CAPÍTULO I
ASPECTOS BÁSICOS DEL RÉGIMEN PENAL
VENEZOLANO
1.- CONCEPTO
El Derecho penal es
un sector del derecho que pretende regular, las relaciones
humanas dentro de una sociedad, a
través de una serie de normas, cuyos
preceptos prohíben bajo la amenaza de una sanción
penal, que incluye tanto las penas como las medidas de seguridad, la
realización de determinadas conductas.
Tal como lo define el doctor Alfonso Reyes
Echandía, en su obra de derecho penal:
"El derecho penal es, así, una rama del
ordenamiento jurídico estatal, que se caracteriza porque
la consecuencia derivada de la violación de sus
preceptos es la pena; de allí proviene su
denominación…".
Por su parte Ignacio Berdugo Gómez de la Torre,
Luis Arroyo Zapatero, Juan Carlos Ferré Olivé,
José Ramón
Piedecass y Nicolas García Rivas, sintetizan el concepto:
"El Derecho penal, es el conjunto de normas
jurídicas que definen determinadas conductas como
delito y
disponen la imposición de penas o medidas de seguridad a
quienes lo cometen.".
En Venezuela
Alejandro Rodríguez, manifiesta que:
"… el Derecho penal es el sector del Derecho
destinado a regular las condiciones y requisitos que permiten
la imposición de una pena o medida de seguridad y que
sirve para limitar, en beneficio de la persona humana
y su dignidad, la
potestad punitiva que se atribuye al Estado…". .
2.- PRINCIPIOS Y
GARANTIAS PENALES
La Constitución de la República
Bolivariana de Venezuela, estatuye en su artículo 2,
los valores
supremos del Estado, erigiéndose en un:
"… Estado Democrático y Social de
Derecho y de Justicia,
que propugna como valores
superiores de su ordenamiento jurídico y de su
actuación, la vida, la libertad, la
justicia, la igualdad, la
solidaridad, la
democracia,
la responsabilidad
social y general, la preeminencia de los derechos
humanos, la ética y
el pluralismo político"..
En base a la norma Constitucional, el derecho penal como
toda ciencia, se
rige por unos principios o normas básicas rectoras de la
actuación penal, que son:
Derecho, debe someter su poder
subjetivo y punitivo, a la Constitución como norma
suprema.En tal sentido los artículos 202 y
siguientes de la Constitución de la República
Bolivariana de Venezuela, subordina la ley
penal a determinados procedimientos para su promulgación,
siendo la Asamblea Nacional el Órgano del Poder
Público Nacional, como cuerpo legislador, competente
para sancionar leyes.- .- Principio de legalidad, un Estado que se precie de
tener un Estado de - Principio de reserva absoluta de la Ley, la
materia
penal está reservada a la ley, motivo por el cual es
atribución exclusiva del legislador, la facultad de
establecer delitos y
disponer la aplicación de penas por la comisión
de los mismos, esta potestad deviene desde la Revolución Francesa y es la piedra
angular del derecho penal moderno. La Declaración de
Derechos del
Hombre y
del Ciudadano de 1789 proclamaba en su artículo 8
que:
"La ley no debe establecer más que las penas
estricta y manifiestamente necesarias, y nadie puede ser
castigado sino en virtud de una ley dictada y promulgada con
anterioridad al delito, y aplicada conforme a la propia
ley".
2.3 Principio de determinación, de certeza o
taxatividad, este principio se refiere a que las leyes
penales deben ser claras y precisas, para saber cada quien a que
atenerse, por lo que es imperioso y necesario la
predeterminación normativa de las conductas
ilícitas y de las sanciones correspondientes, mediante
preceptos jurídicos que permitan predecir, con suficiente
grado de certeza, las conductas que constituyen una
infracción y las sanciones o penas aplicables.
2.4 Principio de irretroactividad, no puede
castigarse una conducta como
delito sin que previamente a su consumación estuviera
establecida como delito. A su vez un delito no puede castigarse
más que con la pena que estuviera prevista por la ley al
tiempo de su
realización, salvo aquellas que impongan menor
pena.
2.5 Principio de ne bis in idem, el
numeral 7 del artículo 49 de la Constitución de la
República Bolivariana de Venezuela, consagra el principio
en referencia al establecer que:
"Ninguna persona podrá ser sometida a juicio
por los mismos hechos en virtud de los cuales hubiese sido
juzgada anteriormente".
