?Custodia Compartida: una alternativa que apuesta por la no disolución de la familia?

2. Modalidades
3. Interés del
   menor
4. Edad del menor
5. Sexo del hijo y de los
   padres
6. Tiempo y
   Convivencia
7. Estabilidad
8. Mutuo acuerdo de los
   padres
9. Mediación
10. Judicialidad
11. Conclusiones
12. Bibliografía

"¡Déjeme que la vida

A él, a él le ofrezca!

Para un príncipe enano

Se hace esta fiesta."

José Martí,
poemario Ismaelillo dedicado a su hijo.

Abstract: El presente
artículo estudia los puntos neurálgicos de toda
regulación referente a la Custodia
Compartida de los menores en la etapa posterior al divorcio, para
ello se vale de varios estudios psico-sociales y de un
integérrimo análisis de Derecho
Comparado. El razonamiento transita por asuntos tales como:
la definición, las modalidades, el interés
del menor, la edad del menor, el sexo del hijo
y del padre, el tiempo y
convivencia, la estabilidad, el mutuo acuerdo de los padres, la
mediación y finalmente la intervención judicial.
Estamos frente a una institución de avanzada que -por su
aporte al bienestar familiar y su congruencia con el sublime
principio de respeto al
interés del menor- ha de ser adecuadamente valorada por
nuestros legisladores.

Día tras día se repite la dura
leyenda de Jason y Medea, lo que una vez fue una hermosa historia de amor -ella lo
abandona todo por seguirlo en la búsqueda del vellocino de
oro, él
satisfecho la toma por esposa- luego es convertido en la peor de
las desgracias –ella, impotente ante el dejadez de su
esposo por otra mujer más
joven, decide atacarlo con su única arma, asesina a sus
hijos comunes- y así los padres saldan sus propias deudas
al usar a sus hijo como rehenes de guerra, como
jueces, cobradores, verdugos, representantes, aliados o
espías… El divorcio, como toda
ruptura, supone una crisis que hay
que afrontar y superar, mediante una obligación de
cambio; sin
embargo es necesario preservar la estructura
triangular que toda familia conlleva
y para ello debe entenderse claramente que la relación
desaparecida es la existente entre los cónyuges. Cuando
alguno de los miembros confunde que la separación de la
pareja implica la separación entre padres e hijos, ha de
saber que esta perjudicando a estos últimos, ya que se
está condenando a los menores a crecer sin referencia de
ambos progenitores, lo cual va a suponer una carga emocional de
consecuencias impredecibles. "Tenemos que mentalizarnos que la
pareja se rompe, pero la labor de padres permanece en el tiempo;
por ello, debemos intentar entendernos, como padres, pensando
siempre en el beneficio de nuestros hijos", así
aconsejó el presidente de Asociación
de Padres de Familia Separados de España. De
modo que es claro que la adaptación a la vida
post-divorcio debe ser de concilio y entendimiento, de lo
contrario se rompería el triángulo por el
eslabón más débil: el
niño.

La custodia compartida pretende arrancar con esta usual
postura, por ello le atribuye a ambos padres idéntico
reconocimiento de sus deberes y derechos siempre que sean
ejercidos en coparentalidad.

1.Definición

El término "Custodia Compartida" -también
denominada coparentalidad o responsabilidad parental conjunta- parece atentar
contra las leyes
físicas del espacio y el tiempo, bien es sabido que no se
puede estar en dos lugares a la vez; sin embargo ese sería
el razonamiento de los neófitos en este artificio virtual
que es el Derecho.

Una apropiada definición, para los que gustan de
no dejar escapar ningún elemento, puede ser: "La
asunción compartida de autoridad y
responsabilidad entre padres separados en relación a todo
cuanto concierna a los hijos comunes; el respeto al derecho de
los niños a
continuar contando, afectiva y realmente con un padre y una
madre, y el aprendizaje de
modelos
solidarios entre ex-esposos pero aún socios parentales"
(SALBERG). Otras disquisiciones más pragmáticas
podrán encontrarse en la legislación de los estados
norteamericanos, donde resaltan las expresiones "igualdad de
derechos y responsabilidades" (Alabama, Michigan), "contacto
continuo, frecuente y significativo" (Lousiana, Idaho, Montana),
"bajo su cuidado y supervisión" (Missouri) y "acceso material
a ambos (padres)" (Pensilvania). De cualquier modo todas las
definiciones redundan en reconocimiento de la responsabilidad de
los dos padres para con sus hijos aun luego de la ruptura
matrimonial, ejerciéndola de igual manera sin que dicho
suceso provoque transformaciones sustanciales.

No obstante no creo que se trate de redefinir nada, sino
de aplicar a uno y otro padres el antiquísimo concepto de
custodia.

Incluso algunos optan por obviar el vocablo, tal es el
caso de la legislación francesa donde no encontraran los
términos garde (custodia) en toda la Ley sobre la
Autoridad Parental que entró en vigor el 5 de marzo de
2002 mientras que solo se habla de autoridad parental
(autorité parentale) ejercida en coparentalidad
(coparentalité). De modo similar sucede en las
recomendaciones de su Comité redactor canadiense (puntos
5, 6 y 7) y que han desahuciado las palabras "custodia" y
"acceso" por el de "coparentalidad". Durante el debate
parlamentario francés su principal promotora Sra.
Segoléne Royal -Ministra Delegada de la Familia– en
su proyecto titulado
"La reforma de la autoridad parental: los nuevos derechos de las
familias" se deshizo de algunas otras categorías: "es
preciso desterrar de nuestro vocabulario esa noción tan
absurda como obsoleta del "derecho de visita y alojamiento".
¿Qué puede significar hoy para un padre el derecho
de "visitar" a su hijo? ¿Cómo explicar a cualquier
padre que no se trata de una prerrogativa discrecional, que su
hijo le espera el tercer sábado del mes y que una falta a
esa cita será vivida por el niño como un
abandono?". Esta posición se fundamente en hacer nacer la
institución de Custodia Compartida sobre la
negación de todo concepto anterior respecto a custodia y
así liberarla de ataduras retrógradas.

