- 1.
Definición - 1.1.
Concepto - 1.2.
Principales autores - 2.1.
Principales Escuelas del derecho Positivo - 2.2. El
positivismo jurídico - 2.3. El
positivismo lógico - 2.4. La
filosofía Positiva de Comte - 3. Evolución
del positivismo en México - 4. Circunstancia
actual del Positivismo
4.1. El carácter social del espíritu
positivo- 4.2. El
positivismo y la filosofía - 4.2.1.
El sentido del positivismo - 5. Problemática
y perspectivas del positivismo
jurídico - 6. Bibliografía
Es un conjunto de normas
puesta por los seres humanos, a través del
Estado, mediante un procedimiento formalmente valido, con la
intención o voluntad de someter la conducta
humana al orden disciplinario por el acatamiento de
esas normas. (Germán Cisneros Farías, T del
Derecho ED. Trillas 2da edición, Méx.
2000.)- Concepto.
- Principales
autores.
- Definición.
Para averiguar los distintos significados de la
expresión "positivismo jurídico" o bien, para
establecer cuales son las doctrinas centrales del positivismo
jurídico, o sea, las que han recibido mayor
adhesión de parte de los autores calificados normalmente
de positivistas, nada mejor, posiblemente, que recurrir a la obra
de autores como Hans Kelsen, Alf Ross, Norberto Bobbio y Herbert
Hart, quienes son considerados comúnmente, en algún
sentido, o en más de algún sentido, "positivistas".
Examinaremos también el pensamiento de
Ronald Dworkin sobre el particular, aunque no. desde luego, como
otro autor a quien pueda considerarse propiamente
"positivista".
En consecuencia, Kelsen dice que "positivismo
jurídico" es el nombre que damos a la teoría
jurídica que concibe únicamente como "derecho" al
derecho positivo,
esto es, al derecho producido por actos de voluntad del hombre.
Para este autor, dos son las consecuencias del
positivismo jurídico:
- la distinción entre el derecho y la moral,
como dos ordenes sociales diferentes, y la distinción
consiguiente entre derecho y justicia por
entender que la justicia es el modo como la moral se
proyecta en el campo del derecho; y - la idea de que todo derecho estatuido por quienes se
hallan autorizados para producir normas jurídicas debe
corresponder a la exigencia política y
jurídica de la previsibilidad de la decisión
jurídica y a la exigencia de la seguridad
jurídica.
Por su parte Norberto Bobbio distingue tres aspectos del
positivismo jurídico:
El primer aspecto o modalidad del positivismo
jurídico, el autor italiano lo llama "positivismo
jurídico metodológico", por que consiste
únicamente en un método de
identificación y descripción de lo que se encuentra
establecido como derecho. Lo llama También "positivismo
jurídico en sentido estricto".
Desde este primer punto de vista, en consecuencia,
positivista es todo aquel que adopta frente al derecho una
actitud
éticamente neutral, esto es, que acepta como criterio para
distinguir una norma jurídica de uno que no lo es ciertos
datos
verificables objetivamente y no la mayor o menor correspondencia
con un determinado sistema de
valores.
En segundo término, Bobbio identifica un
positivismo jurídico como teoría del derecho
positivo, que vincula la existencia del derecho a la
formación del Estado y que entiende que todo derecho es
producto de la
actividad del Estado.
En esta segunda modalidad, el positivismo
jurídico es algo más que un método y se
caracteriza por la idea de la supremacía del derecho
producido por el Estado y
por la idea de que las leyes tienen
mayor valor como
fuentes de
derecho.
Por último el positivismo jurídico –
según Bobbio – existe también como una determinada
ideología, que como tal, enarbola una o
ambas afirmaciones que siguen, (a) que todo derecho positivo es
justo por el solo hecho de ser derecho positivo, sin importar su
contenido, esto es al margen de su mayor o menor justicia de
acuerdo con el sistema moral con que se lo enjuicie, es siempre
un instrumento idóneo para obtener ciertos fines como el
orden, la paz y la seguridad jurídica.
En cuanto a Alf Ross, este distingue seis tesis
centrales o principales del positivismo jurídico, a
saber:
Según el jurista escandinavo, no existe
conexión necesaria entre el derecho que es y el
derecho que deba ser. Esto quiere decir que afirmar que
algún derecho es no significa sostener que ese mismo
derecho debe ser, y que postular que un derecho deba ser no
significa afirmar que lo sea realmente;- la distinción entre derecho y moral, o sea, la
distinción entre dos modos distintos de hablar acerca
del derecho: el derecho que es el derecho que debe
ser. - la concepción imperativista de las normas
jurídicas, o sea, la convicción de que las normas
jurídicas consisten en órdenes impartidas por
unos seres humanos (en sentido amplio, los legisladores a otros
seres humanos(súbditos); - la idea de que el derecho es un conjunto de normas
que se aplican por medio de la fuerza: - la concepción mecanicista de la función
judicial y la idea de que los jueces aplican derecho, pero no
crean derecho; - la idea de que todo ordenamiento jurídico debe
ser obedecido y - la negación de la existencia del derecho
natural como un derecho anterior y superior al derecho
positivo.