El Principio rechaza de plano la posibilidad de que una
persona pueda ser juzgada dos veces por el mismo hecho,
proscribiéndose la duplicidad de sanciones para un mismo
sujeto por un mismo hecho y por sanciones que tengan un mismo
fundamento o que tutelen un mismo bien
jurídico.
3.- Garantías del Principio de
Legalidad
El Estado de Derecho
debe respetar los derechos y garantías fundamentales,
entre las que mencionamos:
- Garantía criminal, los delitos deben
estar preestablecidos en la Ley. Solo la ley puede tipificar
conductas como delitos. - Garantía Penal, las penas deben estar
preestablecidas en la Ley, solo la ley puede establecer las
penas y medidas de protección en contra del
ciudadano. - Garantía Jurisdiccional, los procesos
deben estar previamente establecido en una Ley. Juez natural y
debido proceso. - Garantía de Ejecución, la pena
impuesta será cumplida y ejecutada.
4.- Requisitos de las normas que contengan
garantías
Las normas penales deben contener las siguientes
garantías:
- Lex praevia, prohibición de
retroactividad. - Lex scripta, se debe excluir la
costumbre. - Lex stricta, Precisión de la ley penal,
mandato de determinación, exclusión de la
analogía in malan partem.
5.- Limites del ius puniendi, en un Estado
Democrático
El Estado Democrático para su funcionamiento
requiere, mantenerse dentro de principios y garantías,
heredadas del derecho penal liberal, mediante una larga evolución. Implica de una parte que debe
reconocerse el pluralismo cultural, religioso y político
de sus ciudadanos.
Por otra parte, en palabras de Alejandro
Rodríguez,
"…resulta evidente que del carácter democrático se desprende
la idea conforme a la cual el gobierno lo
hace el mismo pueblo, por lo que es premisa de la democracia
posibilitar su participación en el ejercicio del poder,
dentro del cual, por supuesto, cabe incluir el recurso a la
potestad punitiva."
Motivo por el cual el Estado,
debe proteger a todos sus ciudadanos por igual y evitar la
arbitrariedad de los poderes públicos, para lo cual
deberá apoyarse en los siguientes principios:
Santiago Mir Puig, al referirse a los límites
del ius puniendi, manifiesta que el derecho de castigar se
puede fundar en distintas concepciones políticas,
estableciendo que:
"… la concepción del Estado
democrático obliga en lo posible a poner el Derecho
penal al servicio del
ciudadano, lo que puede verse como fuente de ciertos
límites que hoy se asocian al respeto de
principios como los de dignidad humana, igualdad y
participación del ciudadano." (Negrillas y
cursivas del autor).
5.1 Principio de humanidad de las penas,en un
Estado Democrático, no se pueden aplicar penas que sean
infamantes, perpetuas, de muerte ni
puede permitirse las torturas, este principio se encuentra
consagrado en los artículos 43 y 44 de nuestra Carta Magna.
5.2 Principio de proporcionalidad de las
penas,este principio se puede dividir en tres sub
principios, por lo que debe observarse tanto con relación
al delito como con relación a la pena.
5.2.1 Principio de necesidad, este principio se
refiere a que el Derecho Penal en un Estado democrático,
debe establecer cuales intereses sociales por su importancia debe
tutelar.
Esos intereses sociales se denominan "bienes
jurídicos", expresión que ha de utilizarse en el
contexto del sentido político criminal, de objeto que
puede reclamar protección jurídico – penal,
en contraposición a su sentido dogmático, que se
refiere a los objetos que de hecho protege el Derecho penal
vigente.
Los bienes jurídicos que debe tutelar el derecho
penal, se fundan en una serie de derechos fundamentales
inherentes a la dignidad humana, de la igualdad real de los
hombres y de su participación en la vida social, por tanto
no deberá ocuparse de respaldar mandamientos puramente
formales, morales, ni intereses no fundamentales que no
comprometen seriamente el funcionamiento del sistema
social.
5.2.3 Principio de adecuación, en cuanto a
este sub principio, el delito y la pena deber ser aptos para el
fin que lo fundamenta.