Sospecho que lo incomprensible no hay que buscarlo en
las disquisiciones doctrinales, sino en la rica realidad, donde
todo se entrelaza y es considerablemente difícil acotar
términos.

2.Modalidades

La legislación que reconoce a esta
institución, por lo general dota a los padres la
posibilidad de elegir entre la Custodia Exclusiva y la
Compartida, aunque establece la obligación del juez de
orientar y recomendar la alternativa Compartida (Francia Art.
373-2-12, Suecia). Hoy son incontables los estudios
psicosociológicos que avalan la custodia compartida pese
al escepticismo inicial.

Existen tantas modalidades de Custodia Compartida como
se pretenda, ya decía que es bien difícil acotar la
realidad. Cada caso es muy particular, hay que atender a factores
como la ubicación geográfica, el horario escolar,
la carga laboral de los
padres, el número de hijos, etc. Pero existe una
subclasificación que de algún modo engloba muchas
otras y es la que dirime entre:

Custodia Física Conjunta:
Cuando se divide en intervalos similares la permanencia del hijo
con uno u otro progenitor. A la vez esta puede tomar muchas
manifestaciones, llegando incluso a situaciones tan creativas
como que el menor habite en una misma casa y sean los padres
quienes roten de domicilio. Es más usual en Francia. Las
legislación norteamericana impone un mínimo de 35%
de convivencia con cada uno de los padres a raíz de un
estudio realizado por el Centro Nacional de Estadísticas Sanitarias (National Center
for Health Statistics, NCHS 1995) que encontró gran
disparidad en tales por cientos y propuso fijar una cifra
mínima; actualmente los estados de más altos
resultados son Montana (44.0%), Kansas (43.6%) y Connecticut
(36.4%).

Custodia Legal Conjunta: El menor reside excluidamente
con uno de sus progenitores pero tiene una relación fluida
con el otro; sin los rigores del régimen de visitas. Los
padres comparten el derecho de decisión, la
responsabilidad y la autoridad respecto a todas las cuestiones de
importancia que afecten al niño (California Art.
3003).

Específicamente en las normas
norteamericanas tenemos que en algunos estados (California,
Montana) la custodia compartida comprende tanto la custodia legal
como la custodia física; mientras que la custodia legal
conjunta ha sido ya adoptada por la práctica totalidad de
los estados, y la custodia física conjunta es la
fórmula considerada a priori como más
idónea, las cuales además de ser respaldas por las
legislaciones individuales de los estados se encuentran recogida
en la Ley Uniforme sobre Jurisdicción y Aplicación
de la Custodia de Niños (Uniform
Child Custody Jurisdiction and Enforcement Act,
UCCJEA) de 1997.

En el caso de las Uniones de Hecho
–heterosexuales, puesto que las homosexuales se encuentran
en total desamparo- al nacer el niño se le reconoce la
custodia a la madre o, de mediar acuerdo y se confirme la
paternidad, se podrá establecer la custodia conjunta con
iguales requisitos que la que se dictamina posterior al divorcio.
Pero siempre debe regir el principio de protección a ambos
padres, ejemplo de ello es el caso ELSHOLZ (2000) donde las
Cortes Europeas condenaron a la Alemania a
pagar 47 600 DEM por los daños morales causado a un padre
al que se le negó el derecho de visita a su hijo nacido
fuera del matrimonio; pese
a que el Código
alemán (Art. 1626) establece el ejercicio conjunto de la
tenencia (Personensorge) del hijo nacido bajo tales
circunstancia. Las leyes suecas suman otra exigencia al asunto,
al reconocer la custodia compartida en uniones de hecho solo
cuando ambos padres sean de nacionalidad
sueca.

3.Interés del
menor

"El derecho de todo niño a ser educado y
protegido por sus padres con respeto a su persona debe
tener fuerza de ley"
(ROYAL).

El interés del menor es un principio rector en
todas las legislaciones que tratan el tema, en concordancia con
Convención sobre los Derechos del
Niño: "Los Estados Partes respetarán el derecho
del niño que esté separado de uno o de ambos padres
a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos
padres de modo regular" (Art. 9.3). Es este también un
principio consagrado por muchas constituciones, algunas de las
cuales hacen de ello letra muerta el establecer en la
legislación complementaria la sola posibilidad de la
custodia exclusiva; tal es el caso de México que
dispone en su carta magna "Los
infantes tienen el derecho de convivir de manera plena con sus
padres y madres, con su familia extendida, a menos que un juez
determine lo contrario" (Art. 4) mientras se ponen trabas a las
propuestas legislativas que se expresan en ese mismo sentido y
que defienden la custodia compartida. Al respecto existe un
histórico fallo de la Excma. Cámara Civil de la
Capital
Federal argentina (1998), "Nuestra Constitución Nacional ha consagrado en la
cúspide de la pirámide los convenios y tratados
internacionales al considerarlos complementarios de las
disposiciones de la ley fundamental (Art.75 inc. 22) Los
señores magistrados deben operar considerando modificadas
o derogadas las disposiciones que vulneren, desconozcan,
restrinjan o contradigan los derechos de la infancia, sin
necesidad de que tales disposiciones infraconstitucionales sean
expresamente abrogadas o reformadas", exhortando a los jueces a
no seguir plenamente el Art.264.2 del Código
Civil argentino, el cual sin llegar a prohibir la custodia
compartida no la legisla; esto parece un acertado paso de respeto
al principio de jerarquía de las normas, sin embargo es
reconociblemente precario que este asunto tenga como única
solución la vía juridisprudencial y no la
legislativa.

