- Generalidades
- Medidas Cautelares que pueden
adoptar el Juez Comunitario - Requisitos de procedencia de
las medidas cautelares - Reflexiones
Finales - Bibliografía
Importa iniciar esta monografía destacando la importancia que
reviste el derecho comunitario, el cual escapa de las
regulaciones tradicionales del Derecho
Internacional clásico, poniendo el acento en la
regulación de procesos de
unificación supraestatal entre los países que
así lo acuerden en el orden económico, siendo que
precisamente en atención al auge que han tenido tales
procesos en el contexto de la comunidad internacional, de lo cual
no escapa Venezuela, tal
como puede evidenciarse en el incremento del flujo comercial
tanto de bienes como de
servicios
existente entre países de la región, es que se
torna necesario revisar diversos aspectos de la normativa que
rige en ese ámbito y en especial de las medidas cautelares
que podrían ser adoptadas en los procesos judiciales que
se suscitan en esa esfera.
Así interesa poner de manifiesto primeramente que
Venezuela asumió una posición bien clara con
respecto a los tratados de
integración
económica y regional, tal como se desprende de la
lectura de los
artículos 152, 153 y 154 del Texto
Constitucional, ciertamente de la lectura de
esas normas se
desprende que existe un reconocimiento expreso a nivel
constitucional de la creación de órganos
supranacionales, a los cuales se les atribuyen competencias que
el propio Texto Constitucional reserva a los Poderes
Públicos, a los fines de dar acogida al Derecho
Comunitario, en el que se fijan los poderes, funciones,
derechos y
obligaciones
de los sujetos a los que se aplica ese ordenamiento y en el que
también se determinan las acciones que
los mismos pueden ejercer en caso de una violación a una
norma comunitaria.
Ahora bien, en otro orden de ideas, importa comentar en
esta fase introductoria el hecho de que pareciera que el poder
constituyente venezolano, introdujo la norma convencional
internacional como máxima de integración, lo cual supone por una parte,
que el derecho interno se deba adaptar a las variaciones del
derecho internacional vinculante para la República, y por
otro lado, que no se requerirá de acto alguno del poder
interno, para que puedan ser asimiladas o invocadas las normas
convencionales internacionales de integración, como parte
integrante del sistema
jurídico interno venezolano, máxime cuando se
señala constitucionalmente que las normas que se adopten
en los acuerdos de integración son parte integrante del
ordenamiento legal vigente y de aplicación directa y
preferente a la legislación interna.
Hilado a lo anterior, importa recordar que Venezuela es
parte integrante de la hoy llamada Comunidad
Andina desde 1973, la cual se erige como organización subregional con
personería jurídica internacional constituida junto
con nuestro país por Bolivia,
Colombia,
Ecuador y
Perú, estando provista de un ordenamiento jurídico
andino, el cual es aplicable —a tenor de lo previsto en el
artículo 3 del Estatuto del Tribunal de Justicia de la
Comunidad Andina— en el territorio de los Países
Miembros a todos sus habitantes, abarcando dicho ordenamiento un
espectro cada vez más amplio de áreas de la
actividad tanto económica, —verbigracia las materias
relativas a la propiedad
industrial y al acceso de las cargas de mercancías
transportadas por vía marítima y aérea, como
consecuencia del intercambio comercial (importación y exportación de mercaderías
producidas en la región) entre otras— como social
—lo cual se constata del ánimo de dichos Estados de
gestar políticas
sociales comunes, como por ejemplo el empleo de
trabajadores de la Región.
A tal efecto, se establece que el Derecho Comunitario
—en razón de lo que prescribe la norma contenida en
el artículo 153 constitucional no sólo es de
aplicación directa e inmediata en el derecho interno, al
considerarlo parte integrante del ordenamiento jurídico
legal vigente, sino que tiene aplicación preferente frente
a la Ley Nacional, lo
cual armoniza con el
principio de preeminencia, típico del
ordenamiento jurídico comunitario, según el cual el
mismo prevalece sobre el derecho interno, que desde ya
hacía tiempo
atrás estaba contenido en el artículo 3 del Tratado
de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad
Andina.
En otro orden de ideas, debe destacarse como nota
esencial del esquema de integración andino, la
consagración de diversos órganos e instituciones
comunitarias supranacionales, en tal sentido a tenor de lo
previsto en el artículo 6 del Acuerdo de Cartagena, se
establece que el Sistema Andino de Integración está
conformado por los siguientes órganos e instituciones: a)
El Consejo Presidencial Andino; b) El Consejo Andino de Ministros
de Relaciones Exteriores; c) La Comisión de la Comunidad
Andina; d) La Secretaría General de la Comunidad Andina;
e) El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina; f) El
Parlamento Andino; g) El Consejo Consultivo Empresarial; h) El
Consejo Consultivo Laboral; i) La
Corporación Andina de Fomento; j) El Fondo Latinoamericano
de Reservas; k) El Convenio Simón Rodríguez, l) La
Universidad
Andina Simón Bolívar;
m) Los Consejos Consultivos que establezca la Comisión; y,
n) Los demás órganos e instituciones que se creen
en el marco de la integración subregional
andina.
Ejerciendo el prenombrado Tribunal, el control
jurisdiccional sobre los órganos comunitarios y sobre los
Estados miembros, para mantener así la legalidad de
sus actuaciones y de sus omisiones, asegurando así la
labor de ese Tribunal, que este sistema de integración
andino sea no una mera comunidad de Estados, sino una efectiva
una comunidad de derecho, pudiendo el mismo revisar las
Decisiones de la Comisión y del Consejo Andino de
Ministros de Relaciones Exteriores, así como las
Resoluciones de la Secretaría General de la Comunidad
Andina, estando facultado de igual manera para controlar la
inactividad de los mismos.
Ahora bien, interesa destacar que el Tribunal de
Justicia de la Comunidad Andina, tiene a su cargo competencias
específicas como órgano Jurisdiccional de ese
sistema integracionista, tal como se detalla de las normas
contenidas en su Tratado de Creación y de su Estatuto como
es el
conocimiento en primer término, de la acción
de nulidad, la cual puede recaer sobre todos los actos del
llamado derecho derivado, esto es, contra las Decisiones del
Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores, de la
Comisión de la Comunidad Andina, de las Resoluciones de la
Secretaría General y de los Convenios dictados o acordados
con violación de normas que conforman el ordenamiento
jurídico de la Comunidad Andina, incluso por
desviación de poder. Pretendiéndose con dicha
acción, de acuerdo a lo que ha señalado esa
Instancia Judicial garantizar "el principio de legalidad que
es consustancial a todo régimen jurídico,
institucionaliza y asegura el respeto y la
vigencia del principio de la jerarquía normativa inserta
en el mencionado artículo 1 del Tratado de
Creación". (Vid. Sentencia proferida en el Proceso
23-AN-2002, publicada en la G.O.A.C. N° 991 de 2 de octubre
de 2003, caso: República de Perú vs.