5.2.4 Principio de proporcionalidad de las penas,
significa que la pena o medida de seguridad debe ser
proporcional, es decir, ajustada, correlacionada, con el delito
cometido, estas exigencias tienen su razón de ser en tres
aspectos de la creación de la ley:
- Previsión legislativa, cuando la
Asamblea Nacional tipifica un delito deberá tener
presente los límites que le impone la
Constitución como norma suprema al ius puniendi,
protegiendo los bienes jurídicos fundamentales con mayor
pena. Igualmente deberá conceder diferentes penas
dependiendo del grado de participación de las personas
en la comisión del hecho punible. - Aplicación judicial, le corresponde al
Juez la aplicación de la pena, para ello deberá
ponderar entre el límite mínimo o máximo
que establece el artículo 37 del Código Penal, mediante el cálculo
denominado decimétrico.
6.- Principio de culpabilidad, sólo se podrá
imponer penas por conductas realizadas con culpabilidad,
erradicándose toda forma de responsabilidad objetiva.
6.1 Principio de personalidad
de las penas, se prohíbe que se haga responsable al
sujeto por delitos ajenos.
6.2 Principio de responsabilidad por el hecho, no
pueden castigarse formas de ser, personalidades, puesto que la
responsabilidad de su configuración por parte del sujeto
es difícil de determinar, sino sólo conductas,
hechos.
6.3 Principio de dolo o culpa, no basta requerir
que el hecho sea materialmente causado por el sujeto para que
pueda hacérsele responsable de el, es preciso
además que el hecho haya sido querido (doloso) o se haya
debido a imprudencia.
6.4 Principio de imputación personal, para
que pueda considerarse culpable del hecho doloso o culposo a su
autor ha de poder atribuírsele normalmente éste,
como producto de de
una motivación
racional normal.
7.- Principio de
resocialización
Se encuentra contemplado en el artículo 272 de la
Constitución de la República Bolivariana de
Venezuela, acogiendo la teoría
preventivo-especial positiva, es decir, la resocialización
del condenado como finalidad del período de cumplimiento
de la pena.
Sin embargo el principio in comento, choca con algunas
disposiciones legales, tales como las penas accesorias
contempladas en el artículo 13 del Código
Penal.
8.- Principio de tipicidad
Está relacionado con lo tipos penales,
establecidos en el libro 2º
del Código Penal, en su articulado se van describiendo
conductas típicas, las cuales deberán estar
definidas de manera inequívoca, expresa y clara las
estructuras
básicas del tipo penal.
Por tipo penal debe entenderse:
"la abstracta descripción que el legislador hace de una
conducta
humana reprochable punible"
9. Principio de Antijuridicidad
La tipicidad no es condición suficiente,
pero si necesaria de la antijuricidad penal, por tanto no
toda conducta típica puede ser considerada
antijurídica.
"Para que la conducta típica sea punible se
requiere que lesione o ponga en peligro, sin justa causa, el
bien jurídicamente tutelado por la ley
penal…"
Por otra parte podemos afirmar que la antijuricidad es
la esencia del delito, motivo por el cual no puede haber delito
si la conducta no contraría el derecho.
CAPÍTULO III
DELINCUENCIA ORGANIZADA y
PORNOGRAFÍA
1.- Definición legal de Delincuencia
Organizada
El artículo 2º numeral 1 de la Ley
Orgánica Contra La Delincuencia Organizada, ha definido a
la delincuencia organizada como:
"La acción u omisión de tres o
más personas asociadas por cierto tiempo con la
intención de cometer los delitos establecidos en esta
Ley y obtener, directa o indirectamente, un beneficio
económico o de cualquier índole para sí o
para terceros. Igualmente, se considera delincuencia organizada
la actividad realizada por una sola persona actuando como
órgano de una persona jurídica o asociativa,
cuando el medio para delinquir sea de carácter
tecnológico, cibernético, electrónico,
digital, informático o de cualquier otro producto del
saber científico aplicados para aumentar o potenciar la
capacidad o acción humana individual y actuar como una
organización criminal, con la
intención de cometer los delitos previstos en esta
Ley"
El numeral 2 del mismo artículo 2º,
define al Grupo
estructurado como:
"Grupo de delincuencia organizada formado
deliberadamente para la comisión inmediata de un
delito".
2.- Consideraciones generales
En los últimos años, con las
transformaciones que la sociedad va experimentando,
principalmente tras la industrialización, se han producido
muchos cambios en el Derecho penal. Es una tendencia natural que
el Derecho acompañe la evolución de la sociedad,
ofreciendo o buscando ofrecer respuestas a los problemas que
surgen con estas transformaciones.
