- La nueva ley
25.087 - La denominación actual
– Dispares opiniones - El bien jurídico
tutelado - Abuso sexual gravemente
ultrajante - Discusión
parlamentaria - Fellatio in
ore - Discusión –
Opinión de distintos autores - "Fellatio in ore"
¿Violación o Abuso
deshonesto? - Oposiciones a esta
postura - Discusión
jurisprudencial - Algunas consideraciones
– Conclusiones - Bibliografía
El nuevo título que impone la reforma
(Modificación del Libro II;
Título III del Código
Penal) publicada el 14 de mayo del año 1999 pretende
dirimir la controversia que se da sobre el bien jurídico
protegido en este tipo de ilícitos.
Resulta insostenible la afirmación sobre que
estos delitos
resguardan la "honestidad
sexual", tal aseveración no goza de aceptación
doctrinaria o jurisprudencial alguna. Aunque la decisión
legislativa de cambiar la rúbrica constituyó un
aserto de trascendental importancia aún queda por verse si
en la práctica esta herramienta resulta eficaz para el
logro del objetivo
perseguido.
La nueva
ley
25.087.
Sustituyó no sólo la rúbrica
del título estableciendo su actual denominación
como "Delitos contra la integridad sexual", sino que
derogó las de los capítulos II a V del
título III del libro segundo del código:
violación y estupro, corrupción, abuso deshonesto, ultrajes al
pudor y rapto, las cuales no tuvieron reemplazo por otras
quedando enmarcadas dentro de "abusos".
Crea nuevas figuras penales como el "abuso sexual"
que surge de la descripción de la acción
típica contenida en los nuevos tipos penales modificando
el art.119 del Código Penal, reemplazándolo por
reglas de las cuales se extrae la actual figura del abuso
sexual.
La denominación
actual. Dispares opiniones.
El epígrafe que impone la reforma se acerca
más al concepto que
distintos autores proponían al respecto. Carrara habla de
delitos que ofenden la "pudicia individual", Núñez
la idea de proteger la "reserva sexual" en tanto Fontán
Balestra entendía que debía resguardarse la
"voluntad sexual".
Moras Mon sostiene el concepto de delitos contra la
"libertad
sexual" que hoy proponen las legislaciones más avanzadas
del mundo, entre ellas el Código Penal de España, el
código Alemán que alude a los "Delitos contra la
autodeterminación sexual" o el Portugués que de
modo más amplio trata sobre delitos
sexuales.
En tanto Creus sostiene que la libertad sexual es
vulnerada al atacarse ilícitamente el ámbito de
autodecisión de la persona, la cual
consciente y libremente tiene la aptitud de resolver quien
será o no admitido en su espacio íntimo.
En igual sentido se pronuncia Fontán Balestra al
describir el bien jurídico tutelado en el delito de
violación; expresando que son aplicables al abuso sexual
con acceso carnal; cuando establece que la violación es un
delito contrario a la voluntad sexual por tanto el bien
jurídico lesionado es la libertad individual en cuanto
cada cual tiene el derecho de elegir el objeto de su actividad
sexual.
Entiende que el ataque a la libertad sexual parece no
concebirse sin la lesión previa del pudor, pero la
violación no existe si no se ha coartado la libertad
sexual porque al no tener lugar el acceso carnal, podrá
conformarse otro delito pero no habrá habido
violación.
La ubicación y conceptualización de las
agresiones y vejámenes que afectan la integridad y el
ejercicio autónomo de la sexualidad de
las personas como delitos contra la honestidad nos remonta a
épocas pretéritas donde se hacía referencia
al honor mancillado de las mujeres afectadas por tales
comportamientos sexuales quienes resultaban doblemente
victimizadas, pues tanto lo eran por el agresor como por la
sociedad
aunque este juicio aludía esencialmente al honor y buen
nombre de quienes eran sus dueños, tutores o
responsables.
El cambio
propuesto por la nueva ley es un aporte significativo a la idea
del bien jurídico tutelado. Este conjunto de conductas que
se incriminan son actos de agresión y violencia que
atentan contra la integridad física,
psíquica y moral de las
mujeres. Implican el no ejercicio de la autodeterminación,
de no poder elegir
como personas libres sobre su sexualidad ni sobre su propio
cuerpo, llevando a la degradación a un ser al que se
consideraba inferior, por lo cual al tratar estos delitos como
ataques a la honestidad no se valoraba a las mujeres en su
calidad de
persona sino como si se tratase de un caso de incorrección
de las relaciones
sexuales o fuesen propiedad de
algunos varones.
La modificación legislativa aborda adecuadamente
a las agresiones sexuales como una injuria a la integridad de la
víctima, entendiendo que tales delitos implican una
restricción a la libertad de elección de las
mujeres y no una ofensa a la condición u honor del
varón.