En cuanto a Hart, el jurista de Oxford sostiene que es
útil identificar cinco significados diferentes de
"positivismo jurídico":
- la idea de que las normas jurídicas son
órdenes o mandatos; - la idea de que no existe conexión necesaria
entre derecho y moral, o sea, entre el derecho que es y el
derecho que debe ser; - la idea de que el análisis de los conceptos
jurídicos es algo que vale la pena, y que este
análisis no debe de ser confundido con las investigaciones
históricas acerca del origen de las normas, con las
investigaciones sociológicas sobre la relación
entre el derecho y otros fenómenos sociales, ni con las
investigaciones estimativas que llevan a cabo una evaluación y crítica del derecho; - la idea de que el derecho es un sistema cerrado de
normas en el que las decisiones de los jueces pueden ser
deducidas, por medios
lógicos, de normas generales de la legislación;
y - la idea de que los juicios morales, o juicios de
valor no pueden ser demostrados racionalmente.
Como bien sabemos que el positivismo
jurídico es una de las corrientes del derecho y
que además ha tomado mucha importante en la
actualidad, es por ello que nos es importante mencionar
su antecedente histórico, tomando en
consideración las siguientes escuelas en las
cuales se desarrolla.1.- En primer lugar, encontramos a los
Glosadores; quienes surgen en el siglo XII hasta
el siglo XIV, su precursor fue el filósofo Irnerio
de la Universidad de Pisa con la
recuperación del Digesto de Justiniano. Misma que
fue organizada por su escuela "el corpus juris
Civiles".El método que utilizó está
escuela fue que intercalaban letras en el texto
y en los márgenes de sus páginas anotaban y
desarrollaban sus comentarios.La interpretación del derecho
Romano fue lo más cercano a la letra, pues no
contaban con una preparación histórica y
además tenían dificultad
gramatical.Para ellos, la base fundamental de la
Argumentación Jurídica era la ley;
pero también se podía hacer uso de las
"rationes", como son los argumentos de convivencia, de
oportunidad, justicia o lógica, pues era una forma de crear
el derecho.2.- En segundo lugar se encuentra la Escuela
de los Postglosadores; puesta está
orientó su actividad a los necesidades de su
sociedad y de esta forma fue adaptando el
derecho Romano de acuerdo a la época.Una de las aportaciones importantes de
está escuela es la creación de las ramas
del derecho
Internacional Privado, La Teoría de las
Corporaciones, La Teoría General del Derecho
Penal y del Procedimiento Penal.Centrándose así, en las
necesidades prácticas del derecho.3.-La Escuela Exegética
encontrándose en tercer lugar; está surge
después de la Revolución Francesa (1789) dando
lugar a un movimiento codificador; el cual el
pensamiento Iusnaturalista de la
Ilustración se encuentra en vigencia, misma
que se caracterizaba por una excesiva fé en la
razón, y con el acontecimiento de la época
el legislador como representante del pueblo tenía
la misión de trasformar la
"razón" en ley escrita; sistematizando la
razón suprema y de ésta forma la establece
en los diversos Códigos.Y como la característica fundamental de
la Escuela de la Exégesis era el culto a la
razón suprema, está trajo como consecuencia
la inmovilización del contenido y forma del
derecho, pues lo consideraban como un derecho perfecto; y
de está forma para el jurista era el estricto
apego a la ley; pues en ella se encontraba la
razón suprema del derecho, sin tomar en cuenta las
condiciones socio-históricas donde
funcionaban.Está escuela desarrolló el sistema
cognoscivo del jurista, produciéndose el conocimiento científico ha partir
de un concepto, y de esta forma creándose
otro concepto; de esta forma queda roto el
conocimiento científico teórico y
práctico.Toda vez que la razón se encontraba en la
ley y está se encuentra ya establecida en los
Códigos, termina el derecho Natural
racionalista.4.- En cuarto lugar témenos a la
Escuela Histórica de Savigny, pues surge en
Alemania en el siglo XIX, pues este
pensador sostenía que es en la historia
donde debe entenderse cualquier fenómeno social,
incluyéndose al derecho.Está escuela pretendía tomar como
base a la experiencia jurídica, tal como se aplica
en la vida diaria en un país y en una época
determinada.5.- La Escuela de la Jurisprudencia de los
Conceptos; manifestaba que el derecho a demás
de ser analítica debe ser creadora; mediante la
construcción de conceptos
jurídicos con reglas de lógica formal;
realmente no tuvo utilidad Práctica.Uno de los seguidores de esta escuela fue
Jhering, utilizando el método histórico
natural de la Jurisprudencia.- Principales
Escuelas del derecho Positivo - El positivismo
jurídico
- Antecedentes
del positivismo jurídico.