Hay el surgimiento cotidiano de nuevas situaciones hasta
entonces inéditas para el Derecho. Bienes jurídicos
que antes no formaban parte del ámbito protegido por el
Derecho penal, y que ahora la sociedad clama por su tutela.
Así, el legislador penal ha actuado de manera incesante,
creando tipos nuevos o ampliando la gravedad de los ya
existentes. La consecuencia es que "en conjunto, el Derecho Penal
de los últimos años ha aumentado significativamente
su capacidad, eliminando de paso algunas garantías
específicas del Estado de Derecho que se habían
convertido en un obstáculo para el cumplimiento de sus
nuevas tareas"28.
No hay duda alguna que el desbordamiento de la
criminalidad organizada, ha sido la excusa para que el poder
político adelante normas penales, en menoscabo del Derecho
penal democrático con la idea de acabar con la impunidad que
los grupos
organizados exhiben en nuestra sociedad.
Sin embargo hay que considerar sin duda alguna, que la
creación de leyes penales, fuera del sistema penal, en
lugar de crear mayor seguridad jurídica, tare como
consecuencia dispersión de normas y mayor impunidad, ya
que la ley por si sola no basta para frenar el empuje de la
delincuencia.
En la situación actual de Venezuela, hace falta
con urgencia un nuevo Código Penal que se adapte a las
necesidades presentes y recodifique la legislación penal
que se encuentra fragmentada y dispersa, en numerosísimos
instrumentos penales, que al fin y al cabo no cubren todas las
áreas que necesitan su atención.
3.- Consideraciones particulares
Para iniciar el análisis particular referido a la
Delincuencia Organizada, me bastaría simplemente con hacer
alusión al título de la obra que utilizó el
profesor
Eugenio Raúl Zaffaroni, en el Estudio Evaluativo Sobre
Justicia Regional, en Colombia, "EL
CRIMEN
ORGANIZADO: UNA CATEGORIZACIÓN
FRUSTRADA".
Quienes se han interesado en el tema, se han encontrado
con muchísimas dificultadas para ubicar la naturaleza
jurídico penal de la Ley Orgánica Contra La
Delincuencia Organizada, sin embargo la fuente de su
creación se ubica en la Convención de las Naciones Unidas
contra la Delincuencia Organizada Transnacional, que fue
presentada en la ciudad de Palermo, Italia, del 11 al
16 de diciembre del año 2000, conocida como "La
Convención de Palermo".
Los legisladores presentes en la Asamblea Nacional
venezolana el día 06/09/2001, se rasgaron las vestiduras
en la primera discusión sobre el Proyecto de Ley
Contra La Delincuencia Organizada, cada uno de los oradores de
orden, de todas las tendencias políticas dieron su voto
favorable, ninguno objetó el hecho cierto que muchas de
las normas penales que allí se discutían chocaban
con nuestro sistema penal, introduciendo nuevas figuras
típicas sin determinarse el bien jurídico afectado,
porque si lo que se quería era incorporar nuevas figuras
típicas lo recomendable era insertarlas dentro de un nuevo
Código Penal y no seguir con la fragmentación y
dispersión de leyes.
CAPÍTULO IV
ELEMENTOS DEL TIPO PENAL DE
PORNOGRAFÍA
4.- Análisis del tipo delictivo de la
Pornografía
El delito de Pornografía en la Ley Orgánica
Contra la Delincuencia Organizada, se encuentra contemplado en el
Capítulo VI, de los delitos contra las buenas costumbres y
el buen orden de la familia, el
cual reza textualmente:
"Artículo 14. Quien explote la
industria o
el comercio de
la pornografía para reproducir lo obsceno o
impúdico a fin de divulgarlo al público en
general, será castigado con una pena de dos a seis
años de prisión. Si la pornografía fuere
realizada con niños, niñas o adolescentes
o para ellos, la pena será de dieciséis a veinte
años de prisión".
4.1.- Bien jurídico tutelado
En principio y a pesar que el capitulo en que se
encuentra inserta la norma en estudio, se refiere a
delitos contra las buenas costumbres y el buen orden de
la familia, no
pareciera ser ese su objetivo sino
atacar la explotación de la industria y comercio de la
pornografía.
