Cualquier sociedad
humana, independientemente del grado de civilización en
que se encuentre, necesita un orden determinado. Este orden no es
arbitrario ni causal, sino el fruto de la observancia de aquellas
normas
jurídicas que a los efectos de organizar la vida en
sociedad se crean. La legalidad es
el requisito de observar ese determinado orden, ese sistema de normas
jurídicas, todo lo cual asegura una conducta adecuada
de los ciudadanos y evita las acciones
arbitrarias.
La legalidad abarca dos aspectos de la regulación
jurídica: la creación del Derecho y el cumplimiento
de la norma de derecho. Dicho cumplimiento que bien podemos
entender dentro del amplio marco de ejecución que tienen a
su cargo los órganos administrativos de la sociedad. Si
bien, la legalidad no se convierte en concepto muerto,
ha sufrido trasformaciones que han llevado al Estado a dotar
de ciertas potestades discrecionales a algunos de sus
órganos para agilizar el proceso de
aplicación de la norma.
El margen o la necesaria interrelación entre la
legalidad y la discrecionalidad administrativa, sin negar la
esencia de ambos fenómenos constituye el objeto de este
trabajo.
Los autores.
El rasgo que mejor tipifica al Estado de Derecho
que es el estado
constitucional, es la sujeción de todos sus actos a la
ley,
asegurándose así, el imperio de ésta.
Significa, la supremacía absoluta o predominio de la ley
opuesto a la influencia del poder
arbitrario y excluye la existencia de lo arbitrario. En este
sentido, el imperio de la ley se opone a todos los sistemas de
gobierno por
personas investidas de poderes amplios, arbitrarios o
discrecionales. El principio fundamental está basado en
que son las leyes y no los
hombres que gobiernan. Dicho principio se formula sobre la base
de que ningún órgano del Estado puede adoptar una
decisión individual que no sea conforme a una
disposición por vía general anteriormente dictada,
esto es, que una decisión individual no puede ser
jamás adoptada sino dentro de los límites
determinados por una ley material anterior, es así un
principio esencialmente protector del individuo.
Todo el proceso de surgimiento de las normas del
Derecho
Administrativo estuvo antecedido por un amplio movimiento de
oposición al absolutismo
que comenzó en el plano de las ideas. Entre sus
principales exponentes aparecen los ideales de Montesquieu
con su tesis sobre la
tripartición de poderes y Rousseau con
la formulación del principio de legalidad, que nos ocupa,
a partir de entender que la soberanía reside en el pueblo y se
manifiesta por las leyes, emanación de la voluntad
general. Las leyes se distinguen por su generalidad de las otras
manifestaciones de poder público, existiendo una
diferencia entre estas y los otros actos de poder: el grado de su
fuerza
jurídica, teniendo como explicación que la ley es
un acto de soberanía inicial e incondicionado, mientras
que los otros actos nacen de un poder que la ley creó y
que la misma ley condicionó al respeto de los
mandatos y prohibiciones contenidos en las propias leyes. En
pocas palabras sería que todo quede sometido a la
Ley.
Sin embargo durante los años que siguieron al fin
de la guerra mundial de
1939- 1945, el principio de legalidad fue sometido a
revisión, por variadas causas, entre ellas el temor a la
vuelta a los regímenes totalitarios y por otra parte la
pérdida de confianza en los Parlamentos, dando lugar a una
nueva corriente que estimaba la necesidad de limitar el poder del
legislador, al cual debe imponerse la obligación de
respetar los valores
fundamentales del pueblos y se insertan así los Jueces y
Tribunales Constitucionales.
En los países en los que todas las leyes sin
distinción tienen valor
jurídico máximo, soberano, pues no quedan
subordinadas a ningún otro acto jurídico, y a ellas
se subordinan todas las demás actuaciones
jurídicas, manteniéndose vigente el principio de
legalidad en toda su amplitud.
La noción de legalidad tomó un nuevo auge
en los países del extinto campo socialista,
entendiéndose la legalidad dentro de los estrechos
límites del cumplimiento estricto de la ley por parte del
Estado y el resto de las , organizaciones
así como por los ciudadanos, pero este concepto fue
sometido a transformaciones convirtiéndose en un principio
de existencia política.
El Dr. Julio Fernández Bulté
definía la legalidad como "una forma de existencia de la
sociedad políticamente organizada, como un método de
dirección estatal, en realidad el
único posible, mediante el cual se abandonan la
arbitrariedad, el voluntarismo y el autoritarismo, y la sociedad
es conducida por la ley que representa los grandes intereses y
proyectos de
la mayoría".