En el transcurso de la historia está corriente ha
tenido diversos significados, entre los cuales se encuentran: a)
Los alemanes en el siglo XIX que lo denominaban derecho positivo
por posición (por los legisladores) en oposición al
derecho natural; b) En el sentido de la Filosofía positiva
por el francés Augusto Comte
(la actitud científica, es incompatible con los
actividades metafísicas y aprioristas concretándose
a la experiencia sensible).
Para passerin D`Entreves, hay tres tipos de
Positivismo Jurídico.
- El Imperativismo.
Consiste en que la ley válida es el mandato del soberano
respaldado por el hecho de una habitual obediencia. - El Realismo.
(Norteamerica), Para está escuela el derecho es un
fenómeno social, una decisión o un proceso
decisiones provisto de autoridad. - Lógico. Es
el más complejo según D`Entreves, debido a la
influencia de kelse.
Sus características son:
- Identificación del pensamiento con
símbolos - El contenido formal del derecho se presenta como una
estructura
lógica-formal con validez el si. - Desvinculación del medio
socio-histórico en que se desarrolla la norma, por que
se estructura en un sistema lógico
coherente.
Hans Kelsen es el máximo representante el
Positivismo
Lógico, llega a la conclusión de que la ciencia
jurídica al ocuparse de lo mandado jurídicamente es
una ciencia
normativa, la cual para mantenerse dentro de los límites
científicos aspira a librar a la ciencia jurídica
de elementos extraños, de juicios que no sea normativos,
construyendo así la Teoría Pura del
Derecho.
De acuerdo con Edgar Bodenhermer, la Teoría Pura
del Derecho es un intento de eliminar de la jurisprudencia todos
los elementos no jurídicos; deslindándose de las
demás ciencias,
siendo únicamente ciencia jurídica.
Pues en palabras del autor antes citado, menciona que
Kelsen define al derecho como el "conocimiento
de normas"
Esta norma puede ser la norma fundamental (la Constitución) que son coactivas y llevadas
acabo su cumplimiento por el estado, donde estado es igual a
derecho.
Según Comte, el Positivismo Jurídico en el
campo de la Jurisprudencia cosnsiste en declarar que el principio
y fundamento tanto del conocimiento como de la realidad son los
hechos, los contenidos concretos de la experiencia
sensible.
Comte expone la famosa Ley De los Tres Estados, a
través de la interpretación histórica;
según la cual la historia y la naturaleza del
mundo en su desarrollo
tiene tres etapas; la primera de carácter religiosa (su concepción
mágico-religioso.); la segunda es la racional (metafísica), y la tercera la
científica (una concepción racional experimental de
las cosa)
La filosofía positiva de Augusto Comte,
traída a México por Gabino Barrera, fue el
principal instrumento de polémica ideológica de
que se sirvieron los positivistas mexicanos en su lucha
contra las doctrinas con las cuales se enfrentaron. Del
comtismo se sacaron los principales conceptos utilizados por
los positivistas de México. Si se piensa que es una
filosofía no es sino la expresión conceptual de
una determina circunstancia histórica, habrá
que buscar las razones por las cuales fue posible la adopción del positivismo de Comte en
las especiales circunstancias de México. Pero Hay algo
de común entre el grupo
social del cual Comte ha sido expresión, y el grupo
social que adoptó estas ideas.Karl Mannheim sostiene que cada clase o
grupo social determinado tiene una serie de ideas, un
conjunto doctrinal que es expresión de sus intereses.