Según doctos estudios sociológicos la
simple alternancia no provoca ningún trastorno en el
menor, lo que si puede ocasionar serios daños es la
conducta
irreflexiva y enfrentada de los padres; aun así es siempre
menor que los severos traumas que acarrea la ausencia de unos de
los padres durante la infancia y la adolescencia.
"Existen indicios de que, con nuestros bien intencionados
esfuerzos por proteger a los niños de la ansiedad,
confusión y conflicto
normativo del período inmediatamente posterior a la
separación, hemos creado las condiciones a largo plazo
para los más nefastos síntomas de enojo, depresión
y profunda sensación de pérdida al privar al
niño de la oportunidad de mantener una relación
plena con cada uno de sus padres" (JOAN KELLY).

En efecto, importante doctrina y especialistas en
psicología
familiar como Richard A. Gardner, habían advertido sobre
el denominado "Parental Alienation Syndrome" (Síndrome de
Alineación Monoparental, PAS), fenómeno que sufren
los hijos cuyos padres separados mantienen un conflicto grave
sobre su custodia. El síndrome de alienación
parental puede inducir en los hijos víctimas una
depresión crónica, una incapacidad de funcionar en
un ambiente
psicosocial normal, trastornos de identidad y de
imagen,
desesperación, un sentimiento incontrolable de culpabilidad,
un sentimiento de aislamiento, comportamientos de hostilidad,
falta de organización, personalidad
esquizofrénica, inclinación al alcohol y a la
droga y otros
síntomas de un profundo malestar (FAMILYCOURTS).
Así la Corte Suprema de Ohio (EEUU) planteo "Es deber y
obligación de cada padre fomentar y alentar el amor y
respeto del niño hacia el otro progenitor, y la
dejación en esta obligación es tan dañina
para el niño como la dejación en proporcionarle
alimentación, vestido, o cobijo.
Quizás es más dañino porque no importa
cómo de bien alimentado o vestido pueda estar, un
niño no puede ser feliz si no se siente amado por uno de
sus dos padres" (Davis vs. Flickinger (1997), 77 Ohio St. 3d 415,
419). Matt O'Connor, fundador de los Padres-por-la-Justicia,
(Fathers 4 Justice) en Inglaterra se ha
expresado al respecto ante la morosidad de los legisladores
británicos para asumir definitivamente la custodia
conjunta, "Los Ministros no logran contrastar la orfandad de los
niños y la explosión de la criminalidad de los
jóvenes."

La iniciativa de reforma impulsada por la
administración Lionel Jospin escandalizó al
mundo con párrafos como: "Tras haber sido desprestigiada
en nombre del interés del niño, la fórmula
del reparto del tiempo del niño entre sus dos padres a
partes iguales, según un ritmo general de semanas
alternas, se reconoce hoy tan válida para responder a las
necesidades del niño como las fórmulas más
clásicas del reparto del tiempo entre días
laborables y fines de semana" y "En ese sentido, no se puede ya
hablar de un padre custodio y un padre no custodio: cuando se
fija una residencia habitual en el domicilio de uno de ellos,
éste es el padre que aloja a título principal al
niño, modalidad de repartición del tiempo del
niño que no tiene ningún efecto jurídico";
sin embargo quedará para la historia como un colosal paso
en la defensa de la Custodia Compartida. Tal posición es
compendiada en las palabras de la ya citada Ministra de Familia:
"La continuidad del vínculo del niño con el padre
es, ante todo, un derecho del niño, y después un
derecho y un deber del padre".

Otras regulaciones se apresuraron en resaltar este
principio. Así el Código de los Niños y los
Padres sueco ha introducido la siguiente disposición: "el
mejor interés del niño deberá ser la
consideración fundamental en las decisiones sobre
cualquier arbitraje
relacionado con la custodia y según la cual el niño
ha de compartir su tiempo de residencia y contacto con ambos
padres". Canadá, intensamente conmocionada por el caso
Clayton Gilles, ha llegado a recomendar medidas
específicas que permitan viabilizar este principio -que
los niños sean oídos cuando se adopten decisiones
en materia de
responsabilidad parental que les afecten, que si es necesario
sean representado por algún miembro de la familia extensa,
etc.- y de forma general ha acreditado que "las determinaciones
de coparentalidad (…) se basen en el mejor interés del
niño" (Punto 15). Las leyes anglosajonas han llegado a
establecer la presunción de que la custodia compartida es
siempre coincidente con el mejor interés del menor
(California Art. 3080, Lousiana 131c, Idaho, Missouri, Nevada
125.490.1); por supuesto, sujeto a pruebas en
contrario. Otros estados -sin llegar a la presunción-
manifiestan su beneplácito por la Joint Custody o Shared
Custody (Alaska, Texas, Florida) y reconocen su estrecha
relación con el interés del hijo, "El mejor
interés del niño será siempre la
consideración básica del tribunal al determinar la
custodia y responsabilidad de un niño y el acceso a ese
niño" (Art. 153.002, Texas).  

La jurisprudencia
también se ha expresado al respecto, marcando pautas el
caso Elche donde el juez definió que la chica "ha sufrido
la ausencia de una figura paterna que le ha ocasionado en la
infancia déficit de desarrollo
afectivo y en la adolescencia un daño
psíquico-moral",
reconociendo dicho fallo que la obligación de paternidad
se extiende a aspectos no materiales y
que el contenido de esta relación jurídica no es
transformada por el hecho que haya acontecido un divorcio. O sea,
la ley respalda el derecho y el deber de custodia como uno de los
atributos de la Patria
Potestad, a la vez que establece que el este derecho no se
verá afectado por el divorcio de los padres; por lo tanto
sería una incongruencia legal pensar que posterior a la
separación un padre solo quedaré obligado a la
atención económica o
fruslerías similares. Este conflicto de derecho fue uno de
los argumentos más debatidos por los legisladores
franceses, entre los cuales la parlamentaria Nelly Olin
destacó por sus palabras: "La puesta en práctica de
la residencia alterna permitiría a los padres ejercer
realmente la patria potestad, aún cuando se piense que su
aplicación será difícil. En efecto, no
entiendo cómo puede ejercerse plenamente la patria
potestad cuando sólo se ve al hijo un fin de semana cada
quince días. No basta con ser titular de esa potestad", en
consecuencia el artículo modificado del Código
Civil francés esclareció "La separación de
los progenitores no tendrá efectos en las normas de
atribución del ejercicio de la patria potestad" (Art.
373.2).