Secretaría General).
De igual manera se consagra, la acción de
incumplimiento, con la cual se persigue garantizar la observancia
de los objetivos del
proceso de integración dentro de la Comunidad Andina,
mediante la verificación del cumplimiento de los
compromisos que han asumido los Países Miembros desde la
firma del Acuerdo de Cartagena; así como la interpretación prejudicial de las normas
que conforman ese ordenamiento, lo cual deben plantear los jueces
nacionales en aquellos casos en los que deba aplicarse o se
controvierta alguna de las normas que conforman ese
ordenamiento.
Aunado al recurso por omisión o inactividad, que
persigue hacer cesar la inactividad y compeler, ya sea al Consejo
de Ministros de Relaciones Exteriores, a la Comisión o a
la Secretaría General cuando se encuentren en
situación de incumplimiento de una actividad a que
estuvieren obligados expresamente por el ordenamiento
jurídico de la Comunidad Andina, a cumplir con su conducta de
emitir el pronunciamiento pertinente, aunada a la función
arbitral y por último, lo que concierne al conocimiento
de las controversias que se origen por las relaciones de trabajo,
suscitadas a su vez entre los órganos e instituciones del
Sistema Andino de Integración y sus respectivos
funcionarios o empleados.
Sin embargo, no obstante esa gama de competencias
específicas, que en esa normativa se detallan, debe
considerarse la posibilidad planteada en el derecho comunitario
europeo, de acuerdo a lo que reseña PI Llorens en cuanto a
la defensa de derechos fundamentales en ese nivel, a
través de los mismos mecanismos procesales que se plantean
en los Tratados respectivos, por lo que podría alegarse su
defensa, en lo que al esquema andino respecta en unas de las
acciones referidas.
A la luz de esas
acciones, pareciera existir la posibilidad de acordar medidas
cautelares de diversa naturaleza,
dependiendo de la pretensión que se ejercite en el proceso
principal, consagrándose de manera expresa en lo que al
ordenamiento jurídico andino concierne esa posibilidad en
las normas que regulan la acción de nulidad o la
acción de incumplimiento, estando los jueces nacionales
cuando fungen como jueces comunitarios también investidos
de una potestad cautelar, derivaciones de dicha potestad que
pretendemos abordar en detalle con este trabajo.
Bajo el contexto delineado intentaremos puntualizar en
las líneas que siguen diversos aspectos en cuanto a las
medidas cautelares que pueden acordarse en el ámbito de
controversias judiciales suscitadas en el contexto del derecho
comunitario, con especial referencia a las que bien pueden
adoptarse en el seno de las causas que se ventilen en el Tribunal
de Justicia de la Comunidad Andina, así como en aquellos
casos en los cuales es el juez interno, quien aplica el derecho
comunitario, para lo cual se estima pertinente considerar la
doctrina y la jurisprudencia
producida en otros países con suma experiencia en lo que
al Derecho Comunitario se refiere, a los efectos de analizar el
fundamento de la tutela cautelar
en ese ámbito, el tipo de medidas que pueden adoptarse,
así como los requerimientos necesarios para su
procedencia, entre otros aspectos.
Determinado lo anterior, interesa analizar de seguida,
lo que concierne al fundamento de la tutela cautelar en el
contexto comunitario, debiendo aludir en tal sentido, a lo
expresado por BACIGALUPO, en cuanto a la doble dimensión
que persigue la tutela cautelar comunitaria, referente al respeto
a la legalidad comunitaria objetiva por una parte, y por otro
lado, a la satisfacción que merece el derecho subjetivo de
los justiciables como una manifestación del derecho a la
tutela judicial efectiva.
Sin embargo, estimamos que ha de ser este último
aspecto el que constituye la verdadera razón que
justifica, la adopción
de medidas cautelares también en el ámbito de los
procesos judiciales que se susciten en el contexto comunitario,
siendo ello lo que se infiere de uno de los tantos planteamientos
importantes contendidos en la célebre sentencia
recaída en el caso "Factortame" del Tribunal de
Justicia de las Comunidades Europeas de fecha 19 de julio de
1990, cuando expresa lo dicho por CHIOVENDA en cuanto a que
"la necesidad del proceso para obtener la razón no ha
de convertirse en un daño
para el que tiene la razón", premisa esta de la cual
debe partir cualquier estudio que verse sobre medidas cautelares
en cualquier materia y que
por supuesto debe plantearse en el presente estudio, aunado a lo
asentado también en esa decisión en cuanto a la
efectividad de la tutela cautelar como un derecho a la tutela
judicial efectiva y del derecho a la defensa, en donde el
Órgano Jurisdiccional está obligado a garantizarla
para no hacer nugatorio el derecho de las partes.
Siguiendo esa orientación, autores como
ORTÍZ HERRERA, analizan las implicaciones que se
derivarían de la imposibilidad de conceder medidas
provisionales en el contexto comunitario, estimando que tal
afirmación no sería compatible con el principio
general del derecho a una tutela jurisdiccional completa y
efectiva que el Derecho Comunitario reconoce a los justiciables,
lo cual supone que pueda garantizarse la tutela cautelar de los
mismos, en caso de que la misma resulte necesaria para la plena
eficacia de la
decisión futura, que ha de producirse en la causa
principal, fundamentando esa posición además de la
sentencia recaída en el caso Factortame, en muchos
otros pronunciamientos judiciales producidos por el Tribunal de
Justicia de las Comunidades Europeas, que comentaremos más
adelante.
Así en el caso del Tribunal de Justicia de las
Comunidades Europeas, encontramos que autores como BAGACIGALUPO ,
al comentar los artículos contenidos en el Tratado
constitutivo de la Comunidad Europea (TJE), que regulan el asunto
de las medidas cautelares, concluye con sumo tino que el Juez
Comunitario —actuando a la luz de ese ordenamiento
comunitario— puede adoptar medidas cautelares distintas de
la mera suspensión de la ejecución del acto
impugnado cuando así lo exija la naturaleza de la
pretensión ejercida en el proceso principal,
disponiéndose la posibilidad inclusive —en criterio
de ese autor— de que se adopten medidas cautelares respecto
de actuaciones u omisiones de los Estados Miembros contrarias al
Derecho Comunitario.