Cada uno de estos grupos
sociales justificará por medio del conjunto de sus
ideas, el derecho al puesto que tiene, o bien el derecho a
tomarlo.Augusto Comte es el exponente de la burguesía
que había alcanzado su máximo desarrollo
después de triunfar en la revolución francesa. Esta clase se
encontraba con que la revolución no terminaba, con que
otros grupos
esgrimían las mismas ideas que ella había
esgrimido contra los viejos poderes: Libertad,
Igualdad y
Fraternidad.La burguesía se encontraba con el problema de
tener que invalidar una filosofía que le había
servido para alcanzar el poder,
para invalidar una filosofía revolucionaria era
menester una filosofía contrarrevolucionaria, de
orden.Augusto Comte se encontró con el problema de
coordinar dos conceptos al parecer opuestos, el de orden y el
de libertad, la burguesía, por medio de sus filósofos, predicó la libertad
absoluta, una libertad sin límites, los
filósofos de la burguesía predicaron una
ideología de carácter dinámico,
predicaron el progreso. El carácter dinámico de
la filosofía de la burguesía justificaba las
pretensiones de ésta a tomar el poder pero alcanzado
el poder, tal ideología resultaba contraria a los
intereses de ésta.Comte trató de demostrar que "no hay orden
sin progreso ni progreso sin orden". Es decir, trató
de mostrar que caben ambos sin contradecirse. Comte se
encontraba con dos grandes fuerzas en lucha; la de los viejos
gobiernos despóticos y la de los gobiernos
revolucionarios. Las ideas de orden, dice Comte, son propias
del sistema políticos teológico-militar, en
cuanto a las doctrinas de progreso, se derivan de una
filosofía puramente negativas, protestantismo y
filosofía de las Luces.Se presenta una política que ya no cumple su
función social, existe una política que quiere
permanecer en un orden ya insuficiente, a la cual se opone
una política revolucionaria que niega todo orden,
tratando de llevar a la sociedad hacia un progreso sin
orden.La política metafísica dice Comte, es
de carácter transitorio: preparar a la sociedad para
el advenimiento de la escuela política positivista, "a
la cual está reservada la terminación real del
estado revolucionario". La labor destructiva o negativa del
estado metafísico tiene que cesar al advenir la nueva
fase política. En su etapa metafísica, el
progreso se reduce a "la gradual demolición del
sistema antiguo". Sin embargo, no quiere abandonar el campo
social, presentándose como un obstáculo al
progreso. Siendo, como es, la doctrina metafísica, se
transforma espontáneamente en negadora
sistemática de todo orden; niega todo lo que sea
orden. Una vez cumplida su misión transitoria, se
transforma en un instrumento de anarquía, de desorden
social.El estado metafísico es más peligroso,
porque trata de erigir en estado permanente una
situación puramente excepcional y transitoria. Para
Comte, los elementos inalterables de toda sociedad son la
religión, la propiedad,
la familia
y el
lenguaje, los cuales deben permanecer idénticos en
sus tres progresivos estados. El progreso significa para
Comte un mayor orden; la Revolución francesa fue la
demostración de que el antiguo orden no podía
seguir siendo el orden, de que era menester un nuevo orden
que tomase en cuenta los intereses de la
burguesía.Perdida la fe en los principios
del cristianismo, la burguesía había
puesto su fe en otros principios, el hombre
moderno o burgués puso en la ciencia la fe que
tenía en la religión.Para sostener su edificio social, Comte toma los
principios de su doctrina en la ciencia. Para Comte, el
espíritu positivo alcanza su culminación en
Newton.
Toda la filosofía positiva de Comte no viene a ser
otra cosa que el establecimiento de las bases sobre las
cuales levantó su política. Toda la metodología y el análisis de las
diversas ciencias positivas, no son sino los cimientos sobre
los cuales levantó su doctrina
política.Comte estableció el ideal de un nuevo orden
social en el cual los intereses de su clase quedaran
justificados, trató de sustituir la iglesia
católica por la religión cristiana por la
religión de la humanidad; A la idea revolucionaria de
una libertad sin límites opuso la idea de una libertad
ordenada, de una libertad que sólo sirviese al orden,
todos los hombres tienen un determinado puesto social, este
puesto social esta determinado por el
trabajo.Comte considera que es necesario que haya en la
sociedad hombres que dirijan y trabajadores que obedezcan, la
sociedad debe estar por encima de los intereses de los
individuos. La política positiva de Comte y su
religión de la humanidad no pasaron de ser pura
utopía, este ideal de orden social fue traído a
México. lo que nos interesa es saber por qué
tal ideal fue tan rápidamente aceptado por un grupo de
mexicanos.En la larga guerra
entre liberales y conservadores, triunfan los primeros, los