El separar el menor de uno de sus padres implica
someterlo a una semiorfandad artificial que bajo ninguna percepción
lógica
puede ser favorable a este. Personalmente considero que no
debemos hacer a nuestros hijos sufrir por nuestra rusticidad e
incapacidad de conciliación; apuesto por la Custodia
Compartida como el mejor reflejo del interés del menor. Si
dudan, prueben a preguntarle a un niño con que padre desea
estar tras el divorcio.

4.Edad del
menor

Ciertos especialistas catalogan de nociva la custodia
compartida en párvulos, esto se conoce como "tender years
doctrine" (Principio de la corta edad). Se resalta el papel de la
madre como irremplazable en los primero años de vida y se
considera al padre como una figura secundaria y superflua.
Así es el caso de la investigación "Joint Custody and the
Preschool Child" (Custodia compartida y el niño en edad
preescolar) la
cual concluyó defendiendo la necesidad de establecer una
edad mínima como límite para ser alcanzado por
dicha institución (WALLERSTEIN y MCKINNON). Sin embargo
recientes estudios lo contradicen, alegando que el contacto
frecuente –aunque sean cortos- es aún más
necesario en edades tempranas, en vista que se tiene menos
desarrollada la memoria a
largo plazo y se corre el riesgo de que
haya un retroceso en las relaciones; aún cuando es
imposible negar la necesidad biológica que une al menor
con su madre. Este último es también el criterio de
los legisladores, particularmente constatado en la reforma
canadiense respecto a la custodia, titulado Informe del
Comité Mixto Especial sobre Custodia y Acceso "For the
sake of children" (Por el bien de los niños), el cual
aclaró "La corta edad del niño no debe ser excusa
para limitar su contacto con ninguno de sus progenitores" (Punto
8); de modo similar se plantea en los estatutos de Kansa "En
ningún caso se considerará que uno de los padres
tiene derechos adquiridos respecto de la custodia o residencia de
un hijo en perjuicio del otro padre, con independencia
de la edad del niño, y no existirá
presunción de que la adjudicación de la custodia o
la residencia a la madre coincide con el mejor interés del
niño menor de un año (infant) o del niño de
corta edad (young child)" (Art. 16.3).

Otros han referido a la adolescencia como la edad en que
los hijos requieren de patrones de conductas precisos y por lo
tanto consideran contraproducente esta dualidad de custodias, sin
embargo la tesis doctoral
del California School of Professional Psychology "Children`s
adjustment in joint and single custody: An Empirical Study"
(Adaptación de los niños en situaciones de custodia
compartida y exclusiva: estudio científico) refutó
esta posición al realizar su análisis en
niños de 12 años y apreciando más altos
niveles de autoestima y
adaptación en los niños en situación de
custodia compartida (KARP).

La Institución estadounidense Children’s
Rights Council (Consejo de los Derechos del Niños)
desarrollo el siguiente modelo
orientador que establece la frecuencia de contacto con los padres
en función
de la edad:

Sin embargo es criterio de los legisladores no ceder
ante sectarismos y así lo defiende la legislación
francesa, canadiense y anglosajona (Missouri, Florida). De modo
que es un axioma irrebatible el no reconocimiento del factor edad
para la adopción
de la Custodia Compartida.

5.Sexo del hijo y de los
padres

Con independencia del sexo del hijo es incuestionable
que necesita de la presencia de ambos padres para una eficaz
educación.
Tomemos por ejemplo la relación hija-padre, existe un
estudio interesante –"Clinical Observations Father Absence
on Interferences of Early in the Achievement of Femininity"
(Observaciones clínicas sobre las repercusiones de la
ausencia temprana del padre en el desarrollo femenino)- que
dejó al descubierto como niñas que sufrieron la
separación de sus padres durante su estadío
edípico manifestaron trastornos subjetivos (fobias,
depresión, ansiedad…) en un 63% de los 150 casos
estudiados (LOHR, MENDELL y RIEMER). "La sensación
continua de ser valorada y amada como niña parece un
elemento de especial importancia para afianzar la autoestima como
mujer. Todo parece indicar que sin esa fuente constante de
afecto, la autovaloración femenina de una niña no
prospera" (KALTER), este es un elemento concurrente en el acervo
de investigaciones
que vienen avalar la necesidad de un eficiente contacto parental
entre el progenitor y su hija.

Por su parte los padres –amen de que sean de un
sexo u otro- requieren mantener un asiduo contacto con sus hijos.
Ejemplos ilustrativo de acogida legal de este principio los
tenemos en la iniciativa legislativa canadiense que
prohíbe cualquier tipo de preferencia en función
del sexo de los padres y en la norma de Nevada (EEUU), la cual
cito textualmente: "No se otorgará preferencia a ninguno
de los progenitores por la sola razón de que sea la madre
o el padre del niño" (Art. 125.480.2).

El tema de la no discriminación de géneros es
constantemente alegado por los defensores de la custodia
compartida. Pese a que se maneja como criterio generalizado que
las mujeres se oponen a esta institución -baste con
recordar las declaraciones de la Asociación de Mujeres
Juristas Themis y la mayoría masculina en la Marcha Pro la
Custodia Compartida en España- lo cierto es que la
custodia exclusiva generalmente le es otorgada a la madre y con
ello se recarga excesivamente su responsabilidad para con sus
hijos (MACCOBY, MNOOKIN y DEPNER). Además se discrimina al
padre, pese a que es criterio unánime de los especialistas
considerar al padre plenamente calificado para desempeñar
su función, aún tratándose de la custodia
exclusiva (CHRISTOFFERSENN). Es vital sobreponerse a estos
prejuicios sociales, no es casualidad que las sociedades
más flexibles en cuestiones de género
sean quienes más rápidamente han acogido esta
institución.