En ese orden de ideas, se colige que en lo que respecta
a los poderes del Juez comunitario en el ámbito de las
medidas cautelares, el mismo puede ordenar la suspensión
del acto comunitario impugnado, o bien acordar otras medidas
cautelares de contenido positivo, estando el fundamento de ello,
en un razonamiento nada sofisticado, sino sumamente simple
—tal como lo enseña el maestro GARCÍA DE
ENTERRÍA, al explicar la constitucionalización de
las medidas cautelares— cuando con sumo tino expresa que no
hay posibilidad de impartir a los ciudadanos una tutela judicial
efectiva (entendido como el derecho cuya satisfacción
consagran las Constituciones, los Tratados
internacionales y los principios
generales del Derecho Comunitario) si, en ciertas circunstancias,
por lo demás nada excepcionales, no se utilizasen
resueltamente medidas cautelares antes o durante el proceso para
asegurar que la futura sentencia de fondo no quede frustrada en
sus efectos prácticos.
Siendo que aun cuando el Juez nacional funja como Juez
Comunitario, tiene unas facultades muy por encima de las que
ordinariamente ejercita para hacer efectiva esa tutela cautelar,
hasta los límites
extremos de tener la facultad (y la obligación) de
inaplicar o suspender una norma interna del máximo rango,
justificándose que cualesquiera de los miles de jueces
internos de los países comunitarios puedan suspender la
aplicación (aunque sólo para el recurrente, sin
efectos generales) del propio Derecho Comunitario, facultad
ésta que para el caso de los jueces nacionales
venezolanos, a la luz de la jurisprudencia venezolana se entiende
también como un mecanismo garantizador a la tutela
judicial efectiva, contenido en el artículo 26
constitucional.
Determinado lo anterior, revisemos ahora cuales son las
posibles medidas cautelares que pueden acordarse en el contexto
comunitario, para revisar luego los requerimientos exigidos,
intentando siempre hacer referencia al ordenamiento comunitario
andino.
3.- Medidas
Cautelares que puede adoptar el Juez Comunitario
Interesa partir de que existen dos escenarios posibles,
el primero tal como lo asomamos al inicio de este trabajo se
refiere a lo que concierne a la adopción de medidas
cautelares que pueden acordarse en el ámbito de un proceso
judicial que se este llevando a cabo ante uno de los
órganos comunitarios, o bien de aquellos en los que el
Juez interno es el que aplica el derecho comunitario.
En lo que respecta al primer escenario, interesa
destacar que las posibles medidas a adoptar, en el marco del
ordenamiento comunitario andino, puede ser la suspensión
provisional de la ejecución de la decisión,
resolución o convenio acusado de nulidad o disponer en el
contexto de la acción de nulidad de cualquier otra medida
cautelar; debiendo comentarse cual ha sido la posición de
la doctrina y de la jurisprudencia en el marco de otras acciones
como por ejemplo en lo que concierne al recurso por
omisión.
Así en lo que concierne a las medidas cautelares
que pueden acordarse en el marco de un recurso de nulidad, es
importante señalar que el artículo 21 del Tratado
de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad
Andina y del artículo 105 del Estatuto del Tribunal Andino
de Justicia al normar dicha acción, dispone la posibilidad
de que no sólo pueda suspenderse el acto recurrido, sino
que también permite la adopción de medidas
cautelares distintas a la mera suspensión del acto
impugnado, no suponiendo la interposición per se
del recurso la suspensión de los efectos del acto que se
recurre.
Y ello ocurre así, en razón del criterio
expresado en una decisión publicada en la Gaceta Oficial
del Acuerdo de Cartagena Nº 308 de fecha 28 de noviembre de
1997, por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina en la
que se señaló que "la presunción de
legalidad de las decisiones de la Comisión y de las
Resoluciones de la Junta o Resoluciones de la Secretaría
General, están consagradas por el derecho comunitario
cuando establecen en el artículo 21 del Tratado del
Tribunal, que la iniciación de nulidad no afecta la
eficacia o vigencia de la norma impugnada, esto es que hasta no
producirse el fallo en firme dentro de la acción de
nulidad, el acto demandado continua en vigor y a él le son
imputables las reglas concernientes a la aplicación
directa de las Decisiones de la Comisión a que se refiere
el artículo 3 del Tratado del Tribunal",
presunción esta que se afianza con lo preceptuado, en el
artículo 105 del Estatuto, mencionado ut supra que
señala que "La interposición de la acción
de nulidad no afectará la eficacia o vigencia de la norma
o Convenio impugnados (…) Sin embargo, el Tribunal, a
petición de la parte demandante, previo afianzamiento si
lo considera necesario, podrá ordenar la suspensión
provisional de la ejecución de la Decisión,
Resolución o Convenio acusados de nulidad u otras medidas
cautelares, de conformidad con las siguientes reglas
(…)"
Ahora bien, interesa insistir en el hecho de que tales
planteamientos, se presentan en el marco de la regulación
de la acción de nulidad prevista en la normativa
comunitaria andina, sin embargo en lo que respecta a la
acción de incumplimiento, la cual se dispone en ese
escenario, a los efectos de que un País Miembro, cuya
conducta se considere contraria al ordenamiento jurídico
comunitario, dé cumplimiento a las obligaciones y
compromisos contraídos en su condición de miembro
de la Comunidad Andina, constituyendo el fallo que de eso proceso
se produzca título legal y suficiente para que el
demandante pueda solicitar al juez nacional competente la
indemnización de daños y perjuicios que
correspondiere.
En tal sentido se establece, al regularse lo que
concierne a esa acción, la posibilidad de que se suspenda
provisionalmente la medida infractora, al efecto se dispone en el
artículo 28 del Tratado de Creación del Tribunal de
Justicia de la Comunidad Andina que "(… ) El Tribunal
antes de dictar sentencia definitiva, a petición de la
parte demandante y previo afianzamiento si lo considera
necesario, podrá ordenar la suspensión provisional
de la medida presuntamente infractora, si ésta causare o
pudiere causar al demandante o a la subregión perjuicios
irreparables o de difícil reparación", norma
ésta que se contiene en idénticos términos
en el artículo 109 Estatuto del Tribunal de Justicia de la
Comunidad Andina.
De allí que sea dable que pueda adoptarse la
suspensión de la medida presuntamente infractora como
medida cautelar en el contexto de una acción de
incumplimiento, en tanto que en lo que concierne a los recursos por
omisión, interesa destacar primeramente que tal vía
judicial tiene como presupuesto que
haya habido un incumplimiento por alguno de los órganos
comunitarios de una obligación expresamente reglada,
disponiéndose a tal efecto en el artículo 37 del
Tratado de Creación del Tribunal de Justicia del Acuerdo
de Cartagena que "Cuando el Consejo Andino de Ministros de
Relaciones Exteriores, la Comisión de la Comunidad Andina
o la Secretaría General, se abstuvieren de cumplir una
actividad a la que estuvieren obligados expresamente por el
ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, dichos
órganos, los Países Miembros o las personas
naturales o jurídicas en las condiciones del
Artículo 19 de este Tratado, podrán requerir el
cumplimiento de dichas obligaciones (…)",
encontrándose una regulación similar en el
artículo 129 del Estatuto de Creación de ese
Tribunal.