No es sólo el hecho de que el acto de
violación individualmente restrinja directamente la
libertad de movimiento de
la víctima sino que, dado la frecuencia con que las
violaciones se producen crece la amenaza de resultar una
víctima más y como ya no se trata de un
número accidental de eventos
individuales sino que están institucionalizadas llegan a
transformarse en una práctica socialmente
coercitiva.
Se ha tipificado como conducta lesiva
al acto de abusar sexualmente de una persona, independientemente
del sexo del
sujeto pasivo, cuando fuere menor de trece años o cuando
"mediare violencia, amenaza, abuso coactivo o intimidatorio de
una relación de dependencia, de autoridad, o
de poder o aprovechándose de que la víctima por
cualquier causa no haya podido consentir libremente la
acción". Esto es que se mantiene la figura del abuso pero
denominado sexual y no deshonesto, en la que se incorpora la
modalidad del abuso coactivo o intimidatorio de una
relación de dependencia, de autoridad o de poder para
calificar el hecho, así como la existencia de otras causas
que hayan impedido el libre consentimiento de la
acción.
Se ha estudiado la calidad de fuerza,
intimidación o resistencia con
el fin de dar lugar predominante al libre consentimiento, puesto
que para determinar si el hecho fue cometido este concepto juega
un rol fundamental. La doctrina y la jurisprudencia
debatía acerca de si la víctima había
ofrecido resistencia al ataque o si su voluntad resultó
superada por el uso de la fuerza o la amenaza de daño
físico, si la resistencia ofrecida ante la agresión
fue realmente incesante.
Se incorpora, como agravante de la figura básica
del abuso sexual al "sometimiento sexual gravemente ultrajante
para la víctima" que engloba aquellos casos en que el
abuso se prolongue en el tiempo o se
realice en determinadas circunstancias que lleven a configurar
esta situación, intentando incorporar aquellos actos que
resultan más lesivos para una mujer. La idea es
que esta serie de conductas se consideren como abuso sexual
calificado, por la duración y por las circunstancias en
que se comete, tal el caso de situaciones de ultraje grave que no
lleguen a la penetración, como el "cunnin lingus" o la
utilización, no ya del órgano sexual masculino sino
cualquier otro elemento sucedáneo.
A su vez, la ley mantiene la figura precisando que
éste podrá ser por cualquier vía, que tanto
la víctima como el autor pueden ser de uno u otro sexo
dado que la gravedad de la ofensa no debe estar ligada al
género
de la víctima, adoptando una concepción más
amplia de la acción que permite incriminar como abuso
(violación) a todo tipo de penetración, incluyendo
la "fellatio in ore" y la penetración anal. Respecto de la
primera nos extenderemos más adelante en capítulo
aparte.
ABUSO SEXUAL
GRAVEMENTE ULTRAJANTE.
Elementos que constituyen el tipo
penal.
Como agravante de las agresiones sexuales
la nueva legislación incluye aquéllas que: a)
causaren un grave daño en la salud física o mental
de la víctima; b) fueren cometidas por ascendiente,
descendiente, afín en línea recta, hermano, tutor,
curador, ministro de algún culto reconocido o no,
encargado de la educación o de la
guarda; c) el autor tuviere conocimiento
de ser portador de una enfermedad de transmisión sexual
grave, y hubiere existido peligro de contagio; d) el hecho fuere
cometido por dos o más personas; o con armas; e) el
hecho fuere cometido por personal
perteneciente a las fuerzas policiales o de seguridad, en
ocasión de sus funciones; f) el
hecho fuere cometido contra un menor de dieciocho años,
aprovechando la situación de convivencia preexistente con
el mismo.
Así el 2do. párrafo
del art. 119 del CP reprime con reclusión o prisión
de 4 a 10 años "cuando el abuso por su duración o
circunstancias de su realización, hubiere configurado un
sometimiento sexual gravemente ultrajante para la
víctima".
Se puede observar en la descripción típica
de esta conducta una mención especial a la
humillación sufrida por la víctima en cuanto el
sometimiento, no aquél acto fugaz o esporádico,
implica sufrir mayor ofensa por sumar al hecho en sí una
evidente falta de miramiento a su condición
humana.
Este agravante se basa en la mayor vulneración a
la libertad sexual de la víctima que soporta un
sometimiento caracterizado por su duración (elemento
temporal), o por las circunstancias que lo rodean (elemento
fáctico), como podría ser la introducción de ciertos elementos por
vía vaginal, anal o bucal.
También han quedado establecidos los sujetos de
este agravante. Sujeto activo sólo podrá ser un
varón, pues él y no una mujer puede realizar la
penetración propia del acceso carnal; aunque una mujer
puede actuar como cómplice o instigadora; mientras que
sujeto pasivo puede ser tanto el varón como la mujer, ya que
ambos pueden ser accedidos carnalmente por un
varón.