Cuando en nuestro país triunfa la Revolución
y se implanta un nuevo tipo de Estado, junto con él
desaparece el viejo ordenamiento legal con la consabida necesidad
de establecer un nuevo ordenamiento y el establecimiento de
principios que
rectorearan la estricta observancia de dichas normas. En la
Constitución de 1976 se establecía
el principio del respeto a la legalidad, el cual no se abandona
en el texto
modificado de 1992, ni de 2002. Siendo así expreso el
mandato constitucional:
Art. 10. Todos los órganos del Estado, sus
dirigentes, funcionarios y empleados, actúan dentro de los
límites de sus respectivas competencias y
tienen la obligación de observar estrictamente la
legalidad socialista y velar por su respeto en la vida de toda la
sociedad.
Siendo así, constituye imperativo constitucional
la observancia del ordenamiento jurídico de todos los
órganos del Estado en el ejercicio de sus funciones, pero
también de los ciudadanos y de todos en
general.
La Discrecionalidad
Administrativa.
El paradigma
propio del orden constitucional que rige el Estado Social de
Derecho, nos ayuda a comprender que el ejercicio del poder
público debe ser practicado conforme a los estrictos
principios y normas derivadas del
imperio de la Ley, no existiendo por tanto, actividad
pública o funcionario que tenga plena libertad para
ejercer sus funciones, las cuales se hallan debidamente regladas
en las normativas respectivas.
Sin embargo, como las actividades que cumple la administración
pública son múltiples y crecientes, la ley no
siempre logra determinar los límites precisos dentro de
los cuales debe actuar la
administración en su quehacer cotidiano, es por ello
entonces que el ordenamiento jurídico atribuye a la
administración dos tipos de potestades
administrativas: las regladas y las discrecionales.
La potestad reglada es aquella que se halla debidamente
normada por el ordenamiento jurídico; en consecuencia, es
la misma ley la que determina cuál es la autoridad que
debe actuar, en qué momento y la forma como ha de
proceder, por lo tanto no cabe que la autoridad pueda hacer uso
de una valoración subjetiva, por tanto "La
decisión en que consista el ejercicio de la potestad es
obligatoria en presencia de dicho supuesto y su contenido no
puede ser configurado libremente por la Administración, sino que ha de limitarse a
lo que la propia Ley ha revisto sobre ese contenido de modo
preciso y completo".
Por el contrario, la potestad discrecional otorga un
margen de libertad de apreciación de la autoridad, quien
realizando una valoración un tanto subjetiva ejerce sus
potestades en casos concretos. Ahora bien, el margen de libertad
del que goza la administración en el ejercicio de sus
potestades discrecionales no es extra legal, sino por el
contrario remitido por la ley, de tal suerte que, como bien lo
anota el tratadista García de Enterria, no hay
discrecionalidad al margen de la Ley, sino justamente sólo
en virtud de la Ley y en la medida en que la ley haya
dispuesto.
La discrecionalidad no constituye una potestad
extralegal, sino más bien, el ejercicio de una potestad
debidamente atribuida por el ordenamiento jurídico a favor
de determinada función,
vale decir, la potestad discrecional es tal, sólo cuando
la norma legal la determina de esa manera. En consecuencia, la
discrecionalidad no puede ser total sino parcial, pues, debe
observar y respetar determinados elementos que la ley
señala.
Por otra parte, la discrecionalidad no constituye un
concepto opuesto a lo reglado, porque, aunque en principio
parezca contradictorio, toda potestad discrecional debe observar
ciertos elementos esenciales para que se considere como tal,
dichos elementos son: la existencia misma de la potestad, su
ejercicio dentro de una determinada extensión; la competencia de un
órgano determinado; y, el fin, caracterizado porque toda
potestad pública está conferida para la
consecución de finalidades públicas.
Es importante distinguir a la discrecionalidad de la
arbitrariedad, estas categorías constituyen conceptos
jurídicos totalmente diferentes y opuestos. La
discrecionalidad es el ejercicio de potestades previstas en la
ley, pero con cierta libertad de acción,
escogiendo la opción que más convenga a la
administración. En este caso, la administración
toma su decisión en atención a la complejidad y
variación de los casos sometidos a su conocimiento,
aplicando el criterio que crea más justo a la
situación concreta, observando claro está los
criterios generales establecidos en la ley. La discrecionalidad
no es sinónimo de arbitrariedad, sino el ejercicio de una
potestad legal que posibilita a la administración una
estimación subjetiva, que le permita arribar a diferentes
soluciones,
pero siempre respetando los elementos reglados que se encuentren
presentes en la potestad. Y sobre todo, entendiendo que la
solución que se adopte debe necesariamente cumplir la
finalidad considerada por la Ley, y en todo caso la finalidad
pública, de la utilidad o
interés
general.