Debe hacerse referencia al aludirse al recurso por
omisión o por inactividad a lo que con sumo tino plantea
el Profesor
SUÁREZ M., en torno a que
pareciera haberse tomado como modelo para la
consagración de ese recurso en el marco del ordenamiento
jurídico andino a la jurisprudencia producida por los
órganos judiciales contenciosos administrativos de los
países andinos, donde en alguno de ellos se encuentra
regulado un recurso similar, como es el caso de Venezuela y no el
medio procesal equivalente existente en las Comunidades Europeas,
advirtiendo así mismo que el recurso por omisión en
ese ámbito, a diferencia de lo que ocurre en la Comunidad
Andina, no puede ser utilizado para cuestionar decisiones de los
órganos comunitarios que sean definitivas y
suficientemente claras, aunque sean negativas a
actuar.
Siendo que en lo que concierne específicamente a
las medidas cautelares en el marco de ese recurso, es imperioso
destacar que la normativa andina no dispone expresamente la
posibilidad de que el Juez Comunitario Andino pueda dictar
medidas provisionales en tal contexto, a lo que se contrapone la
potestad que tiene el Juez Comunitario Europeo, quien puede
adoptar medidas cautelares en cualesquiera de los asuntos que
este conociendo, aun cuando tal opción sea cuestionada
sobre la base de que ello prejuzgaría necesariamente sobre
el fondo, sin embargo frente a esa objeción es propicio
resaltar lo que enseña CHINCHILLA MARÍN, cuando
resalta que no obstante que sea cierto que la indagación
del fumus boni iuris anticipa el fondo del juicio
principal, "(…) no hay que olvidar, que lo adelanta
sólo provisionalmente, es decir sin prejuzgarlo, y, de
otro, que no lo adelanta más que la propia medida cautelar
que de hecho anticipa la ejecución misma, pero sin juicio.
Aunque sea aparentemente, el juicio del fumus es, pues,
necesario, en el bien entendido que no prejuzga el fondo del
litigio", defensa esta perfectamente trasladable al contexto
comunitario y sobre la cual puede requerirse —en todo caso
en el europeo—, la solicitud de la medida cautelar
respectiva.
De allí, que nos adhiramos a la tesis
planteada por SUÁREZ M —cuando alude a la
posibilidad de que sean acordadas medidas cautelares en el marco
de tales recursos comunitarios en cuanto— a que una medida
provisional no puede ser otorgada sino cuando el órgano
judicial tenga una alta presunción de que la acción
judicial es justificada y no bajo cualquier supuesto, o en todo
caso que también en este contexto se adopte un criterio
que bien fue planteado por la entonces Corte Primera de lo
Contencioso Administrativo Venezolana en cuanto a la
aceptación de la posibilidad de homogeneidad o identidad
entre la providencia cautelar y el fondo de la controversia,
siempre y cuando esa identidad pueda revertirse por la sentencia
definitiva.
Por otra parte, tenemos el segundo escenario,
constituido cuando los jueces internos fungen como jueces
comunitarios, y deben aplicar una medida cautelar, debiendo
iniciarse la explicación que este segundo escenario
supone, partiendo de lo planteado en el fallo judicial
recaído en el caso Foto-Frost, producida por el
Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, en fecha 22 de
octubre de 1987, y en la que claramente se establece que no
obstante que los jueces nacionales no sean competentes para
declarar la invalidez de los actos comunitarios, se admite sin
embargo la posibilidad de que los mismos puedan apreciar dicha
invalidez en un procedimiento
sobre medidas provisionales.
Así pues, debe advertirse que los jueces
nacionales tienen la potestad de suspender cautelarmente la
aplicación de una norma interna, aun de rango legal o
constitucional, cuya compatibilidad con el derecho comunitario se
cuestione, siendo ello así, en razón de lo que
explica el maestro GARCÍA DE ENTERRÍA, cuando
destaca que el juez nacional está vinculado a las Leyes, pero
también y con higher obligation, dada su
primacía de aplicación, al Derecho Comunitario,
derivando ello del hecho de que el Juez es de los dos derechos,
nacional y comunitario, y que el complejo normativo que
está llamado a aplicar es unitario, aun cuando la
procedencia sea distinta, el derecho comunitario forma parte del
derecho interno, no obstante la posición de
primacía o de prevalencia del primero sobre el
segundo.
Tales planteamientos los explica claramente el
prenombrado autor, sobre la base del criterio contenido en la
sentencia recaída en el caso Factortame del Tribunal de
Justicia de las Comunidades Europeas, en fecha 19 de junio de
1990, antes referida, en la cual se señaló en su
parte dispositiva, literalmente que «Decidiendo sobre la
cuestión a él [el Tribunal] sometida por la
Cámara de los Lores por Sentencia de 18 de mayo de 1989.
declara como Derecho: El Derecho Comunitario debe ser
interpretado en el sentido de que la jurisdicción nacional
que, conociendo de un litigio que concierne al Derecho
Comunitario, estime que el único obstáculo que se
opone a que pueda ordenar medidas cautelares es una regla de su
Derecho nacional debe excluir la aplicación de esta
regla».
Ciertamente, en ese caso, que estaba destinado a obtener
por parte del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas
una decisión prejudicial sobre la interpretación
del Derecho comunitario, relativa al alcance de la facultad de
los órganos jurisdiccionales nacionales para ordenar
medidas provisionales cuando se cuestionan derechos conferidos
por el Derecho comunitario, se precisaron las potestades que
tienen las jurisdicciones nacionales para asegurar a los
justiciables la protección que deriva el efecto directo
que supone ese Derecho, tal como se explicará de
seguida.
Sin embargo, previo a comentar las argumentaciones
precisadas en el caso Factortame, impera destacar que en
esa oportunidad para responder la cuestión planteada se
hizo referencia a la sentencia dictada por esa misma instancia
judicial en fecha 9 de marzo de 1978, recaída en el caso
Simmenthal, en la cual se asentó que las normas de
aplicabilidad directa del Derecho comunitario «deben ser
plena y uniformemente aplicadas en todos los Estados miembros a
partir de su entrada en vigor y durante todo su periodo de
validez», destacándose así el principio
de primacía del Derecho comunitario, lo cual supone la
inaplicación de cualquier disposición contraria de
la legislación nacional.