Se descarta doctrinariamente la posibilidad de la
violación inversa, o sea, el caso en que la mujer sea
autora material del delito porque sólo el hombre por
su condición física es quién puede realizar
una penetración sexual. No son considerados aptos para
conformar la figura los sucedáneos artificiales del pene o
las formaciones hipertróficas sin perjuicio que esas
conductas queden atrapadas en el delito de "actos
deshonestos".
Al no hablarse ya de honestidad de la víctima,
puesto que el bien jurídico tutelado es la libertad
sexual, cabe darse la posibilidad que una prostituta pueda ser
sujeto pasivo de este ilícito.
En cuanto a la posibilidad de violación dentro
del matrimonio
ésta no existe en virtud del débito conyugal, pero
sí tiene lugar cuando se trata de una relación
sexual contra natura o cuando la resistencia se funda en el
propósito de evitar una enfermedad de transmisión
sexual, también habría violación cuando
medie divorcio o
separación provisional.
Por su parte la legislación española en el
artículo 179 del Código Penal aclara decisivamente
la cuestión al expresar que "cuando la agresión
sexual consista en acceso carnal, introducción de objetos
o penetración bucal o anal, la pena será de
prisión de seis a doce años". Es específico
en cuanto a la configuración del acceso carnal y separa en
su norma la introducción de objetos como también la
penetración bucal o anal. La ley española no
permite discusión doctrinaria al respecto, la
penetración bucal no es acceso carnal pero será
penada con igual dosimetría de pena.
Como antecedente podemos citar que la teoría
de la concepción racionalista reducía la
conculcación sexual a la simple consecuencia moral
derivada de la acción del sujeto activo y en orden a la
aproximación misma, sin que mediara ni siquiera un intento
serio de cópula Sólo era la reducción de la
libertad del sujeto pasivo para oponerse al contacto o
aproximación de los órganos sexuales.
Tuvo su aceptación en nuestro medio
jurídico en los antecedentes, en el proyecto del
doctor Tejedor, según quién se comete el delito de
violación, cuando empleando la violencia física o
amenazas de un peligro inminente o actual para el cuerpo o la
vida, se obliga a una mujer a sufrir la aproximación
sexual contra su voluntad. La violación –decía en
la nota del artículo– "envuelve contra la persona un
doble ataque en su físico y en su integridad moral. Estas
dos especies de ataque pueden causar a la víctima el
más grave daño y comprometer la felicidad de toda
la existencia".
El proyecto de los doctores Villegas, Ugarriza y
García reproducía en dos arts. -269 y 270- los
términos utilizados por Tejedor. El Código Penal de
1886 refundió los dos artículos que traían
los proyectos
anteriores en uno solo, pero mantuvo los conceptos
"aproximación sexual". En el proyecto de 1891, la
violación que se reprime -sin nombrar el delito- consiste
en tener concúbito fuera del matrimonio con persona de uno
u otro sexo. Finalmente, vemos que en el proyecto de 1906
(posteriormente convertido en ley) se estableció para el
delito de violación la terminología actual de
"acceso carnal".
La concepción denominada materialista, que es la
que supera el mero contacto de los órganos sexuales o
aproximación de los mismos y exige que se produzca la
penetración de ellos, sin importar el grado de
perfección de ésta era la más aceptada. La
necesidad de esa penetración sexual producida por el
sujeto activo respecto del pasivo que la sufre, es lo que
llevó al proyecto de 1891 a cambiar la fórmula
entonces vigente por la de tener concúbito
(artículo 146) en virtud de que con ésta
quedaría erradicada por completo la posibilidad de que
existiera violación sin que hubiera verdadero
concúbito o por lo menos, no habría dudas sobre el
momento consumativo. La nomenclatura de
1891 es luego, plasmada en el derecho positivo
en 1906 por la ley de reforma 4.189.
Tanto en la teoría jurídica pura como en
la mixta la penetración es indispensable, pero no tiene
por qué ser completa ni el acto ser perfecto y así
lo ha aceptado casi uniformemente la jurisprudencia.
En el debate
parlamentario de la ley 25.087 en la Cámara de Senadores
de la Nación,
el senador Yoma al preguntar si encuadraba en alguna figura penal
la penetración con ciertos objetos hizo notar que "el
acceso carnal es entendido como la penetración del pene,
con lo cual quedaría fuera de este concepto la
penetración de objetos o cualquier otro elemento que no
sea el pene en cualquier cavidad, sea bucal, anal o
vaginal."
Dicho interrogante fue respondido por el presidente del
Senado, Dr. Carlos Ruckauf, al señalar que: "el tema que
se plantea constituye un cuestión central y si bien la
figura no estaría contemplada en el tercer párrafo
del 119, en donde se prevé una pena de 6 a 15 años,
sí quedaría comprendida en el párrafo
segundo, que fija una pena de 4 a 10 años, porque se
trataría de un abuso sexual con cualquier
objeto".