Por el contrario, la arbitrariedad se caracteriza por
patentizar el capricho de quien ostenta el poder, en determinados
casos. Lo arbitrario está en contra del principio
constitucional de seguridad
jurídica, puesto que el administrado se ve imposibilitado
de actuar libremente por el temor a ser sancionado por el simple
capricho o antojo de la autoridad, por lo tanto, la arbitrariedad
no constituye una potestad reconocida por el derecho, sino mas
bien, una definición que se halla fuera del derecho o,
como se señala, una manifestación de poder social
ajena al derecho. El elemento que permite diferenciar la potestad
discrecional de la arbitrariedad constituye la
motivación, ya que en cualquier acto discrecional, la
autoridad está obligada a expresar los motivos de su
decisión, cosa que no ocurre con la arbitrariedad, pues
resulta absurdo exigir una motivación
a quien actúa al margen de la ley.
En concreto,
la potestad discrecional de la Administración en la
producción de actos no reglados por el
Derecho Administrativo únicamente se justifica en la
presunción de racionalidad con que aquélla se ha
utilizado en relación con los hechos, medios
técnicos y la multiplicidad de aspectos y valores a
tener en cuenta en su decisión, de tal suerte que la
actividad discrecional no ha de ser caprichosa, ni arbitraria, ni
ser utilizada para producir una desviación de poder sino,
antes al contrario, ha de fundarse en una situación
fáctica probada, valorada a través de previos
informes que
la norma jurídica de aplicación determine e
interpretados y valorados dentro de la racionalidad del fin que
aquélla persigue".
Cuando nos referimos a la discrecionalidad y al
principio de legalidad, estamos planteando la obligatoriedad de
todos los órganos del Estado de someterse a los preceptos
en Ley establecidos, y obviamente a este principio no escapan los
órganos administrativos. En cuanto a si toda actividad
administrativa debe estar vinculada o autorizada por una ley se
plantean diversos criterios. En la opinión del
catedrático Ramón
Parada, la respuesta no puede ser discutida, puesto que no ha de
ser razonable que toda la actividad administrativa sea objeto de
previsión legal, allí donde la actividad
administrativa va en línea de ampliar derechos y esferas de
actuación del particular no parece estar justificado ese
rigor de vinculación positiva a la ley, mientras que por
el contrario, la vinculación positiva es requisito
esencial de toda actividad que comporte limitación de
libertad.
Históricamente la tesis de que toda actividad
administrativa debe estar positivamente vinculada o autorizada
por una ley, tiene por objeto asegurar la primacía del
Parlamento sobre la administración, que de esta forma no
disponía de márgenes propios de maniobra. Para esta
concepción el Rey o Poder
Ejecutivo no tiene más opción que la de
ejecutar las leyes y decretos del cuerpo legislativo y por ello
ninguna iniciativa administrativa resulta válida sin el
manto legal.
Por el contrario la doctrina de vinculación
negativa de la Administración Pública a la ley
formal, es decir, que la ley no es requisito o presupuesto
habilitante de la actividad administrativa sino la frontera que
marca sus
límites de actuación, arranca históricamente
del principio monárquico o de prevalencia del Ejecutivo
sobre el Parlamento que se percibe a partir del bonapartismo.
Esta concepción llevaba la idea de que la actividad
administrativa no vinculada por la ley era esencialmente
discrecional y, por ellos, exenta de controles
judiciales.
En la actualidad, por disímiles razones que van
desde las críticas del formalismo kelseniano, para el que
no pueden existir espacios jurídicos exentos, hasta
motivaciones políticas
como las nuevas tendencias democráticas, unidas siempre a
la prevalencia del Parlamento sobre el Ejecutivo, se ha producido
un renacimiento de
la tesis de la vinculación positiva.
De esta forma toda limitación de la libertad o la
propiedad
exige una previa habilitación legal.
García de Enterría y Fernández
Rodríguez exponen la exigencia de la vinculación
positiva con extraordinario rigor. La Administración
Pública, afirman, necesita de un respaldo normativo
explícito.
Criterio que compartimos a partir de la necesidad de la
ley que permita la potestad discrecional, el actuar discrecional
de la Administración en una determinada esfera, sin
embargo tampoco podemos olvidar que la potestad discrecional es
precisamente fruto de la imposibilidad de la ley de regular cada
caso concreto en el espectro amplio y rico de la vida en
sociedad, a partir de sus características de generalidad.
Pero lo que si no deja dudas es que la discrecional ha de ser
resultado de una normativa autorizante que deja a su
decisión la solución de un determinado asunto sobre
la base de la valoración de ciertas categorías
también precisadas en ley.
Control de la Potestad Discrecional:
El control de la
discrecionalidad se enfrenta a los desafíos que presuponen
los cambios acaecidos en la
organización y funciones del aparato estatal, por un
lado, requiriendo una mayor libertad de acción ante una
realidad compleja, pero por otro necesitando de un control que
"ilumine" ese mismo actuar y lo torne jurídica y
políticamente responsable.