liberales, los que encabezaron el movimiento llamo de
Reforma, fueron hombres pertenecientes a una determinada
clase social que Sierra llama burguesía.La burguesía mexicana, a semejanza de la
europea, tuvo una etapa combativa, por medio de una
filosofía combativa, esta filosofía fue la que
los enciclopedistas franceses. Es a esta etapa de la
burguesía mexicana a la que se puede llamar del
jacobinismo. Sin embargo, al triunfar dicha clase, tal
filosofía resultaba peligrosa, alentaba a otros grupos
sociales a solicitar o exigir los derechos que
ellos reclamaron contra la clase conservadora. Aquí
surge una segunda etapa de la burguesía en
México. Esta etapa fue la del orden.Gabino Barreda fue el hombre encargado de preparar a
la entonces joven burguesía mexicana para dirigir los
destinos de la nación mexicana. El instrumento
ideológico de que se sirvió el maestro mexicano
fue el positivismo. La importación del positivismo a
México tiene su explicación en un plan de alta
política nacional.En este sistema supieron encontrar Barreda y los
demás positivistas mexicanos conceptos adecuados a la
realidad mexicana. Es esta adecuación de los conceptos
positivistas a la realidad mexicana la que permite hablar de
un positivismo mexicano.Gabino Barreda tuvo que enfrentarse a una
circunstancia en la cual imperaba el desorden, la
anarquía social. La burguesía mexicana tuvo que
enfrentarse a una clase social privilegiada conservadora,
formada por dos grupos: el clero y la milicia. En esta etapa,
la burguesía mexicana se sirvió de una
ideología combativa, tomada de los grandes
filósofos de la Revolución francesa.Los positivsitas mexicanos identificaron, al igual
que Comte, el progreso de la historia de México,
estaba representado por tres etapas, por tres estados: el
estado teológico, el metafísico y el
positivo.Por otro lado, tuvieron que enfrentarse a las ideas
del liberalismo, a los jacobinos, que no aceptaban
el nuevo orden. Los positivistas mexicanos combatieron a
estos dos grupos con las ideas de Comte.Las ideas que sobre el positivismo en México
se han expuesto arriba tienen que ser justificadas en el
cuerpo de la obra.En Gabino Barreda y en sus discípulos
habremos de ver el desarrollo que sufrió el
positivismo mexicano antes de que éste se
transformarse en un instrumento de política
activa.- Evolución
del positivismo en MéxicoCómo ya se ha dicho el Positivismo es un
sistema filosófico que contrapuso el espíritu
naturalista y científico a las tendencias
metafísicas y religiosas del Romanticismo.
Lo fundó Augusto Comte (1798-1857) y dominó el
pensamiento de casi todo el siglo XIX. Opuesto a toda
especulación metafísica, admite
únicamente el método experimental; prescinde de
toda explicación trascendente de los fenómenos;
no busca sus causas o esencias, sino las condiciones en que
se producen; es la teoría sobre la cual se funda el
método empírico que la ciencia moderna sigue en
sus investigaciones.Con Augusto Comte (1798-1857) la filosofía
abandono por primera vez la teoría
del conocimiento tradicional por una teoría de la
ciencia -una teoría de la ciencia entendida como el
producto de la sociedad en su historia. Discípulo de
Saint Simón e influido por pensadores ilustrados del
siglo XVIII, como Hume, D'Alembert y Condorcet, Comte fundo
el positivismo; sistema filosófico que promovía
una reforma social con una base científica,
según la cual la humanidad atraviesa por tres
estadios: el teológico, el metafísico y el
positivo. El espíritu positivo es indisociable de la
historia, la que ha debido seguir un curso necesario para
permitir a nuestra inteligencia acceder a la "positividad
racional".En su obra "La filosofía positiva", Augusto
Comte, (escrita entre 1930 y 1942), en el aspecto
teórico, el término positivista señalaba
una realidad y tendencia constructivista. A través del
conocimiento científico, se interesó en la
reorganización de la vida social y el control de
las fuerzas naturales, para el bien de la
humanidad.El positivismo admite como válido solo los
conocimientos que presiden de la experiencia, la cual, junto
a la inducción serían los métodos exclusivos de la ciencia. El
positivismo es la negación de la metafísica,
por lo tanto, la mutilación de la inteligencia
humana.Los componentes principales del positivismo
serían la filosofía y el gobierno
(conducta
individual y social). La clave de cualquier
reconstrucción se basa en el hecho de adoptar una
actitud científica.Cada una de las ramas del saber deben pasar por los
tres estadios teoréticos: el teológico o
ficticio apela a la voluntad de Dios o Dioses hablando del
derecho divino de los reyes; considerado provisional o
preparatorio donde la mente busca las causas y principio de
las cosas por muy lejano, profundo e inasequible que sea.