Luego de la intervención del Dr. Ruckauf,
volvió a tomar la palabra el senador Yoma, quién
buscando reflejar la interpretación legislativa afirmó
"dejo planteado que el legislador se quiso referir a la
penetración con cualquier objeto, con fines sexuales y en
cualquier cavidad. Éste es el sentido que le estamos dando
a la reforma quienes en este momento informamos el proyecto"
(versión taquigráfica provisional, sesión de
la C.S.N. del 14/4/99).
"De esta forma, aplicando semejantes pautas, la
introducción de un dedo en la oreja, si es efectuada con
propósitos sexuales, implicaría la comisión
del delito de violación". A esta conclusión
arribó el senador Genoud en el debate, exteriorizando que
es posible alternar criterios razonables con otros no tanto en la
figura penal que se discutía.
Con disgusto observamos el disenso manifiesto sobre la
cuestión entre los legisladores ya que si la
intención era castigar como violación la
introducción de cualquier objeto en cualquier cavidad del
cuerpo humano,
en la redacción de la norma no parece que pueda
atrapar esta conducta.
La problemática a dilucidar es la
calificación jurídica que corresponde acordar
cuando ocurre la llamada "fellatio in ore". Si la boca es parte
pudenda de la persona y su tocamiento no voluntario, no
libremente consentido, pueda ser un acto objetivamente
impúdico, cualquiera sea la intención del autor. Es
decir, si esta conducta se encuadra en violación o en
abuso deshonesto y cual será la correcta adecuación
legal dentro del artículo 119, cuestión que no
parece claramente solucionada en este mismo
artículo.
Discusión – Opinión de distintos
autores.
Habiendo realizado un estudio de los
antecedentes doctrinales que se interesaron en la cuestión
enumeraremos la opinión de distintos juristas al
respecto.
NUÑEZ comenta que: (…)
"Antes de la reforma ‘el varón accede carnalmente a
la otra persona cuando introduce, aunque sea parcialmente y sin
eyacular, su órgano sexual en el cuerpo de la
víctima; sea según natura, por vía vaginal;
sea contra natura, por vía rectal. La introducción
por vía bucal (fellatio in ore) no constituye acceso
carnal en el sentido del art. 119, sino que realizada violenta o
fraudulentamente, es un abuso deshonesto, previsto entonces en el
art. 127 del C.P. y castigado con pena de prisión de seis
meses a cuatro años. La boca a diferencia del ano, carece
de glándulas de evolución y proyección
erógenas, y por esto en su contacto con el órgano
masculino, no cumple una función
sexual semejante a la de la vagina’.
El mismo autor controvierte una argumentación
señalando que la referencia a que el artículo 119
del código de fondo, en su versión anterior,
receptó la sodomía prevista en el art. 129 del
Código Penal de 1886 que consistía en el coito in
ore, invocando la cita que Tejedor hace en su Curso (Primera
Parte), número 31, nota 3, de la Bula de Pío IV, de
1568 la que no es ajustada a la fuente pues "Tejedor no adopta el
concepto de sodomía de esta Bula, al que se limita a citar
como información, sino el concepto de las
Partidas, vale decir como acto de inversión sexual.
Según las Partidas: "Sodomítico dizen
al pecado en que caen los omes yaziendo unos con otros,
contranatura e costumbre natural". Ni este texto ni la
glosa de Gregorio López, a quien también cita
Tejedor, se refieren a la penetración por boca, para cuya
mención el autor recurre a una fuente distinta de la
aceptada por él en el texto, como lo es la Bula de
Pío IV. Por lo demás el art. 129 del Código
de 1886, lo mismo que la ley española, habla de
sodomía como del "concúbito de hombre con
hombre".
De tal manera si bien se puede decir que, al admitir el
acceso carnal entre individuos del mismo sexo, el artículo
119 comprende la sodomía como cópula
pederástica del art. 129 del Código de 1886, no se
puede ampliar la información y decir que el código
vigente, por haber admitido la sodomía del viejo
código, comprende en la violación la "fellatio in
ore".
La interpretación restrictiva que reduce la
violación al acceso vaginal y rectal y excluye la
penetración por boca parece tener una razón
científica. Si bien el ano no es el órgano
destinado por la naturaleza
para ser el vaso receptor de la penetración copular
natural por poseer lo mismo que la vagina, glándulas de
evolución y proyección erógenas, en su
contacto con el órgano masculino cumple, antinaturalmente,
una función semejante a la que realiza la
vagina.
Esto no ocurre con la boca, la cual, careciendo de ese
tipo de glándulas, no resulta apta como elemento
constitutivo del concúbito, aunque por resortes
psicológicos y mecánicos sirva para el desfogue
libidinoso del actor y del paciente. La boca, como los senos o
cualquier otra parte del ser humano que no sea la vagina o el
ano, resulta así incapaz de generar un coito, aunque sea
anormal. Su uso violento o fraudulento no puede, por
consiguiente, implicar un coito violento o abusivamente logrado.
