- El Principio de mínima
intervención o última ratio.
Generalidades - La
pena. Consideraciones sobre su utilidad y límites de la
misma - Consideraciones
sobre el bien jurídico y su
análisis
1.1 El Principio de mínima intervención o
última ratio. Generalidades
El Derecho Penal en
su acepción tradicional se identifica como una forma de
control social
formal de reacción, acaso el más violento de los
métodos
utilizados para la consecución de sus fines.
Dicho de una manera sencilla hablar de Derecho Penal
Mínimo es llevar a la esfera de aplicación del
derecho penal el mínimo de conductas transgresoras. En la
evolución del ius puniendi podemos
apreciar que no ha sido lineal, pacifica y que por demás
no apunta a limites concretos. Hay quienes afirman que el Derecho
Penal" camina hacia su propia tumba y será reemplazado por
un nuevo derecho correccional construido sobre bases
positivistas"
El Derecho Penal no es el único medio de control
social. Entonces porque hacer un uso extensivo de este. Los
bienes
jurídicos tienen en el Derecho Penal un instrumento para
su protección, pero no el único. Este derecho no
interviene en las primeras fases del delito sino una
vez que este se ha manifestado.
Dada la gravedad del control penal no es posible
utilizarlo frente a todas las situaciones. El estado
dejaría de ser de derecho, los ciudadanos vivirían
bajo la amenaza penal, la inseguridad en
vez de la seguridad y el
estado en vez
de ser un estado de derecho
se convierte así, de esta manera en un estado
policía.
El Derecho Penal Mínimo surge en Europa del
Sur y es la que mayor influencia ha ejercido en América
Latina; se orienta hacia la reducción de la pena con
intención de abolirla. Plantea que las "clases
subalternas" son las más criminalizadas y las más
victimizadas; parte de una crítica
al sistema penal y
plantean su abolición para unos de la cárcel y para
otros del sistema penal total, pero deberá transitar por
un período en el que paulatinamente vaya
reduciéndose al mínimo.
Según el principio de intervención
mínima, el Derecho Penal debe ser la ultima ratio
de la política
social del Estado para la protección de los bienes
jurídicos más importantes frente a los ataques
más graves que puedan sufrir. La intervención del
Derecho Penal en la vida social debe reducirse a lo mínimo
posible (minimización de la respuesta jurídica
violenta frente al delito).
Según el principio de subsidiariedad el Derecho
Penal ha de ser la última ratio, el último
recurso a utilizar a falta de otros menos lesivos. El llamado
carácter fragmentarios del Derecho Penal
constituye una exigencia relacionada con la anterior. Ambos
postulados integran el llamado principio de intervención
mínima. Que el Derecho Penal sólo debe proteger
bienes jurídicos no significa que todo bien
jurídico haya de ser protegido penalmente, ni tampoco que
todo ataque a los bienes jurídicos penalmente tutelado
deba determinar la intervención del Derecho
Penal.
El principio de intervención
mínima, basado en último término en el
reconocimiento de un cierto déficit de legitimación del Derecho penal, que
llegaría de la mano de la recíproca interacción entre la gravedad de las
sanciones susceptibles de imponerse a los ciudadanos a
través de este subsistema de control social y la limitada
eficacia
social a él atribuida
En virtud surgen dos subprincipios, el del
carácter fragmentario del Derecho penal, que
constriñe éste a la salvaguarda de los ataques
más intolerables a los presupuestos
inequívocamente imprescindibles para el mantenimiento
del orden social, y el de subsidiariedad, que entiende el Derecho
penal como último recurso frente a la
desorganización social, una vez que han fracasado o no
están disponibles otras medidas de política social, el
control social no jurídico, u otros subsistemas de control
social jurídicos. Mir Puig, no hace distinciones, aunque
llega a afirmar que "el principio de exclusiva protección
de bienes jurídicos,… posee un fundamento plural que
procede de los tres principios de la
fórmula, siempre presente en este autor, de un Estado
social, democrático y de Derecho".
La definición de un Derecho penal mínimo
como modelo ideal
de Derecho penal ha vuelto a traer a la realidad los debates
sobre los medios para
limitar el poder de
sancionar, con nuevos formulamientos. En esta línea, SILVA
SANCHEZ afirma que "el Derecho penal que debe cumplir el fin de
reducción de la violencia
social, ha de asumir también, en su
configuración moderna, el fin de reducir la propia
violencia
punitiva del Estado. Esta reducción tiene lugar por dos
maneras: sobre la base del principio utilitarista de la
intervención mínima y sobre la base de los
principios garantísticos individuales".