Tres fases distintas lo distinguen de los demás:
fetichismo (se le atribuye poder mágico o divino a las
cosas y se las personifica), politeísmo (las cosas ya
no son animadas sino que cada una posee una serie de
divinidades con poderes: las aguas, los ríos, los
bosques, etc.), monoteísmo (todos los poderes en uno y
ese es Dios)El metafísico u abstracto explica los
fenómenos mediante categorías
filosóficas abstractas incluyendo el contrato
social, la igualdad de las personas o la soberanía popular. También se le
considera crítico y de transición donde se
siguen buscando conocimientos absolutos. Para explicar la
esencia de las cosas recurren a entidades abstractas
(ontología). Es el estadio de
preparación para llegar al estadio positivo así
como una crisis de
la pubertad
en el espíritu humano se presenta antes de llegar a la
adultez. Sus poderes se resumen a la naturaleza aunque es
débil tanto mental como socialmente.El científico o positivo pretende explicar
todos los hechos mediante una aclaración material de
las causas caracterizándose por el análisis
sociológico de la
organización política. Considerado real y
definitivo donde la imaginación está
subordinada a la observación. Este estadio busca hechos
y leyes de los fenómenos, ateniéndose a lo
positivo de éstos, a lo que está puesto o dado
(filosofía del dato).Los tres estadios son el fundamento de esta
filosofía positiva por ser una teoría del
conocimiento y una filosofía de la
historia.El espíritu positivo implica un saber
positivo y es lo que refuerza su carácter
histórico. El saber positivo se atiene a las cosas,
sin intervenir, pidiendo solo leyes, con precisión y
certeza. Las leyes que rigen la sociedad debían
descubrirse y ser tan exactas como las leyes naturales,
sirviendo de base la combinación entre el raciocinio y
la observación, guiados por una teoría;
ésta es la base sólida del conocimiento humano.
El conocimiento se hace científico hasta que se
organiza y generaliza, sometiéndose a
comprobación como base de toda ciencia.Apunta que el paso de un sistema social a otro,
nunca es continuo y directo. La historia de la humanidad
oscila entre "lo orgánico" (estabilidad y
armonía) y "lo crítico" (donde la sociedad se
desequilibra, desquicia y perturba, donde hay un deterioro de
tradiciones y cuestionamiento de certezas).El espíritu positivo tiene que fundar un
orden social. La constitución de un saber positivo
es la condición de que haya un autoridad social
suficiente, y esto refuerza el carácter
histórico del positivismo.Comte, fundador de la Sociología, intenta llevar al
estado positivo el estudio de la Humanidad colectiva, es
decir, convertirlo en ciencia positiva. En la sociedad
rige también, y principalmente, la ley de los tres
estados, y hay otras tantas etapas, de las cuales, en una
domina lo militar. Comte valora altamente el papel de
organización que corresponde a la
iglesia católica; en la época
metafísica, corresponde la influencia social a los
legistas; es la época de la irrupción de
las clases medias, el paso de la sociedad militar a la
sociedad económica; es un período de
transición, crítico y disolvente; el
protestantismo contribuye a esta disolución. Por
último, al estado positivo corresponde la
época industrial, regida por los intereses
económicos, y en ella se ha de restablecer el
orden social, y este ha de fundarse en un poder mental y
social.- El
carácter social del espíritu
positivo.Es aparentemente, una reflexión sobre la
ciencia. Después de agotadas éstas, no
queda un objeto independiente para la filosofía,
sino ellas mismas; la filosofía se convierte en
teoría de la ciencia. Así, la ciencia
positiva adquiere unidad y conciencia de sí propia. Pero la
filosofía, claro es, desaparece; y esto es lo que
ocurre con el movimiento positivo del siglo XIX, que
tiene muy poco que ver con la
filosofía.Pero en Comte mismo no es así. Aparte de
lo que cree hacer hay lo que efectivamente hace. Y hemos
visto que:1. Es una filosofía de la historia (la
ley de los tres estados).2. Una teoría metafísica de la
realidad, entendida con caracteres tan originales y tan
nuevos como el ser social, histórica y
relativa.3. Una disciplina filosófica entera, la
ciencia de la sociedad; hasta el punto de que la
sociología, en manos de los sociólogos
posteriores, no ha llegado nunca a la profundidad de
visión que alcanzó en su
fundador.Este es, en definitiva, el aspecto más
verdadero e interesante del positivismo, el que hace que
sea realmente, a despecho de todas las apariencias y aun
de todos los positivistas, filosofía. - El
positivismo y la filosofía.
Esta ciencia positiva es una disciplina de modestia;
y esta es su virtud. El saber positivo se atiene humildemente
a las cosas; se queda ante ellas, sin intervenir, sin saltar
por encima para lanzarse a falaces juegos de
ideas; ya no pide causas, sino sólo leyes. Y gracias a
esta austeridad logra esas leyes; y las posee con
precisión y con certeza.Una y otra vez vuelve Comte, del modo más
explícito, al problema de la historia, y la reclama
como dominio
propio de la filosofía positiva. En esta
relación se da el carácter histórico de
esta filosofía, que puede explicar el pasado
entero. - Circunstancia
actual del Positivismo. - Problemática
y perspectivas del positivismo jurídico.