Su utilización sexual violenta o abusiva sólo
significa un abuso deshonesto del cuerpo ajeno (C.P., art.
127)".
Por su parte, GRAVIER no comprendió la "fellatio
in ore" dentro del concepto acceso carnal, citando a Creus,
PANDOLFI y ACHÁVAL, consideró "que la boca no es
vaso receptor apto para la realización del coito (…)
aceptar que la boca lo es implicaría también que
pueden serlo las fosas nasales o los oídos, que son
también orificios naturales de la persona, o heridas
abiertas en el cuerpo de la persona y que en ciertos casos pueden
ser susceptibles de penetración parcial".
Toma en cuenta la jurisprudencia de distintos tribunales
y de ACHÁVAL quien dice que: "Si continuamos cambiando el
concepto de acceso carnal, de acuerdo a los pareceres, conceptos
y preconceptos, llegaremos a absorber el delito de abuso
deshonesto y el de corrupción en la cada vez más amplia
figura de violación y ello conllevará
también a que se discuta si hay o no violación
posible por la mujer (violación inversa)."
Agrega que el Código Español de
1995, si bien los somete a la misma pena, distingue entre el
concepto de acceso carnal y el de penetración anal o
bucal, refiriendo: "cuando la agresión sexual o el abuso
sexual consista en acceso carnal, introducción de objetos
o penetración anal o bucal (…)", con lo que viene a
plantear que para esas normas los dos
últimos conceptos no están incluidos en el
primero.
Otro tanto ocurre en el Derecho Penal
italiano en el que se considera a la "fellatio in ore" una forma
de masturbación por medio de boca ajena, no constitutiva
de acceso carnal y sí de otros actos lujuriosos distintos
de la unión carnal. Lo mismo ocurre en el Derecho Penal
del Brasil en el que
el estupro del art. 213 es equivalente a nuestra
violación, cuya acción típica consiste en la
conjunción sexual, que es lo mismo que el acceso carnal,
no incluyendo la "fellatio in ore", aunque dicha conducta quede
atrapada en el artículo siguiente (214) reprimido con una
pena ligeramente menor.
"DONNA citando a CARMONA SALGADO comenta que en
España se "afirmaba que la "fellatio" no debía
integrar el delito de violación, ya que no cabría
hablar en sentido estricto de acceso carnal y sólo
impropiamente de penetración, ya que la boca no es un
órgano de dicha naturaleza, aunque pueda operar como
sustitutivo para ello. Se trata más bien de una forma de
masturbación: al igual que el denominado coito "inter
femora" forma parte del artículo 430, en concordancia con
la doctrina italiana"; y agrega, "que el derecho alemán
directamente habla de coito, con lo cual excluye directamente tal
concepto.
A partir de la sanción de la ley 25.087
así deberá ser entendido el concepto de acceso
carnal, teniendo en cuenta tanto el texto como la finalidad de la
ley. Mientras el código mantenga la expresión
‘acceso carnal’ que como se ha visto tiene una larga
tradición en nuestros proyectos, y en el sentido de lo que
significa la expresión, no hay otra alternativa que
sostener que es la introducción del órgano
masculino en vía vaginal o anal, no entrando, en
consecuencia, la vía bucal o la llamada fellatio, por
más que el legislador haya inventado esta reforma para
solucionar este problema, al agregar ‘por cualquier
vía’, ya que, de tomarse ligeramente la
expresión se ampliaría el tipo de manera
descomunal.
De manera que si hubieran querido arreglar o solucionar
la disputa doctrinal que se analiza (…) debieron agregar al
texto, en lugar de ‘cualquier vía’, una
enumeración taxativa de sus intenciones".
Esta misma posición adopta PANDOLFI, quien tras
citar los antecedentes, incluso el bíblico antes
mencionado, concluye que "La pretensión de incluir la
"fellatio in ore" en el significado de la sodomía no
resiste un análisis detenido, y tiene como
único anclaje la superflua referencia de Tejedor. Ni
aún en el vocabulario del derecho canónico actual,
es aceptado ese significado ampliado del vocablo sodomía,
como lo demuestra la propia cita de CHIAPINI. Se trata de una
fornicación "onanística contranatura". Y el
onanismo es un vicio solitario, está claro que no se trata
de una actividad cum altro, como por definición es
un acceso carnal.
Del análisis exegético-dogmático
surge, pues a nuestro juicio claramente, que la "fellatio in ore"
no constituye acceso carnal, y por ende, que si la misma es
impuesta contra o sin la voluntad del sujeto pasivo, la figura
penal afectada es la del viejo art. 127 y no la del 119. Es por
ello que luego de la reforma, encontrará alojamiento en el
párrafo 2° del artículo 119 y no en el tercero
(…). Se aprecia entonces que el coito oral, y su consecuencia
la violación oral, no solamente no existe en la ley penal
vigente por razones exegéticas, sino también por
implicaciones de carácter lingüístico,
anatómico, fisiológico, psicológico, entre
otras".