Sin embargo entendemos por buenas
costumbres
"La buenas costumbres constituyen un aspecto
de la moralidad
pública, que va desde el concepto genérico de la
decencia hasta el específico del pudor, y abarca todo el
patrimonio
individual y social relativo a la vida sexual y al decoro; y la
familia… y el Estado está en la obligación
de protegerla…"
Igualmente se protege, la libertad sexual, la dignidad
de la persona humana y los derechos derivados de ella, la
indemnidad o intangibilidad sexual, el derecho de los
niños y adolescentes a un desarrollo
normal y al respeto a su dignidad como sujetos de
derecho.
4.2.- Sujeto activo
El problema con esta figura típica es que
señala como sujeto activo a un sujeto indeterminado
"Quien", pero al encontrarse la pornografía inserta en la
Ley Orgánica Contra La Delincuencia Organizada, ha de
plantearse que la conducta típica está dirigida en
primer momento a "la acción u omisión de tres o
más personas asociadas por cierto tiempo con la
intención de cometer los delitos establecidos en esta
ley…"., por lo que se requiere que ese sujeto
indeterminado descrito en el artículo 14, se encuentre
asociado con dos personas más y actúe con dolo, es
decir con conocimiento
que comete un hecho ilícito y que lo quiere
cometer.
Por otro lado, si el sujeto activo, realiza la conducta
típica individualmente es decir sólo, no
podría considerársele como delito de Delincuencia
Organizada, a menos que actúe como órgano de una
persona jurídica asociativa, "…cuando el medio para
delinquir sea de carácter tecnológico,
cibernético, electrónico, digital,
informático o de cualquier otro producto del saber
científico aplicados para aumentar o potenciar la
capacidad o acción humana individual y actuar como una
organización criminal, con la intención de cometer
los delitos previstos en esta Ley..".
El sujeto activo indeterminado requerido por la norma in
comento, deberá pertenecer a un grupo estructurado de
delincuencia organizada, formado deliberadamente para la
comisión inmediata de un delito.
Harto difícil sería entonces inscribir
dentro de estos supuestos la conducta de una sola persona, que no
se encuentre en concierto con otras personas para la
realización de la pornografía, por lo que
irremediablemente habrá que acudir a la norma contemplada
en el artículo 23 de la Ley Especial Contra Delitos
Informáticos, en el caso que la conducta típica
involucre el uso de tecnologías de información o a las normas que sobre la
explotación sexual y pornografía se encuentran
contempladas en la Ley Orgánica Para La Protección
del Niño y del Adolescente.
4.3 Sujeto pasivo
El sujeto pasivo es indeterminado, ya que es la
colectividad en una primera instancia la afectada, pero en el
segundo aparte del artículo 14 de la Ley en estudio, la
norma se refiere a niños y adolescentes como sujetos
pasivos.
Claro está, al tratarse de Delincuencia
Organizada es el Estado el afectado, toda vez que el comercio de
la pornografía por ser ilícito no reporta ganancia
alguna al mismo.
4.4.- Naturaleza de la acción
penal
Se refiere a la explotación de la industria o el
comercio de la pornografía para reproducir lo obsceno o
impúdico a fin de divulgarlo al público en
general.
Del análisis efectuado se pueden observar varias
hipótesis en la realización del
acto:
- Explotación, tiene que ver con las fases que
se realizan en una industria, nos referimos a realizar todas
las actividades necesarias para la concreción del
resultado, es decir desde la contratación o escogencia
de todas las personas, equipos, materiales,
lugares, logística, pagos, etc. - Comercio, la acción estaría dirigida al
comercio como el arte de comprar
o vender. - Reproducir lo obsceno o impúdico a fin de
divulgarlo al público en general, podría decirse
que se encuentra implícita en la primera
hipótesis. - Realización de la pornografía con
niños, niñas o adolescente o para ellos, se
traduce en una agravante.
CAPÍTULO V
CONCURSO DE PERSONAS EN EL DELITO DE
PORNOGRAFÍA
5.- Autoría y
participación
El Capítulo VIII, disposiciones comunes,
artículo 17 de la Ley Orgánica Contra la
Delincuencia Organizada, referida a los grados de
participación, remite a las normas establecidas en el
Código Penal, para regular la participación de los
"…cooperadores inmediatos, cómplices, encubridores
y todo aquel que facilite o preste asistencia o auxilio o de
instrucciones o suministre medios para la
comisión de algún delito previsto en esta
Ley…".