La Custodia Compartida favorece la colaboración
entre ambos padres y limita las posturas egoístas o
discriminatorias (PATRICIAN). La legislación
norteamericana (Maine, Oklahoma, Missouri, Florida, Texas) se
hace eco de ese precepto.

Oigamos el reclamo de Bethencourt Benítez,
profesor
titular de Psicología, en su estudio titulado "Custodia
Compartida de los hijos": "Señores legisladores y
señoras legisladoras, si desean de verdad contribuir a
superar esta fuerte confrontación social de género
entre hombres y mujeres, encaren con seriedad y rigor las
oportunas reformas legislativas que lo hagan posible, de lo
contrario mucho me temo que la violencia de
género no sólo no disminuirá, sino que
seguirá en aumento".

6.Tiempo y Convivencia

Existe el mito de que la
Custodia Compartida es el reparto equitativo del tiempo de
convivencia del niño con cada uno de sus padres, sin
embargo -como he venido argumentando- es preciso alejarse de
interpretaciones simplistas. Efectivamente se trata de reparto
equitativo, pero referido a los deberes y derechos de ambos
padres para con sus hijos, y eso no entiende de límites
temporales.

Aunque existe una tendencia impuesta por la ley francesa
a encuadrar los períodos de alternancia en el marco de una
semana -a juicio de Ségouéne Royal, "la
fórmula de compartir el tiempo del hijo entre sus dos
padres a partes iguales, según un ritmo general de una
semana cada dos, es la que mejor puede responder a las
necesidades del niño"- pero esto nunca se ha de
interpretar taxativamente y así lo ha puntualizado
legislaciones estadounidenses como la de los estados Idaho (Art.
32-717b) e Illinois (Art. 750 ILCS 5/602.1d) .

Algunos defienden solamente el dilatar el régimen
de visitas, aunque creo un absurdo pretender que las visitas sean
sinónimos de auténtica convivencia; en sentencia
del 24 de febrero de 1999 por el Tribunal de Apelación de
París se reconoció que el sistema
clásico de residencia principal y derecho de visita
contribuye a "debilitar el vínculo entre el hijo y el
progenitor con el que no vive a diario".

Realmente solo mediante la Custodia Compartida se
podrá satisfacer la necesidad de convivencia con ambos
padre que reclama todo hijo (LUEPNIZT); la cual juega un papel
vital en la adaptación al divorcio (PEARSON y THOENNES) y
el logro de los resultados académicos en correspondencia
con los anteriores (BISANAIRE, FIRESTONE y RYNARD). Por supuesto
que en esto sale a correlación la distancia
geográfica, de existir un mayor aislamiento se hacen
más largos y menos frecuentes los períodos de
alternancia, adaptado fundamentalmente al calendario escolar, y
se corre el riesgo de heredar las mismas deficiencias de la
custodia exclusiva; así de implacable es la física
y sus reglas del espacio y el tiempo, la solución queda en
manos de los padres.

Se ha hablado de un Libro de
Paternidad para el padre que no esté ejerciendo la
custodia, una especie de registro donde se
consignan las notas y de todos los actos escolares (Francia,
Anteproyecto
español);
además se harán ficha informativa con ambas
direcciones y boletines de notas, procedimientos
disciplinarios, orientación y derecho de voto en las
asambleas escolares para uno y otro padre. El Código de
Texas prevé que el comienzo y el final de los
períodos de convivencia alterna coincidan con los horarios
escolares, de forma que los padres depositen y recojan a los
niños en el colegio o la guardería,
evitándose con ello las fricciones o la simple frialdad de
trato en presencia de los niños y favoreciendo la
participación de ambos padres en la vida
escolar.

Igual obligación se genera en lo referente a los
centros médicos, puesto que se debe permitir que ambos
accedan a la historia clínica u otro dato pertinente
(Canadá). Legislaciones como la francesa le reconocen al
padre subsidios sociales, exenciones fiscales, reducción
de tarifas en transportes y ayudas para vivienda y vacaciones. El
anteproyecto de España pretende establecer un permiso de
paternidad por 3 días.

Bajo ningún concepto se deben dar prioridades
acorde a las condiciones económicas, eso sería
subestimar todo lo que entraña una idónea
educación, "El deber de los padres no se limita a la
asistencia material, que no debe ser una coartada para
desentenderse de lo esencial: la educación y los
vínculos afectivos que deben seguir estrechando"
(parlamentaria francesa Chantal Robin-Rodrigo, en nombre de la
Delegación para los derechos de la
mujer). La regulación de Florida (EU) establece como
uno de los factores a considerar a los efectos de
compartición de la responsabilidad parental: "La capacidad
y disposición de los padres a proporcionar al niño
alimentos,
vestido, asistencia médica (…) y atender sus
restantes necesidades materiales" (61.13.3b) mientras que la
legislación de Wisconsin establece que "Ningún
tribunal podrá denegar o conceder periodos de convivencia
física por incumplimiento o cumplimiento de obligaciones
financieras para con el niño" (Art.
767.24.4c) .

La tendencia judicial ha de ser valorar la
casuística y regirse por el mejor efecto para el
niño y no por un sentido de justicia o equidad hacia
los padres, "la fórmula de coparentalidad más
idónea es la que permita al niño un mayor disfrute
de la presencia y los cuidados de ambos padres" (Informe
Reencuentro). Por lo tanto me parece poco producente el
establecimiento de presunciones al respecto.