CREUS no se opone a que la "fellatio in ore" constituya
actualmente una forma posible de violación. Al comentar la
ley 25.087 al respecto expresó: "Si bien en nuestra
doctrina el concepto de acceso carnal no es tan restringido como
en otras (…) extendiéndolo a la penetración del
miembro viril masculino por cualquier orificio del cuerpo de la
víctima en cuanto revista un
‘contenido’ sexual de contacto carnal en la cultura media
de la sociedad, no faltarán quienes sigan negándose
a calificar como acceso carnal al coito bucal, pese a la
expresión ‘por cualquier vía’ no
obstante que la inclusión de esos casos fue uno de los
motivos que al legislador le suscitó el deseo de
reforma.
En la reforma operada por la ley 25.087 se plasmaron
posiciones doctrinarias y jurisprudenciales relativas a
disímiles situaciones. Una de ellas vino a aclarar que el
ahora abuso sexual con acceso carnal, se trata de
violación, cuando la penetración se efectúa
por cualquier vía.
Uno de los antecedentes que el legislador tuvo en cuenta
para desvanecer las dudas existentes sobre si la "fellatio in
ore" era violación o abuso deshonesto fue el fallo emitido
por la Sala III de Casación Nacional en autos
"Bronsztein, Daniel Enrique s/rec. de casación" -reg.
501/98 del 19/11/98- en el que se sostuvo que: "Comete el delito
de violación quién penetra con su órgano
sexual masculino en la cavidad bucal de persona de uno u otro
sexo, mediando la utilización de fuerza o
intimidación".
En concordancia con dicho fallo en los autos "Ifran,
Carlos Alberto s/rec. de casación" del 28/8/02 y "Ramirez,
Sergio M. s/ rec. de casación" del 4/2/04 la misma Sala
confirmó que dicha conducta encuadra en la figura prevista
y reprimida por el art. 119, párrafo tercero, inciso "b",
del Código Penal; toda vez, que tal como surge de la ley
25.087 que reformara el artículo mencionado, se configura
el delito de violación cuando "hubiere acceso carnal por
cualquier vía", siendo una de ellas la penetración
del miembro sexual masculino en la cavidad bucal de una
persona.
Esta interpretación es la que mejor se ajusta a
los criterios jurídicos, científico e
histórico. En nuestra tradición
jurídico-legal siempre se consideró
violación tanto al ayuntamiento de hombre a hombre por
vía rectal (sodomítico), como al acoplamiento bucal
o coito oral.
"FELLATIO IN ORE" ¿VIOLACIÓN O
ABUSO DESHONESTO?
Debe considerarse que siendo la violación un acto
en esencia violento, caracterizado por el goce de una persona que
utiliza a otra contra su voluntad; toda conjunción carnal
llevada a cabo sobre una persona de cualquier sexo que involucre
actividad directa de la libido del actor, que pueda representar
para el mismo el coito o una forma sucedánea de
éste con intervención de sus órganos
genitales, en la que exista una penetración o
inmisión, aunque fuera mínima, en un orificio
corporal de la víctima sin importar si esa cavidad es
normal o anormal para el acto; constituye 'acceso carnal', y en
consecuencia configura el delito de violación y no el de
abuso deshonesto.
Por lo dicho, comete el delito de violación quien
penetre con su órgano sexual masculino en la cavidad bucal
de persona de uno u otro sexo haciendo uso de fuerza o
intimidación.
Como se mencionó NÚÑEZ
rechazaba que se considerase la "fellatio in ore" violenta como
delito de violación. Entendía que al carecer la
boca de glándulas erógenas no resultaba apta como
elemento constitutivo del concúbito. "La boca, como los
senos o cualquier otra parte del cuerpo humano que no sea la
vagina o el ano, resulta así incapaz de generar un coito,
aunque sea anormal.
Su uso violento o fraudulento no puede, por
consiguiente, implicar un coito violenta o abusivamente logrado.
Su utilización sexual violenta o abusiva sólo
significa un abuso deshonesto en el cuerpo ajeno".
En la misma corriente se enrolaban otros calificados
doctrinarios como LAJE ANAYA, MOLINARIO, EUSEBIO GÓMEZ,
GIUSEPPE MAGGIORE, MARIO MANFREDINI, FRANCESCO VALLARDI y ALFREDO
ACHAVAL, y ese criterio emergía también en
numerosos pronunciamientos judiciales.
Siguiendo la interpretación de la Sala III de
Casación Nacional, el coito oral no se diferencia de otra
penetración contra natura y no interesa si este conducto
está dotado o no de zonas erógenas. El que accede
al mismo, como sustituto de la vagina o para su propia
satisfacción erótica, sin importarle la
situación de la persona que lo soporta, estará
cometiendo este delito.
