena.

La evolución del derecho, que es naturalmente
dinámico, particularmente el derecho internacional, ha de
implicar una sensible modificación del panorama
jurídico en base al cual debe decidirse acerca de esta
problemática.

La posible atipicidad de las conductas referidas a la
sustracción y/o retención de los hijos por parte de
uno de los cónyuges en los supuestos de separación
o divorcio debe
abrir el debate acerca de si no sería necesaria la
inserción al Código Penal del delito de
sustracción de menores como tipo delictivo con esta
sustantividad propia.

 BIBLIOGRAFÍA

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pág. 63, 64, 65 67 y CARRARA en

relación con la figura análoga que este
autor denomina "Rapto impropio".

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JESCHEK, H. "Tratado de Derecho Penal. Parte
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ZAFFARONI, EUGENIO R. "Tratado de Derecho Penal",
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ZUPPI, A. L., "La prohibición 'ex post facto'
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Dr. Mario Eduardo Corigliano

Buenos Aires ? Argentina