7.Estabilidad

La estabilidad es vista en un doble aspecto y de ese
modo desglosemos su análisis. Por un lado tenemos la
Estabilidad Material, usualmente asociada a la estabilidad de
domicilio u otros factores tangibles. Esta se ha convertido en
caballo de Troya para los defensores de la custodia exclusiva,
pues el hecho que el niño varíe de domicilio
implica su adaptación a las características de
distintos hogares, exigiría cierta cercanía entre
las residencia de los ex cónyuges y -ya que hablamos de
elementos tangibles- implicaría además más
gastos una vez
que se ha de proveer doblemente al menor de sus útiles.
Sin embargo se trata de una posición sumamente
controvertible, ya que por ejemplo el establecimiento de la
custodia exclusiva –con su respaldo a un solo padre y el
consiguiente enfrentamiento de estos- a conllevado que muchos
padres decidan unilateralmente cambiar de residencia a fin de
alejarlo del otro y el niño ha terminado
enfrentándose a una peor situación de inestabilidad
de domicilio; esto se frena en los regímenes de custodia
compartida donde generalmente se exige el consentimiento del otro
padre y/o el juez para cualquier cambio de vivienda (Ej.:
Canadá insta a que se solicite dicha autorización
con una antelación mínima de 90 días)
.

De cualquier modo creo que lo realmente importante es lo
referente a la Estabilidad Emocional, la sensación de
seguridad del
menor referente al afecto de sus progenitores, y esto solo se
logra preservando en lo posible la vida familiar del niño.
La custodia compartida rompe el cliché del padre
periférico -el que solo se ocupa de pensiones y visitas
con fechas- es este el único modo que el niño
perciba que puede contar con ese padre. A su vez los padres
pueden auxiliarse en sus funciones de
garantes de la educación e integridad del niño, de
modo que este siempre sienta su presencia (BAUSERMAN).
También contribuye a reducir considerablemente otros
factores influyentes en la estabilidad emocional, tales como el
maltrato físico, la interferencia del nuevo
cónyuge, la culpabilización del progenitor no
custodio y los incumplimientos de los pagos de
pensiones.

Un buen censor de la estabilidad resultan lo resultados
docentes del
menor, esto a hecho que muchos estudiosos centren en ello su
análisis; a este fin investigaciones como los del Dr. Joan
B. Nelly avalan que no es la custodia compartida un elemento
distorsionador de la estabilidad.

El proporcionar al niño un medio seguro, con
continuo contacto físico y emocional, ha sido
preocupación de casi todas las legislaciones reguladoras a
la relación filiatoria y no lo es menos en la leyes que
respaldan la custodia compartida (Nevada NRS 125.460, Montana
40-4-222, Texas 153.251, Alabama 30-3-150).

Aprovechemos este espacio para referirnos a una
acotación primordial: los supuestos de violencia
doméstica y abuso sexual.
Este es un argumento que usualmente se arguye a favor de la
custodia exclusiva, "la concesión automática de la
custodia compartida no es realista ya que puede ser perjudicial
para las mujeres y los niños inmersos en situaciones de
violencia doméstica", denunció un grupo
feminista en el National Post (Canadá, 18 febrero 2002),
ya que es un temor frecuente de ciertos padres el preocuparse por
la posibilidad de que el niño sea dañado en su
estancia con el otro padre; en mi criterio esto es transponer un
tema en otro y no creo que la custodia exclusiva sea
garantía de mantener exento al niño de maltratos,
todo lo contrario, una vez que anula la acción
reguladora que deben tener ambos padres entre sí (F.S.
WIlLLIAMS, R.A. GARDNER). Pero lo que es cierto es que las leyes
de custodia compartida también deben tener mecanismos
previsores de este asunto, en los cuales no se podría
reconocer la custodia al padre que perjudica y por lo tanto no se
podría instaurar la custodia compartida; aunque esto es la
excepción y no la regla (Texas Art. 153.001,
Canadá). Siendo incluso la sola existencia de antecedentes
de violencia doméstica una presunción que elimina
toda posibilidad de constituir la custodia compartida (Iowa Art.
1b, Montana 40.4.224.1). Con la misma exigencia la ley se ha
expresado sobre las falsas acusaciones de maltrato y abuso
sexual, las cuales -además de ser sancionadas penalmente
por perjurio, agravio u obstrucción de la justicia-
conlleva a que se valore como una falta grave a tener en cuenta
en el fallo relativo a la custodia (Texas Art.
153.013).

8.Mutuo acuerdo de los
padres

Justipreciemos le mutuo acuerdo en dos momentos distinto
del proceso:
primero al optar por la custodia compartida y luego a la hora de
acordar el plan de
coparentalidad.

"Valorar la residencia alterna no es hacer de ella una
panacea ni una obligación… ni culpabilizar a las parejas
que no recurran a esa modalidad", así sentenció la
ministra francesa Segoléne Royal, máxima defensora
de la custodia compartida en ese país que es además
pionero de tales regulaciones. La posición de los
legisladores es dotar a la familia de alternativas respecto al la
custodia de sus hijos, no de imponer ningún modo en
particular; así que siempre que haya concordia sobre una
de las opciones legales se respetará la voluntad. El
objetivo es
simplemente "potenciar el mutuo acuerdo y fomentar el ejercicio
de la responsabilidad de los progenitores", según
aclaró Pilar Blanco Directora General de Registros del
Ministerio de Justicia español, mientras mitigaba el
revuelo social que vivió su país ante dicha
reforma.

Por otra parte todas las legislaciones consultadas dan
preeminencia al plan de coparentalidad presentado por los padres
de mutuo acuerdo, siendo esta la situación ideal para
establecer la Custodia Compartida (Alabama Art. 30-3-153a,
Michigan 722.26a e Illinois 750 ILCS 5/602.1d). Se permite la
posibilidad de presentar varios planes alternativos y someterlos
a la determinación del juez para que precise el más
apropiado (Kansas). La ley sueca exige que el acuerdo sea
consignado por escrito, firmado por ambos padres y avalado por el
Comité de Bienestar Social; y como nota discordante
tenemos que se le ha otorgado a dicho documento la misma validez
que una decisión judicial, lo que significa -entre otras
cosas- que es ejecutorio por si solo.

Para el resto de los casos el acuerdo se hace firme bajo
sentencia y por supuesto también se somete a todos los
efectos que la doctrina del Derecho
Procesal le reconoce, "En caso contrario, no seamos ingenuos,
se abrirá la caja de Pandora con todo su horrible
contenido. (…) Todos los golpes bajos estarán
permitidos para demostrar que la resolución adoptada no es
buena. En definitiva, ¿quién será la
víctima? ¡El niño! En efecto, mientras que
los padres tengan comportamientos poco admisibles, el niño
sufrirá", así patrocinó otra parlamentaria
francesa, la Sra. Dinah Derycke.