En consecuencia, el Derecho Penal debe utilizarse solo
en casos extraordinariamente graves (carácter
fragmentario) y cuando no haya más remedio por haber
fracasado ya otros mecanismos de protección menos gravosos
para la persona (naturaleza
subsidiaria.)
- Cuando se afirma que el Derecho Penal tiene un
carácter fragmentario, se quiere indicar que éste
solo debe intervenir frente a aquellos comportamientos que
atenten a las reglas mínimas de la convivencia social
(esto es, a los bienes o valores
jurídicos fundamentales de la persona y de la sociedad),
siempre y cuando, además, dichos comportamientos se
lleven a cabo de una forma especialmente graves. - Cuando se afirma que el Derecho Penal es la ultima
ratio del ordenamiento jurídico se quiere indicar
que la intervención penal (prevención del delito
a través de la pena) solo es lícita en aquellos
supuestos en los que el Estado, previamente, ha agotado todas
las posibilidades no penales para la prevención del
delito (culturales, educacionales, asistenciales, de
política general) y pese a todo, de ahí su
naturaleza subsidiaria, persisten los conflictos
agudos de desviación.
Se trata de identificar las causas del delito desde dos
aspectos fundamentales: de una parte del conocimiento
de los procesos de
criminalización y por otra parte la identificación
de los comportamientos socialmente negativos. Señalan la
importancia y la necesidad de la interdisciplinariedad interna (propio de la
sociología jurídico-penal) y de la
interdisciplinariedad externa es decir, del tratamiento de lo
penal desde otras disciplinas.
Evidentemente, la puesta en práctica, con
seriedad, del principio de intervención mínima del
Derecho Penal (en sus dos facetas), resulta en muchos casos
extraordinariamente difícil. Sin embargo, el legislador
debería tener presente:
- Que el carácter fragmentario del Derecho Penal
exige la puesta en práctica de un amplio proceso de
despenalización de comportamientos considerados en la
actualidad como delictivas ( sobre todo en materia de
delitos
contra la propiedad,
que es donde se deja sentir con más intensidad la falta
de respeto al
mencionado principio). - Que dicho carácter fragmentario, sin embargo,
no puede ser utilizado como excusa para no acometer la
penalización de "otros" hechos socialmente
dañosos que en la actualidad escapan a la esfera penal y
que, por su carácter lesivo para bienes jurídicos
colectivos (con trascendencia individual) han de ser prevenidos
por un Derecho Penal que asuma plenamente la función
promocional que le corresponde en un Estado que se proclama
"Social" y democrático de derecho.
Sin embargo, el principio de intervención
mínima precisa de una renovación y
profundización conceptuales, en la medida en que no cabe
ignorar que padece en la actualidad un implícito
cuestionamiento. Este deriva, por un lado, de la
potenciación que están experimentando los efectos
simbólicos del derecho penal y, por otro, de la
perplejidad que suscita la creencia de que cuando los
demás subsistemas de control social no funcionan, o lo
hacen insuficientemente, es precisamente cuando funciona el
subsistema penal de control.
La intervención jurídico-penal del Estado
en la vida de los ciudadanos no se puede limitar a partir de una
determinada orientación teleológica del Derecho
penal, por más que en alguna ocasión, una interpretación teleológica de
determinada institución pueda favorecer la
restricción de la intervención penal, porque,
probablemente, existan otras muchas ocasiones en las que tal
orientación favorezca precisamente todo lo contrario y
justifique la intervención.
Consideran eficiente la política criminal, que
implica la transformación de la sociedad, se opone
entonces a la reducción de la política criminal a
una política penal, y consideran que una política
criminal alternativa es una política de radicales
transformaciones sociales e institucionales para el desarrollo y
garantía de la igualdad y la
democracia. En
ésta corriente de pensamiento se
encuentran Baratta, Ferrajoli, Melosi, Bergalli, Aniyar de
Castro, Zaffaroni, Fernández Carrasquilla y Sandoval
entre otros.
La intervención penal no es positiva en el
infractor. Lejos de socializarse se estigmatiza, mancha en vez de
limpiar. Crea la pena, en la persona del delincuente una
desviación sugiriéndole un comportamiento
futuro de acuerdo a su nuevo status. Como diría Antonio
Pablos García" a menudo no es la comisión de un
delito el obstáculo real para la reinserción del
infractor, sino el hecho de haber padecido una pena."