Ello se apoya que en el acceso carnal violento -como
delito- se descarta la coparticipación sensual de la
víctima y debe rechazarse la postura de la doctrina que
pretende eliminar a la boca como orificio apropiado para la
comisión del mismo por carecer de condiciones
erógenas.
La diversidad de criterios también se vio
reflejada en la jurisprudencia, que se dividió en
distintas posturas tal como lo hicieron los autores.
Un fallo del Superior Tribunal de Córdoba del 31
de mayo de 1948 (LL, 51-917) estableció que el coito in
ore encuadra en el delito de violación. Nueve años
después, el mismo Tribunal cambió de parecer
acogiendo una tesis
opuesta.
El 7 de mayo de 1957 (LL, 60-25) determinó que el
autor, al haber logrado su acto mediante violencia, encuadra en
la calificación que corresponde al abuso deshonesto porque
si bien ese acto ha consistido en una introducción del
órgano sexual en el cuerpo de las víctimas, esa
penetración no lo ha sido por vía anal, la cual es
la única que según el art. 119 del C.P y la
concepción corriente, genera el acceso carnal propio de la
violación entre varones.
Oportunamente, la Cámara Criminal y Correccional
de la Capital
Federal sostuvo invariablemente el mismo criterio respecto que la
"fellatio in ore" no configura el delito de violación,
sino el de abuso deshonesto.
Por su parte, el Tribunal Oral en lo Criminal N° 14
mediante sentencia del 10/11/97 decidió por mayoría
que "el concepto de acceso carnal del art. 119 comprende toda
penetración del órgano masculino en orificio
corporal de la víctima, de modo de posibilitar la
cópula o una equivalente de la misma, por eso la "fellatio
in ore" configura el delito de violación".
Para tratar esta conducta debemos concebir que la
"fellatio in ore" posee características privilegiadas de
los denominados delitos independientes. Que contiene ciertamente
todos los elementos de otro delito (violación) y que puede
ser agravamiento de ese otro delito con tipos autónomos
con su propio tipo (clase) de
injusto. Ello me lleva a considerar, para evitar
confusión, derivaciones típicas y la frecuente
discusión jurisprudencial, que debe ser legislado como
delito autónomo y sancionado con una pena superior del
injusto que lo contiene (art. 119 CP).
ALGUNAS CONSIDERACIONES –
CONCLUSIONES.
1.Todos los actos deben ser tratados
conceptualmente como ofensas graves desde la perspectiva del
derecho, y si bien la vía de la penetración
violenta y forzada las tiene de por sí, no menos
significativa resulta la degradación de la víctima
por sobre los efectos de la injuria al bien jurídico que
se pretende tutelar.
2.La nueva ley debió haber sido más
específica al momento de redactar el tipo penal, ya que la
única manera posible para unificar los criterios es que el
mismo señale expresamente que la penetración por
vía bucal es acceso carnal y que configura el agravante
del abuso sexual con acceso carnal.
3.La 'fellatio in ore' consumada contra la
voluntad del sujeto pasivo constituye indudablemente el delito de
violación y no el de abuso deshonesto. La acción
típica del ilícito acuñado en el art. 119
del CP es tener acceso carnal forzadamente logrado. Vale decir,
que se trata de la penetración del órgano sexual
masculino en cavidad natural de la víctima.
Tomando esto como válido puede afirmarse que la
penetración por vía bucal, sea hombre o mujer el
sujeto pasivo y existiendo violencia real o presunta para su
consumación constituye delito de violación, ya que
es vulnerado, al igual que en los otros modos de acceder, el
derecho de las personas a consentir voluntariamente sobre el
trato sensual, a determinar con absoluta libertad sus conductas
íntimas y a no ser agredida su reserva sexual.
4. Los bienes
jurídicos tutelados de esta figura están siendo
contemplados penalmente por el legislador siempre y cuando
aparezcan como delitos de alto contenido de derecho
natural por sobre las conductas de derecho positivo, es decir
en ámbito de la coyuntura.
Por eso es que estos últimos, parecen ceder en el
orden de precedencia en el Código Penal por un
reconocimiento de inferioridad de valores frente
a delitos de mayor trascendencia mediática que ocupan un
lugar de preeminencia. Es, por ahora, el lugar al que recurren
quienes nos representan al momento de legislar.
Por ello estimo que el legislador, al tipificar este
delito, no tuvo en cuenta la trascendencia de las conductas en
cuestión. Esta circunstancia privilegió la
protección del moderno bien jurídico
despersonalizándolo para motivar la intervención
estatal, ocasionando con ello la consiguiente generación
de problemas de
atipicidad y en la dosimetría de la pena.
5. Por último, atento a lo manifestado en
el capítulo anterior ante la posible atipicidad de la
"fellatio in ore" se debe abrir el debate acerca de si no
sería necesaria la inserción al Código Penal
como tipo delictivo con sustantividad propia y sancionado con una
pena superior del injusto que lo contiene (art. 119
CP).