9.Mediación

Todo enfoque del divorcio que tenga como fin menguar la
litigiosidad acarrea infaliblemente las fórmulas de
conciliación extrajudicial previa, en las
que el mediador desempeña una función medular, su
actuar está destinado a precisar el modus vivendi del
menor en el período posterior al divorcio. Por lo tanto en
nuestro asunto es este un valioso escalón intermedio entre
el acuerdo y la judicialidad, un punto neutral donde los padres
reciben ayuda para lograr un arreglo que luego ha de ser
ratificado por el juez facultado (Maine Art. 1653, Oklahoma Art
109h, Montana Art. 40.4.224). Trae como ventajas el lograr que
las sentencias sean satisfactorias para ambas partes, ya que
emanan de su voluntad; acortar el proceso, lo cual es una mira de
todo conflicto de Derecho de Familia; y de paso aligerar el trabajo de
los tribunales, permitiéndole más detenimiento en
los casos de mayor complejidad.

Por ello una buena parte de las legislaciones dedicadas
al tema han previsto los intentos de mediación como un
requisito de procedibilidad sin el cual, por consiguiente, no se
podrá acudir a la vía judicial, "Los progenitores
deberán presentar un certificado de asistencia a tal
programa de
educación posterior a la separación como
condición para reanudar el proceso de solicitud de una
sentencia de responsabilidad parental" (Canadá); de modo
similar se comporta en Francia y varios estados norteamericanos
(Alaska Art. 25.20.080a). Entre las facilidades que se le dan a
los padres tenemos la posibilidad de que elijan el mediador
(Lousiana) y la facultad de asistir a la mediación por
separado siempre que se presenten como mínimo una vez
(Canadá) .

En Suecia –donde desde el 1 de octubre de 1998 se
modificaron las disposiciones del Código de los
Niños y los Padres relativas a la custodia y al contacto-
la mediación se ha viabilizado a través de los
comités de bienestar social, los cuales prestan un
servicio
gratuito a escala municipal.
Correlativamente en Valencia (España) existe una
institución precursora en tales labores, cuya gestión
es compartida por la administración municipal,
autonómica, los colegios profesionales de abogados,
psicólogos y trabajadores sociales, así como con la
colaboración directa de los jueces de familia.

10.Judicialidad

La intervención judicial puede ser tanto para
ratificar o no el acuerdo de los padres como para solventar el
asunto una vez agotada toda posibilidad de llegar a algún
arreglo. Cuando se dictamina la custodia compartida por la
vía litigiosa el juez se enfrenta a padres que no poseen
una adecuada comunicación y conoce que su fallo
estará en contra de la intención de uno de los
progenitores, de modo que puede que en estos casos la Custodia
Compartida no redunde en beneficio del menor. Por lo tanto la
vía más adecuada es lograr que emane del acuerdo de
los padres, enfatizar en que múltiples estudios
sociológicos han demostrado que sería lo más
acertado para la familia y en especial para el menor. Manteniendo
a la vez la posibilidad de que el juez pueda dictaminar la
Custodia Compartida -pues de lo contrario se puede ceder a
arbitrariedades- y confiando en que el magistrado valore todas
las circunstancias específicas del caso para lograr un
fallo justo.

En ambas situaciones tendrá como elemento
común la exigencia de consulta a organismos rectores del
Bienestar Social antes de dictaminar (Ej.: Suecia).
También se prevé que se tome en cuenta el
sentimiento expresado por el niño, siempre que se cumplan
las exigencias legales al respecto; la situación
disponibilidad de los padres; la interacción del niño con la familia
extensa; la adaptación del mismo a ambos hogares, escuelas
y comunidades; la presencia de actitudes
violentas o cualquier otro antecedente al respecto; e incluso se
prevé que se valoren los informes y
contrainformes periciales si se han efectuado (Francia Art.
373-2-11, 12; España). Por lo general se prohíbe la
posibilidad de custodia compartida si ninguno de los dos padres
lo desean (Suecia). Las sentencias han de expresar claramente lo
argumentos que llevaron a conceder una u otra modalidad de
custodia (Maine Art. 1653.2a, Montana Art. 40-4-224.1, California
Art. 3082, Iowa Art. 598.41, España STC 187/2000) y la
carga de la prueba le corresponderá al padre que solicite
la custodia exclusiva (Oklahoma Art. 110.1).

El juez se pronunciará respecto a la
atención residencial del menor, la educación, la
atención médica y odontológica, los gastos
ordinarios y extraordinarios y cualquier otro asunto que
considere pertinente (Ej. Florida Art. 61.13). Acreditados
estudios demuestran que las familias disfuncionales solo se
muestran cooperativas
si la custodia es acordada judicialmente, ante las cuales se
recomienda que el juez sea extremadamente minucioso (F.S.
WILLIAM).

La ley francesa prevé por criterio general que se
fije como fórmula provisional de custodia ante el
desacuerdo irreconciliable de los padres la alternancia semanal
del niño en la convivencia con ambos; a la vez que permite
la modificación total o parcial en todo momento de dicho
dictamen, siempre que sea instado a ello por ambos padres, por
uno de ellos, por un miembro de la familia o por el ministerio
público (Art. 373-2-13). Es sugerencia de la
Comisión jurídica redactora que "en caso de
desacuerdo de los padres sobre la residencia del niño, se
conceda prioridad a la fórmula de la custodia alterna, que
constituye una aplicación práctica del principio de
ejercicio conjunto de la patria potestad."