Aunado a ello se deriva de la sentencia recaída
en el caso Factortame, que corresponde a los
órganos jurisdiccionales nacionales, en virtud del
principio de cooperación, proporcionar la
protección jurídica que se deriva para los
justiciables del efecto directo de las disposiciones del Derecho
comunitario, advirtiéndose que sería incompatible
con las exigencias inherentes a la propia naturaleza del derecho
comunitario toda disposición de un ordenamiento
jurídico nacional o toda práctica, legislativa,
administrativa o judicial, que redujese la eficacia del derecho
comunitario por el hecho de negar al juez competente para aplicar
ese derecho la facultad de hacer, en el mismo momento de esa
aplicación, todo lo necesario para excluir las
disposiciones legislativas nacionales que pudiesen constituir un
obstáculo, incluso temporal, a la plena eficacia de las
normas comunitarias, ratificándose en tal sentido, el
criterio antes planteado por esa misma instancia judicial en la
sentencia de fecha 9 de marzo de 1978, recaída en el caso
Simmenthal, ya mencionada.
Habiéndose enfatizado en la sentencia
recaída en el caso Factortame, que la plena
eficacia del derecho comunitario se vería igualmente
reducida si una norma de derecho nacional pudiera impedir al
Juez, que conoce de un litigio regido por el Derecho comunitario,
conceder medidas provisionales para garantizar la plena eficacia
de la resolución judicial que debe recaer acerca de la
existencia de los derechos invocados con base en el derecho
comunitario, de allí que se haya concluido que cuando un
Órgano Jurisdiccional Nacional, esté conociendo de
un litigio relativo al Derecho comunitario, deba excluir la
aplicación de una norma de Derecho nacional que considere
que constituye el único obstáculo que le impide
conceder medidas provisionales.
De igual manera, tienen la potestad los jueces
nacionales de suspender cautelarmente la ejecución de
actos de sus Administraciones respectivas dictados en
aplicación de Reglamentos comunitarios cuya validez se
cuestiona, sumado a lo cual pueden también los jueces
nacionales, adoptar medidas cautelares positivas contra el acto
administrativo interno, fundado en la norma comunitaria cuya
validez se delibera.
Así pues, debe llamarse la atención en
cuanto a la sentencia de fecha 21 de febrero de 1991, proferida
por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, con
ocasión al caso Zuckerfabrik, en la que se
destacó que «La suspensión de la
ejecución de un acto nacional dictado en ejecución
de un Reglamento comunitario no puede ser acordada por una
jurisdicción nacional más que (…) si dicha
jurisdicción tiene dudas serias sobre la validez del acto
comunitario y siempre que, si el Tribunal de Justicia no
estuviese conociendo ya de la cuestión de validez del acto
impugnado, dicha jurisdicción plantee por sí misma
la cuestión prejudicial;(…) si hay urgencia y el
demandante estuviese amenazado de un perjuicio grave e
irreparable; y (…) si dicha jurisdicción toma en
consideración debidamente el interés de
la Comunidad».
Habiéndose precisado en esa oportunidad los
requisitos que deben cumplirse para que los jueces nacionales
puedan ordenar la suspensión de la ejecución de un
acto nacional conforme a un reglamento comunitario, resaltando
así que el Órgano Jurisdiccional Nacional debe
tener ciertamente dudas en cuanto a la validez del Reglamento
comunitario, sobre la base de las circunstancias de hecho y de
derecho alegadas, debiendo existir un contexto de urgencia, en el
sentido de que realmente conste la prisa de que haya un
pronunciamiento en cuanto a la suspensión del acto
nacional, previo a que el Órgano Judicial comunitario se
pronuncie en cuanto a la validez del acto normativo en
cuestión, a los fines de evitar daños
irreversibles.
Sin embargo, debe hacerse referencia al interés
de la Comunidad, lo cual supone verificar si el Reglamento
comunitario de que se trate quedaría privado de eficacia
por la falta de aplicación inmediata y por otra parte, que
cuando la suspensión de la ejecución pueda causar
un riesgo
económico para la Comunidad se imponga al demandante
suficientes garantías como la constitución de una fianza o la
constitución de un depósito judicial.
En este orden de ideas, debe destacarse la importante
doctrina que quedó establecida en el referido fallo,
ciertamente autores como GARCÍA DE ENTERRÍA,
destacan dos conclusiones importantes, la primera atinente a la
afirmación y el robustecimiento del papel de los jueces
nacionales como jueces ordinarios o de derecho común para
garantizar el Derecho Comunitario y la segunda, la
significación central de la disponibilidad de un sistema
de medidas cautelares como exigencia de la efectividad de la
tutela judicial.
Subrayando así, sobre la base del análisis de la referida decisión y
de la sentencia recaída en el caso Factortame
—previamente comentada— el papel de los jueces
nacionales en su función aplicativa del Derecho
Comunitario, reconociendo los poderes verdaderamente exorbitantes
que los Tratados —entiéndase los que rigen para la
Comunidad Europea— sólo habían atribuido al
propio Tribunal de Justicia, específicamente, el poder de
los jueces nacionales de suspender la aplicación de las
propias leyes nacionales, y el poder de suspender la
aplicación del mismo Derecho Comunitario, aunque en los
dos casos sólo en beneficio de los demandantes en el
proceso y nunca con efectos erga omnes.
De allí que sea dable que se plantee, que los
jueces nacionales cuando funjan como jueces comunitarios
—siguiendo lo acogido en el contencioso-administrativo
francés, según enseña GARCÍA DE
ENTERRÍA, al analizar la sentencia recaída en el
caso Zuckerfabrik, simultáneamente con la
recaída en el caso Factortame— incluyan
medidas cautelares positivas y no sólo se limiten la
suspensión de los efectos de los actos impugnados, estando
incluso facultados en fase cautelar para acordar el
référé provisión, que permite
ordenar un pago a la
Administración desde el momento mismo de la
iniciación del proceso, esto es un pago anticipado de
deudas cuando el órgano decisor pueda presumir
suficientemente la acreencia que se alega, no obstante la rigidez
que impera en los principios que regulan el derecho
presupuestario, como es el caso de
Venezuela, se estima que deberán hacerse los
correctivos necesarios —considerando que los fallos
judiciales que acuerdan medidas cautelares son provisionales,
revocables en cualquier momento, sin fuerza de cosa
juzgada— para que ello no sea un traba para materializar
esta opción, en aras de la preponderancia que debe
dársele al derecho a la tutela cautelar, como
derivación del derecho a la tutela judicial
efectiva.
Por otra parte, el autor BACIGALUPO, cita el criterio
expresado en la sentencia de fecha 9 de noviembre de 1995 del
Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas recaída
en el caso Atlanta, la cual viene a afianzar las
potestades cautelares del juez nacional como juez comunitario,
habiéndose iniciado dicha causa, con un recurso
contencioso administrativo de anulación contra unos actos
de la Oficina Federal
de la Alimentación y de la Silvicultura, que
habían sido dictados de conformidad con el Reglamento del
Consejo de la Comunidad Económica Europea Nº 404/93,
de fecha 13 de febrero de 1992, habiendo sido dicho recurso
ejercido conjuntamente con una medida cautelar,
pretendiéndose con la misma que mientras se tramitase la
cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de las
Comunidades Europeas, se expidiesen unos certificados adicionales
a las accionantes que les autorizasen cupos complementarios de
importación de bananos.