A pesar de ello hay quienes abogan a que en los delitos
de Delincuencia Organizada, se aplique el "concepto unitario de
autor", que se refiere a que "toda contribución causal al
resultado típico implica autoría".
En respeto a nuestro sistema penal, basado en un Estado
Democrático y Social de Derecho y de Justicia, éste
tipo de consideraciones debe desecharse, a pesar de la presión
existente para que se implante como política criminal
internacional en todos los países, ya que la misma choca
con nuestro ordenamiento jurídico penal.
Se requiere en primer lugar que tres o mas personas se
asocien por cierto tiempo y concurran a la comisión del
hecho punible descrito en la norma contemplada en el
artículo 14 de la Ley Orgánica Contra La
Delincuencia Organizada, en ese aspecto se considerarían
coautores, ya que cada uno de ellos tiene en sus manos el destino
del hecho global, por lo que no se trata de que cada uno sea
autor de una parte del hecho sino que lo son del todo.
Por tratarse de un delito que requiere pluralidad de
sujetos, todos ellos deberán ser sancionados con la misma
pena, no así aquellos que intervengan de un modo u otro y
carezcan del dominio del
hecho, por lo que ha de considerase como partícipes, pero
el problema es mas complejo de lo que en un primer momento se
puede observar.
La complejidad del asunto radica en tener claro que es
lo que pretende el legislador al incluir delitos autónomos
bajo la denominación de delitos de delincuencia
organizada, ya que si lo que se quiere es castigar un delito de
forma autónoma, debería incluirse en el
código penal y no en una Ley especial, ya que el delito de
pornografía podría cometerse por una sola persona y
por lo tanto estaría fuera del supuesto de delincuencia
organizada, si lo realizan varias personas, se necesitaría
la asociación criminal, y no bastaría con ello,
tendrían que asociarse tres o mas personas por cierto
tiempo con la intención dolosa de cometer los delitos
establecidos en la ley.
El otro asunto complejo es el relacionado a como
determinar la participación de todas las personas que en
un caso concreto se
encuentren involucrados en el delito de pornografía, para
ellos proponemos como ejemplo:
A, B y C, se asocian para iniciarse en el negocio de la
pornografía, aportan cada uno la misma cantidad de
dinero, como
asociación se reparten funciones, A
contrata a F, para que ubique una casa donde realizar las
locaciones y a su vez contrata a G, para que capte a los actores,
G contrata a la pareja compuesta por H y J para que realicen las
escenas, B se encargaría de realizar los contactos con las
personas que van a comprar el producto una vez se edite la
película, y C únicamente espera los resultados del
negocio para rescatar la inversión y disfrutar de las
ganancias.
A, B y C, sólo con el hecho de la
asociación para formar parte de un grupo de delincuencia
organizada, para cometer uno o más delitos de los
previstos en la Ley Contra La Delincuencia Organizada, subsumen
su conducta en la norma del artículo 6º, pero
más allá de eso se considerarían coautores
en el delito de Pornografía.
¿Qué pasa con los otros sujetos de la
relación causal?
Si examinamos con detalle el comportamiento
de F encontramos que el mismo no forma parte de la
asociación criminal, o sea no es autor ni coautor, no
comete el hecho típico a que hacemos referencia, sin
embargo el mismo ha prestado asistencia para que se realice el
hecho antes de su ejecución y luego durante ella, de
acuerdo a lo establecido en el numeral 3 del artículo 84
del Código Penal, por lo tanto se le consideraría
cómplice en la explotación o el comercio de la
Pornografía.
Pero qué sucedería si en el momento del
rodaje de las escenas son sorprendidos por la policía y
encuentran a F grabando, a G como director y los actores H y J
cumpliendo su rol, quienes admiten su participación en los
hechos, pero no conocen a los jefes de la
organización y F quien si conoce a uno de ellos, se
niega a delatarlo, ¿Podrían ser considerados
cómplices de un delito en el que no se conocen a los
autores?
En este sentido debe decirse que la actuación del
partícipe es simplemente accesoria de la actuación
del autor que es, en ese sentido, principal. De manera, que si no
hay un hecho principal, no puede haber lugar al hecho
accesorio.
CAPÍTULO VI
FORMAS IMPERFECTAS DE REALIZACIÓN DEL DELITO
DE PORNOGRAFÍA
6.- Iter Criminis
6.1.- Consideraciones generales sobre el delito de
"Pornografía" y su relación con la delincuencia
organizada.