Luigi Ferrajoli comenta que: "Al coste de la justicia, que
depende de las opciones penales del legislador -las prohibiciones
de los comportamientos que ha considerado delictivos, las penas y
los procesos contra sus transgresores-, se añade por tanto
un altísimo coste de las injusticias, que depende del
funcionamiento concreto de
cualquier sistema penal.
Y a lo que llaman los sociólogos la "cifra negra"
de la criminalidad- formada por el número de culpables
que, sometidos o no a juicio, quedan impunes y/o ignorados- ha de
añadirse una cifra no menos oscura pero aún
más inquietante e intolerable: la formada por el
número de inocentes procesados y a veces condenados.
Llamaré cifra de la ineficiencia a la primera de estas
cifras y cifra de la injusticia a la segunda, en la que se
incluyen: a) los inocentes reconocidos como tales en sentencias
absolutorias tras haber sufrido el proceso y en ocasiones la
prisión preventiva; b) los inocentes condenados por
sentencia firme y ulteriormente absueltos a resultas de un
procedimiento
de revisión; c) las víctimas, cuyo número
quedará siempre sin calcular-verdadera cifra negra de la
injusticia-de los errores judiciales no reparados".
"El principio de intervención mínima
representa un limite coherente con la lógica
del estado contemporáneo, que busca el mayor bienestar con
el menor costo social, de
acuerdo con un postulado utilitarista"
La definición de un Derecho penal mínimo
como modelo ideal de Derecho penal ha vuelto a traer a la
palestra la discusión acerca de los medios para limitar el
poder de punir, esta vez con nuevos interrogantes. En esta
línea, SILVA SANCHEZ afirma que "el Derecho penal que debe
cumplir el fin de reducción de la violencia social, ha de
asumir también, en su configuración moderna, el fin
de reducir la propia violencia punitiva del Estado. Esta
reducción tiene lugar por dos vías: sobre la base
del principio utilitarista de la intervención
mínima y sobre la base de los principios
garantísticos individuales". Con ello, SILVA SANCHEZ
convierte en fines de un Derecho penal democrático los
tradicionalmente conceptuados como límites al
ius puniendi.
Los sistemas penales
no resuelven el problema que genera el delito en la sociedad con
la pena privativa de libertad.
"Ningún sistema sancionador garantiza su función
protectora sobre la base de eliminar todas las infracciones
normativas."
De ello se desprende que la intervención estatal
ha de ser mínima y sometida a límites eficaces: una
intervención selectiva, subsidiaria, porque el derecho
penal significa ultima ratio, no la respuesta natural y
primaria al delito. Buscando en la persona del infractor una real
resocialización, y no una persona que masculla sus odios
sobre un sistema que al sancionarlo lo estigmatiza.
Cuando el fenómeno de la resocialización
se nos presenta en la práctica como inquietud ante las
condiciones sociales de la delincuencia,
la sociología enfoca más que nada las causas de la
misma como actitud
desviada, pero en su análisis aflora el qué, el
cómo y el de qué forma llegar a ella.
"Las críticas a la resocialización del
delincuente no solo se dirigen contra la resocialización
como tal sino también contra el medio o sistema empleado
para conseguirla: el tratamiento
penitenciario. La privación de libertad no solo es un
obstáculo para un tratamiento resocializador, sino que
tiene además, efectos negativos contrarios a la
resocialización. "
Las bases para una reducción del ámbito
penal podríamos tenerlas en cuanto al objeto de
protección (en este caso nos estaríamos refiriendo
a los bienes jurídicos tutelados por el derecho penal) y
en cuanto a los sujetos comisotes del ilícito
penal.
Descriminalizar no puede ser sino excluir una conducta del
ámbito de la pena criminal, sin perjuicio de integrarla en
otras esferas del derecho punitivo; mientras que despenalizar es
erradicarla totalmente de éste.
La despenalización implica la renuncia, por parte
del Estado, a toda potestad y, por consiguiente, a toda competencia
sancionadora, sin embargo, la problemática del cambio de
competencia puede subsistir si subsisten consecuencias
jurídicas no penales del la conducta
despenalizada.
"Despenalizar y concepción del Derecho Penal como
extrema ratio son perspectivas estrechamente unidas entre
sí, contribuyendo a reducir el área del
ilícito penal. En una óptica
más reciente que trata de anclar a premisas de orden
constitucional la calificación del Derecho Penal como
extrema ratio de tutela, delimita
el objeto de la intervención sancionadora penal a bienes o
intereses de específica relevancia
constitucional."
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