CARRARA, "Programa del curso de derecho
criminal", cit. 1513.
FONTÁN BALESTRA, "Tratado de Derecho
Penal", Parte especial, T° V, p. 56, 57 ss.
MORAS MOM, JORGE R. "Los delitos de Violación
y corrupción", p. 14.
URE, E. J. "Los delitos de violación y
estupro", Ideas, p. 51.
MORENO, RODOLFO [h.], "El Código Penal y sus
antecedentes", t. IV, p. 233 ss., H.A. Tommasi Editor,
Buenos Aires,
1923.
NÚÑEZ, RICARDO ,"Manual de Derecho
Penal", Parte Especial, 2da. edición
actualizada por Víctor Reinaldo. Córdoba, Lerner
Editor, 1999, pág 106 y ss.
NÚÑEZ, R. "Derecho Penal
Argentino", Parte Especial, IV, Edit. Bibliográfica
Argentina, 1964, pág. 248 y ss.
GRAVIER, ENRIQUE A. "Delitos contra la integridad
Sexual" Lerner, 2a. edición.
CREUS, CARLOS, t. 1, pág. 188.
ACHÁVAL ALFREDO, "Delito de
violación" Abeledo, Bs.As., 1992, pág. 179 a
182.
MUÑOZ CONDE, "Derecho Penal", Parte
Especial, Tirante lo Blanch, Valencia, 1996, pág.
168.
MAGGIORE, "Derecho Penal", t. IV, págs.
260, 278, comentario del art. 521, 2da. parte del Cód.
Italiano.
HUNGRÍA, NELSON "Comentarios ao Código
Penal", Río de Janeiro, 1954, t. VIII, págs.
107 y 124.
DONNA, EDGARDO A., "Delitos contra la integridad
Sexual", edit. R. Culzoni, 2000, pág. 58 y
ss.
CARMONA SALGADO, "Manual de Derecho Penal"
Revista de Derecho Privado, Madrid, t.1,
pág. 242.
PANDOLFI, "Delitos contra la Integridad Sexual (ley
25.087)". Ediciones La Rocca, 1999, pág. 32 y
ss.
ROYO MARÍN, ANTONIO, "Teología moral
para seglares", Madrid, 1973, vol. I, pág.
466.
CREUS, CARLOS, "Delitos Sexuales según la ley
25.087", J.A., 1999-III- pág. 807/815.
NÚÑEZ, R. "Tratado de Derecho
Penal", t. III, v. II, Ed. Córdoba, Córdoba
1988, ps. 246/250.
LAJE ANAYA, ob. cit., p. 342.
MOLINARIO, ob. cit., p. 422.
GÓMEZ, "Tratado de derecho penal", t. III,
ps. 84, 86 y 87.
MANFREDINI, "Dei delitti contro il nuon costume o
l'ordine delle famiglie", en "Trattato di diritto
penale"
VALLARDI, t. IX, Milano, 1921, p. 108.
DOCTRINA – JURISPRUDENCIA – FUENTE
CONSULTADA.
SCBA., 7-5-48, DJBA, 24-345; SC Tucumán, 11-7-39,
La Ley, 15-818; CF La Plata, 28-11-30, JA, 34-773. SCBA, 21-6-60,
Fallos: 1960-IV-292, SCBA, 13-6.44, RLL, VI-1322, s.2.
"Proemio", tít, 21. pág.
7.
LA LEY, 1998-F, 692 – DJ 1999-1. 341.
Diario de Sesiones de la Honorable Cámara de
Senadores de la Nación,
8° Reunión -4° Sesión Ordinaria -14 de
abril de 1999-.
Leyes de Partidas , Partida VII, título XX, ley
III; y Bula del Papa Pío IV de 1568.
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y
Correccional:
Sala I "Longo, Eduardo H.", rta. 7/10/82, y
"Gascón, Angel" rta. el 14/6/83.
Cámara Nacional de Casación
Penal:
Sala IV "Blanco, Néstor" rta. 2/8/83. Sala IV
causa N° 628 "Rey, Carlos Alberto s/rec. de casación",
Reg. N° 1002 del 13/11/97. Sala VI, 5/6/81; Sala I, 7/10/82,
fallo 25.989; Sala IV, 2/8/83, fallo 27.523. Sala III,
"Bronsztein, Daniel Enrique s/rec. de casación" -reg.
501/98 del 19/11/98, "Ifran, Carlos Alberto s/rec. de
casación" del 28/8/02 y "Ramirez, Sergio M. s/ rec. de
casación" del 4/2/04.
Dr. Mario E. Corigliano
Especialidad en Derecho Penal – Posgrado de la Universidad de
Buenos Aires.
Abogado de matrícula ejerce en forma
privada.