Para finalizar resaltemos la importancia de extremar
toda circunspección siempre que se dictamine respecto a la
custodia, "En los asuntos de separación matrimonial y de
divorcio, así como en la fijación de las medidas
provisionales, los que pueden resultar perjudicados en mayor
medida son los menores, hijos del matrimonio que se encuentra
separado o divorciado, por lo que se requiere de los Tribunales
los mayores cuidados, siempre teniendo como centro de las
decisiones judiciales el favor filii, pues el hecho de ser
progenitores no puede tomarse nunca como un derecho propio, sino
como una continua liberalidad respecto de los hijos, a los que se
debe un cuidado y una entrega como mínimo adecuada"
(Sentencia de 1 de septiembre de 1997, dictada por la
Sección Sexta de la Audiencia Provincial de
Valencia).

11.Conclusiones

Mi ambición de modesta redactora de este trabajo es que
el lector conozca las peculiaridades de las diferentes
legislaciones que refieren el tema y de las cuales he tomado los
aspectos que a mi parecer son más colaboradores al debate;
a la vez que se palpa como es perfectamente viable esta
institución, logrando identificarse con mi reclamo.
Raúl Meléndez García –presidente de la
Asociación Mexicana de Madres y Padres Separados,
institución que ha luchado por años sin lograr la
ansiada modificación- expresa esta idea con gran
elocuencia: "Hoy la ciudadanía mexicana tomó su
responsabilidad, somos vivo ejemplo de una sociedad que
dice ya basta; pero con hechos organizados, respetuosos y bien
dirigidos. La ciudadanía está desatando sinergias
de trabajo que involucran a diferentes entidades gubernamentales
para lograr cambios de fondo como éste, que ayudará
a las actuales y futuras generaciones, especialmente a los
menores. Los padres van a saber que ya no pelearán por la
custodia, sino que tendrán que llegar a acuerdos para
salvaguardar el sano desarrollo de los hijos: el matrimonio se
disuelve, la familia no".

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Michigan Child Custody Act, http://www.aaaalegalcenter.com/Joint.htm

Algunos son: Tesis doctoral
de E.G.Pojman (1982) Instituto de Graduados de California (UMI)
"Adaptación emocional de menores en tenencia monoparental
y compartida con adaptación en familias felices e
infelices"; Tesis doctoral de B. Welsh-Osga (1981) University of
South Dakota "Efectos de las modalidades de custodia en los hijos
divorciados" y Tesis Doctoral de D.B. Cowan University of
Washington "Custodia materna comparación a la custodia.
compartida: relación con los padres y adaptación de
los hijos".

Los niños, resultados de la reproducción asistida a la que se someten
varias parejas homosexuales en su afán de tener un hijo,
son oficialmente privados de la visita y la manutención
del padre no biológico, e incluso no podrán vivir
con él en caso de muerte del
padre biológico (revista
Odisea, 2000). Sin embargo la custodia compartida puede ser un
recurso muy eficiente para remendar este desamparo; así se
ha establecido en Finlandia.

Consiste en lograr -mediante la Inculcación
Maliciosa de uno de los padres respecto al otro- que el menor lo
odie sin que tenga justificación para ello. El progenitor
alienador es a menudo una persona sobre-protectora. Puede ser
cegado por su rabia o puede animarse por un espíritu de
venganza, provocado por celos o por la cólera.
Cuando el síndrome es presente, el hijo da su propia
contribución en la campaña de denigración
del padre alienado (GARDNER).

Adolescente canadiense que en enero del 2001 mantuvo
una huelga de
hambre para redimir el derecho a convivir con sus dos
progenitores divorciados y en la primavera del propio año
atravesó todo el país para llamar la
atención sobre el conflicto de los hijos de padres
separados.

Sus resultados son cuestionables una vez que se basa
en investigaciones descriptivas y no comparativas.

"Investigación en padre y niños de 3 a
5 años", este documento fue presentado en la Conferencia
Interministerial de Investigaciones Sociales celebrada en
Estocolmo (Suecia) los días 27 y 28 de abril de 1995.
Apreció niveles más altos de adaptación en
los niños que vivían con sus padres.

Que dicho sea de paso, diversos estudios indican que
las políticas
públicas que fomentan la custodia exclusiva pueden
contribuir a aumentar las tasas de divorcio ("Child Custody
Policies and Divorce Rates", Documento presentado en la 11ª
Conferencia Anual del Consejo de los Derechos del Niño o
Children's Rights Council, octubre 1997, Washington, D.C.
http://www.vix.com/crc/sp/spcrc97.htm;
"Joint Custody: Bonding and Monitoring Theories", Custodia
Conjunta: Teorías
de la vinculación afectiva y del control,
http://www.law.indiana.edu/ilj/v73/no2/brinig.html#N_1_)

Presentado en septiembre de 2002, por la Asociación
de Padres de Familia Separados (APFS) y la
Federación Andaluza de Padres y Madres Separados (FASE),
bajo el lema "el mejor padre, ambos padres".

Un estudio de la Oficina del Censo
de los Estados Unidos
(1991) permitió constatar que el pago de pensiones
alimenticias se cumplía en el 90,2% de los casos cuando la
custodia era conjunta, descendía al 79,1% cuando
existía régimen de visitas, y apenas llegaba al
44,5% en los casos en que al progenitor no custodio se le
impedían el contacto con sus hijos.

"Un pequeño número de padres en
batallas por custodia o controversias sobre visitas han explotado
la epidemia de abuso sexual, utilizando dichos argumentos para
promover sus propios intereses a costa de sus hijos y de su ex
esposo. Los argumentos se han tornado una forma de éxito
seguro para obtener la atención del juez y acortar las
visitas", así concluyó el Sexto Simposio Anual en
Psicología Forense, en Las Vegas, marzo 13 de 1990,
titulado "Personality Characteristics of falsely Accusing Parents
In Custody Disputes" (Características de la
Personalidad de los padres que realizan acusaciones falsas en
Juicios de Custodia).

Aunque aquí solo se trata de una facultad del
juez (Art. 373-2-10), de modo que si no hace uso de esta entonces
no será obligatorio que los padres se presenten a la
mediación.

Tayli Rodriguez