Así las cosas, el Tribunal de Justicia de las
Comunidades Europeas, ante lo requerido por la parte accionante,
ratificó lo que ya antes se había expresado en la
sentencia recaída en el caso Zuckerfabrik, al recalcarse
que al darse las condiciones indicadas en esa sentencia, el
justiciable puede obtener la medida cautelar de suspensión
del Reglamento cuya validez se cuestiona.
No obstante visto que en el caso Atlanta, no se trataba
de la simple suspensión de la ejecución del acto
administrativo nacional adoptado sobre la base del Reglamento
comunitario, sino la concesión de una medida cautelar
positiva que conllevara a la inaplicación provisional del
Reglamento, se señaló igualmente que esos
requerimientos, eran aplicables para la concesión de
cualquier medida cautelar, incluso una medida cautelar positiva
como la que se había requerido en el caso Atlanta, al
respecto se asentó en dicho fallo judicial lo siguiente:
«La protección provisional o cautelar (…)
que las jurisdicciones nacionales deben asegurar a los
justiciables, en virtud del derecho comunitario, no debe variar,
tanto si estos últimos piden la suspensión de la
ejecución de un acto administrativo nacional adoptado
sobre la base del derecho comunitario como si solicitan medidas
provisionales que configuren o regulen en beneficio de ellos
situaciones jurídicas o relaciones jurídicas
controvertidas».
Determinado así lo anterior, es por lo que
autores como GARCÍA DE ENTERRÍA, al analizar la
sentencia recaída en el caso Atlanta concluyen que
«Las condiciones para el otorgamiento de medidas
cautelares positivas contra los Reglamentos comunitarios por el
juez nacional son exactamente las mismas que las establecidas
para la adopción de una medida cautelar de
suspensión. No se requiere condición nueva
distinta. En el seno de tales condiciones iguales, la medida
positiva procederá, simplemente, cuando el perjuicio grave
e irreparable que intente evitarse en la parte que lo solicita,
imponga precisamente dicha regulación
provisional»
Se colige que las potestades cautelares de los jueces
nacionales como jueces comunitarios parecieran evidenciarse,
cuando se plantean procedimientos
prejudiciales —los cuales se constituyen en procedimientos
incidentales del proceso principal que se desarrollan ante el
Órgano Jurisdiccional remitente respectivo— siendo
que es a ese Órgano Jurisdiccional respectivo, que va a
ser a su vez el Órgano Jurisdiccional Nacional, ante quien
se desarrolla el proceso principal en relación con el cual
el proceso prejudicial tiene carácter incidental, quien debe otorgar la
tutela cautelar que proceda, debiendo concluirse así, que
la adopción de medidas cautelares en el marco de la
cuestión prejudicial es competencia del
Juez Nacional, quien funge a su vez como Juez cautelar
comunitario, quien deberá tener conocimiento de todas las
orientaciones jurisprudenciales aquí
comentadas.
Ahora bien, en lo que respecta a los procedimientos
jurisdiccionales comunitarios de carencia, impera comentar el
criterio asentado por la Sala Político Administrativa del
Tribunal Supremo de Justicia de Venezuela, en la sentencia
Nº 01799 de fecha 20 de noviembre
de 2003, en la cual se precisó que de acuerdo con el
ordenamiento jurídico interno, así como
también conforme a las normas de derecho comunitario
vigentes, es posible que los particulares afectados intenten
acciones destinadas a la determinación y
subsanación de los incumplimientos que se produzcan de la
normativa andina como consecuencia de una omisión de los
Poderes Públicos.
Sin embargo, frente ese argumento que se lee de la parte
motiva de ese fallo, importa considerar, no obstante que en la
misma no haya habido un pronunciamiento en cuanto a una medida
cautelar, lo asentado en la sentencia de fecha 26 de noviembre de
1996, del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, en el
fallo producido con ocasión al caso Port, en cuanto
a que los jueces nacionales no son competentes para dictar
medidas cautelares en espera de la actuación de una
institución comunitaria —dado que como resalta
ORTÍZ ÁLVAREZ, al comentar dicha
decisión— el control de abstención en tal
caso, es de la competencia exclusiva de la jurisdicción
comunitaria, se compensa en ese fallo judicial el límite
establecido, al destacar la posibilidad de que se interponga un
recurso por abstención, en ese supuesto, ante el Tribunal
de Justicia de las Comunidades Europeas y requerir las medidas
cautelares pertinentes, todo ello a tenor de lo previsto en los
artículos 173 y 183 del Tratado de Roma.
En todo caso, debe destacarse acá la
distinción de que un cosa es que se interponga un recurso
por omisión o abstención ante el órgano
jurisdiccional comunitario y ante él se requieran
determinadas medidas cautelares —supuesto este que tratamos
supra, antes de analizar las potestades cautelares del
juez nacional como juez comunitario— y otra cosa es que se
pretenda que los jueces nacionales puedan dictar medidas
cautelares para cubrir las carencias de las instituciones
comunitarias, posibilidad este que quedó claramente
desechada en el fallo recaído en el caso Port, de
fecha 26 de noviembre de 1996, antes indicado.
Revisada la potestad cautelar que dispone tanto los
Órganos Jurisdiccionales Comunitarios, así como los
Jueces Nacionales cuando fungen como Jueces Comunitarios, pasamos
de seguida a comentar sucintamente los requisitos de procedencia
de las medidas cautelares que de acuerdo a lo analizado en este
acápite pueden ser adoptadas en el contexto
comunitario.
4.- Requisitos
de Procedencia de las Medidas Cautelares
Aun cuando el Tribunal de Justicia de la Comunidad
Andina no haya tenido oportunidad de pronunciarse sobre las
características, alcance y requisitos de las medidas
cautelares, como bien lo advierte el profesor SUÁREZ M.,
se estima —al igual que lo plantea el prenombrado
profesor— que la doctrina producida por el Tribunal de
Justicia de las Comunidades Europeas en ese sentido, bien puede
ser aplicada al nivel comunitario andino.
Siendo ello así, iniciaremos este espacio
comentando lo que enseña FUENTETAJA PASTOR, al expresar
que también en este contexto la concesión de
medidas cautelares aparece subordinada a una serie de requisitos,
que de acuerdo a la revisión del ordenamiento
jurídico comunitario europeo, son el fumus boni
iuris y el periculum in mora, a lo cual la
jurisprudencia comunitaria, ha añadido un tercer elemento
que es lo que respecta a la ponderación de los intereses
en juego en ese
contexto, al igual que lo ha hecho la jurisprudencia
patria.