De todas las diferentes versiones en que se ha
presentado el paradigma
positivista a lo largo del siglo en que alcanzó
preponderancia, la que logró mayor perdurabilidad en el
tiempo ha sido
la que se denomina habitualmente "positivismo analítico",
o más sencillamente "concepción analítica
del derecho".
Si se intenta ahora precisar el calificativo de
"analítico", es necesario decir algunas palabras acerca de
la concepción analítica del pensamiento
filosófico. De un modo muy general, puede sostenerse que
la concepción analítica de la filosofía se
caracteriza:
- por la primacía otorgada al estudio del
lenguaje
como "lugar" filosófico; - por el uso de métodos de carácter
analítico-descompositivo en el estudio de ese lenguaje;
y - por su concentración en las
problemáticas lógicas, metaéticas y de la
acción humana, con la consiguiente
preterición del resto de los temas de la
filosofía práctica, en especial de los
ético-normativos.
También en general, puede decirse que dentro de
esta filosofía de orientación analítica es
posible distinguir dos grandes corrientes: la primera, que se
identifica principalmente con el positivismo lógico, tiene
una clara impronta empirista y toma a las ciencias positivas, la
lógica formal y las matemáticas como modelo para
sus análisis lingüísticos; y la segunda, que
considera al lenguaje ordinario y a los juicios del sentido
común como el punto de partida de la
filosofía.
Si bien, se dice que el positivismo jurídico se
encuentra en crisis, debido al redescubrimiento de la eticidad
del derecho, pero esto no implica de ningún modo que la
corriente predominante en la filosofía
jurídica actual haya retornado lisa y llanamente al
iusnaturalismo clásico; es más, ni siquiera que se
considere a sí misma como propiamente
iusnaturalista.
Por el contrario, se observa una importante tendencia,
entre pensadores no-positivistas o antipositivistas se afirman
que es necesaria la búsqueda de una nueva vía que,
sin recaer en el temido iusnaturalismo, provea al derecho de
ciertos elementos que aparecen como racionamente indispensables:
ante todo, de una justificación racional de la
obligación jurídica, mas allá del mero
factum del poder coactivo, sea éste estatal o social; y en
segundo lugar, de una instancia de apelación ética,
desde la cual sea posible juzgar crítica o valorativamente
los contenidos del derecho positivo.
Se puede afirmar que la crisis terminal del positivismo
jurídico, es motivada principalmente por su incapacidad
para dar respuestas aceptables a los más exigentes
problemas
etico-jurídicos de la sociedad, a lo que se le suma la
radical insuficiencia metaética de las respuestas
elaboradas para esos mismos problemas por las diferentes
versiones del constructivismo.
Estas insuficiencias pueden reducirse fundamentalmente a
dos:
Por una parte, la pretensión de extraer los
contenidos de la eticidad del mero procedimiento formal del
razonamiento práctico, y por la otra, la objetividad
deóntica que pretenden alcanzar los constructivistas a
través de procedimientos,
acuerdos o consensos racionales, no pasa de ser una objetividad
incapaz de servir de fundamento válido a una normatividad
especialmente "fuerte" como la jurídica.
Dicho de otro modo, una objetividad que no alcanza su
fundamento más allá de la conciencia y de la
voluntad humana, sea ésta subjetiva o intersubjetiva,
resulta radicalmente insuficiente para justificar racionalmente
exigencias que se plantean de modo absoluto o sin
excepción.
Lo más que puede pretenderse, a partir de un
fundamento de este tipo, es arribar a un acuerdo, siempre
provisorio y revocable, acerca de ciertos parámetros de la
convivencia, pero jamás a fundamentar rigurosamente normas
de derecho inexcepcionables, como lo son, por ejemplo, las de
orden público o las de carácter penal.
Ahora bien, es evidente que un conjunto de doctrinas
jurídicas que no pueden justificar adecuadamente ni los
contenidos, ni la fuerza deóntica de la normatividad
jurídica, no están en condiciones de presentarse
como explicaciones completas y consistentes acerca del derecho y,
menos aún, de proponerse como alternativas válidas
y superadoras tanto del iuspositivismo como del
iusnaturalismo.
Y si a esto le sumamos el ya mencionado agotamiento del
positivismo, se hace notorio que las doctrinas iusnaturalistas
tienen una insustituíble tarea por delante:
fundamentalmente la de reproponer una instancia de
fundamentación y crítica de las estructuras
jurídicas que exhiba la necesaria solidez argumentativa y
la suficiente fuerza racional.