No conocemos el propósito del legislador al
promulgar la Ley Orgánica Contra La Delincuencia
Organizada, lo decimos llanamente porque es de perogrullo que la
mayoría de los delitos contemplados en la referida Ley
pueden ser realizados por cualquiera, sin necesidad de
asociación ilícita para cometer los delitos que
allí se tipifican, motivo por el cual no sabemos si lo que
se quería era sólo sancionar a las personas
naturales o jurídicas que demuestren conexión con
la organización criminal, o sólo sancionar a las
individualidades a quienes se les pueda atribuir la conducta
típica referida en al norma contemplada en el
artículo 12 de la Ley in comento.
Decimos esto, toda vez que el artículo 6 de esta
Ley se refiere a:
"Quien forme parte de un grupo de delincuencia
organizada para cometer uno o más delitos de los
previstos en esta Ley, será castigado, por el
sólo hecho de la asociación, con pena de cuatro a
seis años de prisión".
Indefectiblemente debemos referirnos a ésta tan
cuestionada figura típica para adentrarnos en el tema del
"iter criminis"-
6.2.- Desarrollo del Delito (Iter
Criminis)
El delito tiene un desarrollo, generalmente, cuando se
produce ha pasado por diversas fases o etapas, cuya importancia
radica en la punibilidad, que podrá variar o, en
definitiva, no existir. Dicho desarrollo, camino o vida del
delito se conoce como "iter criminis".
6.2.1.- Fases del Iter Criminis.
Antes de producirse el resultado, en el sujeto activo
surge la idea o concepción del delito. Se ha puntualizado
que la ley castiga la intención solo cuando se exterioriza
de forma objetiva en el mundo externo. Sin embargo no es
necesario conocer ese recorrido del delito, aun esa fase interna,
para comprenderlo mejor.
El iter criminis consta de dos fases:
6.2.2 Fase interna: Se constituye por el
proceso interior que ocurre en la mente del sujeto activo y
abarca, a su vez, las etapas siguientes: Ideación,
Deliberación y Resolución.
a) Ideación: Es el origen de la idea
criminal, o sea cuando la concepción intelectual de
cometer el delito surge por primera vez en la mente del
delincuente.
b) Deliberación: La idea surgida se
rechaza o se acepta. El sujeto piensa en ella, de modo que
concibe las situaciones favorables y desfavorables. Así,
en el interior del sujeto, surge una pugna entre valores
distintos.
C) Resolución: El sujeto decide cometer el
delito, o sea, afirma su propósito de delinquir, o bien
rechaza la idea definitivamente.
La fase interna tiene mas importancia para la criminología que para el derecho penal, el
cual no sanciona esta fase.
6.2.3.- Fase Externa: Surge al terminar la
resolución y consta de tres etapas: Manifestación,
Preparación y Ejecución.
a) Manifestación: La idea aparece en el
exterior, es decir, la idea criminal emerge del interior del
individuo.
Esta fase no tiene todavía trascendencia jurídica,
ya que solo se manifiesta la voluntad de delinquir, pero mientras
no se cometa el ilícito, no se puede castigar al
sujeto.
b) Preparación: Se forma por los actos que
realiza el sujeto con el propósito directo de cometer el
delito, es decir, actos preparatorios que por si solos pueden no
ser antijurídicos y, en consecuencia, no revelarán
la intención delictuosa, a menos que por si solos
constituyan delitos.
c) Ejecución: Consiste en la
realización de los actos materiales tendientes a ejecutar
el delito, de modo que este no se produzca por causas ajenas a la
voluntad del agente. Puede ocurrir mediante actos positivos
(hacer) o negativos (abstenciones u omisiones).
6.2-4.- Tentativa:
La tentativa se presenta cuando el agente inicia la
ejecución del hecho punible, sin consumarlo por
circunstancias independientes de la voluntad, pero tampoco se ha
realizado todo lo que es necesario para la consumación;
cabe decir, que la tentativa es la actividad no
agotada.
La tentativa es precisamente la negación de la
causalidad, ya que sin el segundo extremo de la relación
no existe aquel, si no hay efecto no hay causalidad.