Siguiendo esa misma orientación, señala
BACIGALUPO SAGGESE que «El Juez comunitario de medidas
provisionales deberá examinar, para ello, la concurrencia
de ´tres requisitos de fondo` (…), de tal manera que
podrá ordenar la suspensión de la ejecución
y las medidas provisionales si se demuestra que su
concesión está justificada a primera vista de hecho
y de Derecho (fumus boni iuris) y que son urgentes, en el sentido
de que para evitar que los intereses de la demandante sufran un
perjuicio grave e irreparable es necesario que tales medidas sean
acordadas y surtan efectos desde antes de que se resuelva sobre
el procedimiento principal. Según jurisprudencia
reiterada, el Juez de medidas provisionales realiza
también la ponderación de los intereses en conflicto
(…)".
Ello viene a indicar, que el Juez cautelar comunitario,
debe analizar en el marco del procedimiento cautelar, la
procedencia del proceso principal, no debiendo estar el juez
convencido —como lo afirma DUGRIT— que el accionante
ganará el juicio, sino que es posible que lo gane, de
allí que tal como lo expresa ALONSO GARCÍA, el
fumus boni iuris debe limitarse a exigir la presencia de
indicios prima facie sólidos de la legalidad de la
pretensión.
De igual manera, deberá apreciarse lo importante
que resulta el pronunciamiento provisional a fin de evitar que se
ocasione a la parte que solicita la medida un perjuicio grave o
irreparable, sin embargo podría invocarse como perjuicio,
en el caso de que sea por ejemplo un Estado miembro
el solicitante de la protección cautelar, un daño
que pueda estarse causando a un sector de determinada industria o a
un grupo de
productores, según sea el caso, lo cual bien podría
justificar que en un caso determinado el juez cautelar
comunitario acuerde de oficio alguna medida cautelar.
Aunado a tales requisitos, como ya fue señalado,
se plantea lo que respecta a la ponderación de intereses,
debiendo resaltarse que en lo que al contexto comunitario se
refiere, es altamente probable que en las causas en las cuales se
requieran medidas cautelares, por ejemplo en un recurso de
nulidad, estén en juego intereses generales, dado lo
trascendencia de los asuntos que en ese contexto se tratan, sin
embargo, interesa llamar la atención en lo que plantea
GARCÍA DE ENTERRÍA, en cuanto a este requerimiento,
cuando destaca que no puede haber un interés
público capaz de justificar que la tutela judicial deje de
ser efectiva, de allí que lo acertado sea que la
ponderación de intereses en el marco de una
petición cautelar no sea vista como un elemento
independiente, sino supeditado al fumus boni
iuris.
Siendo esos los requisitos que ha planteado el derecho
comunitario europeo, es importante analizar tales requerimientos
a la luz de lo que se dispone en el ordenamiento jurídico
comunitario andino, partiendo para ello de las medidas que en ese
ordenamiento son dables acordar.
Así pues, en lo que concierne a la acción
de nulidad —en el marco de la normativa andina— el
artículo 21 del Tratado de Creación del Tribunal
dispone que "(…) el Tribunal, a petición de la
parte demandante, previo afianzamiento si lo considera necesario,
podrá ordenar la suspensión provisional de la
ejecución de la decisión, Resolución o
Convenio acusados de nulidad o disponer medidas cautelares, si
causa o pudiera causar al demandante perjuicios irreparables o de
difícil reparación mediante la sentencia
definitiva".
Norma ésta, que debe concatenarse con la
contenida en el segundo aparte del referido artículo 105
del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, que
expresa lo siguiente:
"…Sin embargo, el Tribunal, a
petición de la parte demandante, previo afianzamiento si
lo considera necesario, podrá ordenar la
suspensión provisional de la ejecución de la
Decisión, Resolución o Convenio acusados de
nulidad u otras medidas cautelares, de conformidad con las
siguientes reglas:
1. Si la demanda de
nulidad se dirige contra una disposición comunitaria
de contenido general, basta que haya manifiesta
violación de otra de superior categoría del
mismo ordenamiento, que se pueda percibir mediante una
elemental comparación entre ésta y
aquélla;
2. Si la acción ejercitada tuviere como
objeto la nulidad de una norma de contenido particular,
deberán aparecer comprobados, además, los
perjuicios irreparables o de difícil reparación
que causa o pudiere causar al demandante, la ejecución
de la norma demandada; y,
3. Si la medida se solicita y se sustenta de modo
expreso en la demanda.
Si lo considera necesario, el Tribunal
podrá exigirle al solicitante para que el decreto de
suspensión se haga efectivo, constituir caución
o fianza que asegure la reparación de los eventuales
perjuicios que se generen por la suspensión cuando la
sentencia que defina el proceso no sea de anulación.
El afianzamiento podrá consistir en caución,
garantía de compañía de seguros o
aval bancario. Podrá asimismo disponer otras medidas
cautelares".
Coligiéndose así que con fundamento en las
normas comunitarias andinas, es posible que por vía
cautelar se suspenda provisionalmente la ejecución de la
Decisión, Resolución o Convenio acusados de
nulidad, o se adopten otras medidas cautelares, teniendo la carga
de solicitarlo y fundamentarlo la parte demandante, sin embargo,
ante la falta de tal petición, se estima que ello no
sería óbice para que el Juez comunitario, frente a
determinadas circunstancias, acuerde de oficio alguna medida
cautelar, de manera similar a como lo venían realizando
los tribunales contenciosos administrativos y como de manera
expresa se contiene en la Exposición
de Motivos del Texto Constitucional venezolano y en el aparte
décimo del artículo 19 de la recién
decretada Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia
cuando prescribe que "(…) En cualquier estado y grado
del proceso las partes podrán solicitar, y el Tribunal
Supremo de Justicia podrá acordar, aun de oficio,
las medidas cautelares que estimen pertinentes para resguardar la
apariencia de buen derecho invocada y garantizar las resultas del
juicio, siempre que las medidas no prejuzguen sobre la
decisión definitiva" (Resaltado Nuestro).
Determinado lo anterior, se desprende que en ese
contexto se delimitan dos escenarios, habiendo unas exigencias
específicas para cada caso, dado que se distingue si la
demanda de nulidad se dirige contra una disposición
comunitaria de contenido general, o una norma de carácter
particular, entendiéndose que para el primer supuesto
bastara que se compruebe que exista una "manifiesta
violación de otra de superior categoría del mismo
ordenamiento, que se pueda percibir mediante una elemental
comparación entre ésta y aquélla"; lo
cual supone el requisito del fumus boni iuris.
En tanto que para el segundo supuesto, se exige que
además del requisito anterior se verifique el periculum
in mora, quedando a discreción del Juez comunitario
exigir al solicitante para que el decreto de suspensión o
de la medida cautelar de que se trate se haga efectivo, exigir la
constitución de caución o fianza que asegure la
reparación de los eventuales perjuicios, que pudiere
generar la adopción de la medida, a diferencia de la
obligatoriedad en cuanto a la caución que se contiene en
el aparte 21 del artículo 21 de la prenombrada Ley
Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de Venezuela,
cuando se regula lo que concierne a la solicitud de
suspensión de los efectos del acto administrativo de
efectos particulares cuya nulidad haya sido requerida.