Por otra parte, han aparecido en el horizonte intelectual de
nuestro tiempo toda una serie de nuevos problemas y realidades
que sólo pueden adquirir sentido normativo desde una
perspectiva teorética de carácter objetivo;
entre ellas vamos a destacar tres.
La primera es la necesidad de justificación
racional y determinación nocional de los derechos humanos.
En efecto, estos derechos poseen, según todos sus
defensores y hasta sus detractores, una característica
permanente: son "previos", tanto en sentido deóntico como
cronológico a cualquier derecho positivo; esto significa
que no sólo no son conferidos originariamente por la
legislación positiva de las diversas naciones, sino que se
poseen aún en el caso de que esa legislación los
desconozca o aún cuando los niegue expresamente. De
aquí se sigue que la noción misma de estos derechos
reclama la existencia de una instancia deóntica y
valorativa transpositiva; dicho de otro modo, la existencia y
validez de ciertos derechos cuyo título radica en la sola
hominidad de sus sujetos, remite necesariamente a una instancia
de apelación y fundamentación de carácter
transpositivo y deónticamente fuerte, ya que de lo
contrario no podríamos hablar estrictamente de "derechos"
y menos aún de derechos absolutos. Y es evidente,
según lo que venimos afirmando, que esta instancia
sólo puede encontrar su lugar propio en una perspectiva
filosófica decididamente iusnaturalista.
La segunda de las problemáticas que requieren
ineludiblemente una respuesta de parte del iusnaturalismo, es la
que corresponde a la actual exigencia de una ética
ambiental, surgida de la presencia acuciante de la crisis
ecológica. La remisión al iusnaturalismo es
aquí todavía más notoria, toda vez que la
existencia misma de una ética ecológica supone la
aceptación de dos afirmaciones centrales: i) la existencia
de un orden en la naturaleza, independiente de la razón y
del querer humanos, y ii) que ese orden es, en algún
sentido al menos, éticamente normativo para el hombre.
Ahora bien, esas dos afirmaciones forman parte del núcleo
central de las tesis iusnaturalistas, cualquiera que sea la
versión del iusnaturalismo que se tome en
consideración y, por lo tanto, es tarea propia del mismo
iusnaturalismo desarrollarlas y explicitarlas.
Finalmente, los desafíos de la biotecnología y de la biomedicina que han
dado origen a la contemporánea Bioética,
implican también una inevitable remisión a los
datos de la naturaleza biológica humana a los efectos de
conformar una normatividad de carácter ético. Esto
es absolutamente innegable, toda vez que aún las
más "constructivistas" versiones de la Bioética
necesitan tomar apoyo nocional y deóntico en las
realidades estudiadas por la biología humana;
así por ejemplo, resulta indiscutible que los datos
aportados por la biología de la reproducción, han de ser tomados en cuenta
decisivamente en el momento de formular las normas éticas
referidas al aborto provocado.
En otras palabras, también aquí resulta necesario
aceptar que existe un cierto orden objetivo en la naturaleza, y
que ese orden determina de algún modo la normatividad del
obrar humano en el ámbito de la biomedicina; es decir, dos
afirmaciones innegablemente iusnaturalistas.
De todo lo expuesto hasta ahora, se desprende con
claridad que el iusnaturalismo, cualquiera sea la forma concreta
con que se presente, tiene en los tiempos actuales al menos dos
responsabilidades de primer orden: (i) la de otorgar una
fundamentación adecuada a la normatividad jurídica
y (ii) la de constituir una instancia de valoración y
crítica del derecho positivo. Pero además, esta
responsabilidad se acrecienta en razón de
la existencia de toda una serie de nuevas problemáticas
eticojurídicas que requieren, para su solución
integral y coherente, la adopción de un punto de partida
iusnaturalista. Dicho en otras palabras, ocurre que, sin un
replanteo o reformulación de la teoría del derecho
natural, los más relevantes desafíos que la
contemporaneidad arroja a la inteligencia ética, no
sólo no alcanzan una respuesta satisfactoria, sino que ni
siquiera resulta posible iniciar seriamente el camino de su
resolución.
Por lo tanto, y como se desprende de las razones
expuestas, la solución a los problemas que se plantean al
iusnaturalismo en la actualidad no puede venir sino de una
tercera vía que, a la vez que se enmarque en la rica
tradición de la teoría realista del derecho
natural, intente repensar sus doctrinas centrales y dar una
respuesta adecuada, plausible y operante a los nuevos problemas
que presenta la sociedad postindustrial y posmoderna.
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