En el delito de asociación para delinquir, el
momento consumativo del reato coincide con la iniciación
de la asociación; esto es, con su constitución, o
con el ingreso de quien no intervino en su fundación y se
prolonga hasta el momento de su disolución, de tal manera
que la tentativa no es posible, ya que la asociación ha
quedado constituida y se ha ingresado a ella, y entonces es el
delito consumado, o no ha ocurrido este ingreso, y en tal caso,
esta en presencia de actos simplemente preparatorios, por lo
mismo, impuestos.
6.2.5.- Frustración:
Los autores han sostenido que hay frustración
cuando son ejecutados todos los actos necesarios para la
consumación del delito.
En la frustración la conducta desplegada ha de
ser idónea, o sea existir en el agente la idea de que el
hecho va a acontecer. Si la conducta no es idónea, nos
encontramos frente a otra figura delictiva.
No existe la frustración en el delito de
asociación para delinquir que es un delito de peligro y el
ataque al bien jurídico tutelado sin que se presente
algún resultado configura por sí mismo un
delito.
En consecuencia, en la asociación ilícita
no existe ninguna de las dos figuras, ni tentativa ni la de
delito frustrado, puesto que el momento consumativo, coincide con
la asociación, es decir, se perfecciona el delito con el
acto de la asociación.
Es indiscutible que el fenómeno de la
"Pornografía", requiere una regulación en nuestro
ordenamiento jurídico penal, sin embargo ha de tenerse en
cuenta que lo lógico era recoger los distintos tipos de
esta modalidad que se encuentran dispersos en otras leyes
penales, y penalizar de manera adecuada, todas aquellas formas de
comisión del ilícito.
Este tipo de conductas no se perpetran solamente a
través de las organizaciones
criminales, pero resulta incongruente que por una parte se
establezcan delitos especiales como propios de la delincuencia
organizada y luego se parte de la presunción de que pueden
realizarse de forma individual, tal como dijéramos en el
desarrollo del presente ensayo.
Es precisamente la indefinición de la Ley
Orgánica Contra La Delincuencia Organizada, en cuanto al
tratamiento del delito de la "pornografía", si debe
castigarse en el contexto de la organización criminal o
como figura independiente de su asociación o no para su
realización, en que se centra el debate sobre
la ruptura del Derecho penal liberal, al incluirse en nuestra
sociedad conductas que chocan con los principios y
garantías que un Estado Democrático y Social de
Derecho y de Justicia, como el venezolano proclama y que se
encuentran insertos en nuestra Carta Magna.
La situación planteada no es tan simple como el
castigar el fenómeno de la "Pornografía", ya que si
se parte de la idea de que el delito fuese cometido por una
asociación criminal, pero luego en el curso de la investigación penal, se determinara que no
se encuentra su conexidad con la delincuencia organizada,
¿como se procederá a su castigo?.
Mas grave aún, si no se lograse determinar la
comisión del delito de "Pornografía", podría
sancionarse penalmente a las personas por el simple hecho de su
asociación, lo que indubitablemente traería
consecuencias nefastas, ya que se estaría penalizando los
actos que en fase externa son preparatorios y que por si solos
aún no podrían considerarse
antijurídicos.
Hacemos nuestro lo dicho por la eminente profesora
venezolana Elsie Rosales, cuando refiere que:
"… desconoce la formulación de la
doctrina más apropiada en materia de iter
criminis, (Antolisei, Maurach, entre otros) y, sobre todo,
la orientación de los delitos con base en la
ejecución de los actos para su consumación
(plurisubsistencia o unisubsistencia). Ello quiere decir que es
perfectamente posible que un delito pueda realizarse en uno o
varios actos, independientemente de que se trate de un delito
de mera actividad o un delito de resultado
material".
Abogamos por un nuevo Código Penal, bajo el
imperio del Derecho penal liberal, en el que se incluyan todas
aquellas nuevas conductas que afectan bienes jurídicos
fundamentales, que no se encuentran tipificadas como delitos y
que sin duda alguna han de incluirse, así como la
despenalización de aquellas conductas que actualmente no
revisten ningún tipo de peligro o que son consideradas por
la sociedad como actos que solo afectan subjetivamente la
moralidad de algunas personas y no de la colectividad en
general.
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Franklin Arturo León Romero
Abogado egresado de la Universidad Central de
Venezuela
Cursante de la Especialización de Ciencias
Penales y Criminológicas
Asistente Legal de La Fiscalía 78º del Ministerio
Público de la Circunscripción Judicial del
Área Metropolitana de Caracas.
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