Ahora bien, interesa insistir en el hecho de que tales
requerimientos, se presentan en el marco de la regulación
de la acción de nulidad prevista en la normativa
comunitaria andina, sin embargo en lo que respecta a la
acción de incumplimiento, que también se dispone en
ese escenario, parecieran establecerse como requisitos, a tenor
de lo previsto en los artículos 109 Estatuto del Tribunal
de Justicia de la Comunidad Andina y 28 del Tratado de
Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina
que la parte accionante debe solicitar la medida, debiendo
verificarse la existencia de un peligro de que se causen
daños irreparables o de difícil reparación
al país miembro demandante o a la persona natural o
jurídica afectada en sus derechos por el incumplimiento de
un país miembro, disponiéndose la posibilidad de
que el Tribunal exija afianzamiento de considerarse necesario, no
prescribiéndose como ocurre en la acción de nulidad
el requisito del fumus boni iuris.
Por último, en lo que respecta a la
adopción de medidas cautelares en el marco de
procedimientos prejudiciales, ya antes expresamos que
sería el Órgano Jurisdiccional, donde se desarrolla
el proceso principal, quien debe otorgar la tutela cautelar que
proceda, siguiendo los
lineamientos procesales que se dispongan en su
ordenamiento interno, con la debida consideración que
merece la primacía de las normas comunitarias, frente a
todas las normas nacionales, incluso de naturaleza
constitucional, aseveración esta ya asomada en el
acápite anterior, cuando se comentaba la sentencia
recaída en el caso Factortame, y que aquí se
enfatiza nuevamente en cuanto a la obligación que tiene el
juez nacional de aplicar íntegramente el derecho
comunitario y de proteger los derechos que éste confiere a
los particulares, pudiendo adoptar las medidas cautelares a fin
de tutelar efectivamente esos derechos.
De allí que se asevere que cuando se solicite la
nulidad de algún acto administrativo fundado en una norma
comunitaria a los órganos judiciales internos, en el caso
por ejemplo de alguno de los países miembros de la
Comunidad Andina, la protección jurisdiccional que
garantiza el derecho comunitario, comporta para los justiciables
el derecho de impugnar, de modo incidental, la legalidad del acto
administrativo en cuestión ante el Juez Nacional y
solicitar a éste que plantee cuestión prejudicial,
para que luego la sentencia de fondo sea dictada atendiendo a esa
decisión producida a tal efecto por el Órgano
Jurisdiccional Comunitario.
Sin embargo en espera de la decisión que
deberá producir, ese Tribunal —único en ese
caso competente para declarar la invalidez de una norma
comunitaria andina— el justiciable bien pudiese obtener una
declaración de suspensión de la ejecución
del acto administrativo, basado en la norma comunitaria cuya
nulidad se impugna, de allí que se colija que la coordinación del Juez Interno y del
prenombrado Tribunal intente alcanzar el fin que se logra en un
mismo Tribunal en el ámbito contencioso administrativo
interno.
Las medidas cautelares se constituyen en una exigencia
indeclinable, hasta en el contexto del derecho comunitario, como
mecanismos tendentes a alcanzar la efectividad de la tutela
judicial sobre el fondo, y en concreto, para
evitar la frustración de ésta, siendo imperioso
subrayar en ese contexto que aun cuando nada digan ni los
Tratados ni el Derecho derivado sobre la existencia de los
poderes exorbitantes que tiene el Juez ordinario con respecto al
derecho comunitario, es el caso que la jurisprudencia ha sido
constante en otorgarle una serie de facultades a los jueces
nacionales, quedando claro que los mismos deben hacer todo lo
necesario para descartar las normas nacionales que obstaculicen,
aunque sea sólo temporalmente, la plena eficacia de las
normas comunitarias.
De la revisión de la jurisprudencia producida por
Tribunal de la Comunidad Andina se observó la poca, por no
decir inexistente, acogencía de medidas cautelares en ese
contexto, a diferencia de lo producido por el Tribunal de
Justicia de las Comunidades Europeas, en todo caso, se estima que
los criterios producidos por este último bien pueden
servir a aquél así como a los jueces nacionales que
deban solicitar una interpretación prejudicial en un caso
determinado, como referencia para analizar las peticiones que los
justiciables formulen en casos en los cuales versen sobre asuntos
comunitarios, revisando incluso la posibilidad de que se le de
acogida a la réfere provisión.
1.- ALONSO GARCÍA, Ricardo: Derecho
Comunitario. Sistema Constitucional y Administrativo de la
Comunidad Europea. Fundación de Estudios Ramón
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2.- BACIGALUPO, Mariano: La Nueva Tutela Cautelar
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4.- CHINCHILLA MARÍN; C: La Tutela Cautelar
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7.-HERNÁNDEZ-MENDIBLE, Victor R.: La Tutela
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8.- ____________________________________: La
sentencia Factortame (19 de junio de 1990) del Tribunal
de Justicia de las Comunidades Europeas. La obligación
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9.-____________________________________: Las
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Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 21 de
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10.- ____________________________________:
Constitucionalización definitiva de las medidas
cautelares contencioso-administrativas y ampliación de
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contencioso-administrativos, no limitada al efecto revisor de
actos previos. Dos sentencias constitucionales. REDA
Nº 79. Año 1993. Julio-Septiembre.
11.- ____________________________________: Sobre la
Posibilidad de que las Jurisdicciones Nacionales adopten
Medidas Cautelares Positivas (y no sólo suspensiones)
contra los actos de sus Administraciones respectivas dictados
en ejecución de Reglamentos Comunitarios cuya validez se
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12.- ORTÍZ ÁLVAREZ, Luis A.: La
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Administrativo. Edit. Sherwood. Caracas, 1999.
13.- PI LLORENTS, Monserrat: Los Derechos
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14.- RODRÍGUEZ IGLESIAS, Gil Carlos: El
Ordenamiento Jurídico de las Comunidades Europeas:
Caracteres Generales y Elementos Constitutivos. Revista de
Instituciones Europeas. Vol. 1. Nº 2.
15.- SUÁREZ M., Jorge Luis: El Contencioso
Administrativo en la Comunidad Andina. El Contencioso
Administrativo Hoy. Jornadas 10º Aniversario. Caracas,
2004. pp. 440.
Trabajo realizado por
Ana Cecilia Belizario Mora
en la Cátedra titulada Medidas Cautelares en el
Contencioso Administrativo impartida por el Prof. Luis Ortiz
Álvarez en la Especialización de Derecho
Administrativo de la Universidad Central de
Venezuela.