El hecho de que un acto administrativo pueda o deba ser
objeto de control mas que nada es una necesidad que tributa a la
fiscalización de su ente productor y de los límites
que enmarcan dicha discrecionalidad.
Una de las principales controversias relacionada con el
control del ejercicio de la potestad discrecional se refiere a la
posibilidad de ejercer este control por parte de las autoridades
judiciales. Al respecto en el derecho
comparado los criterios están divididos, por una parte
están aquellos que sí incluyen la posibilidad que
el juez de lo contencioso administrativo resuelva los conflictos
derivados de actos discrecionales, mientras que por otro lado, se
considera que estas cuestiones no deben ser objeto de
revisión por parte de la autoridad judicial.
Autores como Parejo Alfonso y Miguel Sánchez
Morón discuten acerca del alcance del control
jurisdiccional de la actividad discrecional desde un punto de
vista téorico-práctico, coincidiendo en el
reconocimiento de la plena vigencia del Estado de Derecho y su
correspondiente exigencia de control por parte de los jueces,
pero diferenciándose en cuanto a las modalidades e
intensidad de dicho control. Así se reconoce que al estar
sometida la actividad administrativa al Derecho, hace que las
potestades discrecionales sean controlables por los jueces. Para
ello, la jurisprudencia
ha tomado las categorías construidas desde la doctrina
principalmente por E. García de Enterría y ha
determinado diversos elementos de control de los actos
discrecionales.
Según nuestro ordenamiento jurídico, las
cuestiones provenientes de la potestad discrecional no son
impugnables ante el orden jurisdiccional de lo Contencioso
Administrativo, sin embargo y pese a que en nuestra
legislación, aparentemente las potestades discrecionales
no se hallan sujetas al control jurisdiccional, la doctrina y la
jurisprudencia de otras legislaciones reconocen ya que en todo
acto discrecional concurren elementos reglados, los mismos que
son perfectamente controlables, así por ejemplo, la
existencia de la potestad discrecional, su extensión, la
competencia para ejercerla y la finalidad a que debe responder,
lo cual hacen el acto susceptible de
impugnación.
En este sentido se debe señalar que se puede
ejercer control jurisdiccional sobre los siguientes elementos del
acto discrecional:
a) La motivación, elemento indispensable para
evitar incurrir en la arbitrariedad;
b) La competencia de la autoridad u órgano que
ejerce la potestad discrecional, pues, la potestad discrecional
está conferida a un órgano determinado con
exclusión de los demás;
c) La extensión de la facultad conferida por la
ley;
d) El fin, puesto que la facultad discrecional ha sido
otorgada para una finalidad específica -el interés
público- y cualquier otro fin diferente, configura el
llamado "vicio de desviación de poder"; y,
e) Los hechos determinados, es decir, aquellos que
constituyen el presupuesto fáctico para que actué
la administración en ejercicio de su facultad
discrecional.
Por otro lado, no es el judicial el único tipo de
control existente en la doctrina, encontramos también el
control gubernamental y el interno. El primero de ellos es el
realizado por los órganos del Estado, en nuestro
país el que realizan los OACE; y el segundo por cualquier
órgano o funcionario de la propia Administración y
de jerarquía superior al que emitió el
acto.
A los efectos de comprender la necesidad de implementar
o en su caso afianzar el control de los actos administrativos
discrecionales en pos de lograr su apego a la legalidad como
principio rector de la vida y la organización política de la
sociedad, presentamos la siguiente fórmula enunciada por
Robert Klitgaard, donde:
C= CORRUPCION
M= MONOPOLIO
D= DISCRECIONALIDAD
T= TRANSPARENCIA
Y así tenemos que:
C = M+D-T
Todo lo cual significa que en una sociedad el auge de la
corrupción
podría o está directamente relacionado con la
concentración de poder de los órganos
administrativos en materia
discrecional, esto es, en función de dictar actos
discrecionales, con una falta total de apego a la legalidad.
Enunciamos la idea de que la discrecionalidad utilizada dentro de
marcos poco legales puede convertirse en un arma de doble filo,
lo que hace necesario e imprescindible su control, eso sin
intentar excluir la idea de que los agentes administrativos no
escapan a su naturaleza
humana, que no excluyen las equivocaciones o algo más
que eso. Sin embargo cuando ese monopolio de
la discrecionalidad se ejerce teniendo en cuenta la transparencia
que sería semejante a valorarla como legalidad la
discrecionalidad entra a jugar su papel como dinamizadora de la
acción de la
administración.
- Cuando hablamos de una función administrativa
no podemos circunscribirla a la mera ejecución de la
ley, sino que hablamos de una función que por las
potestades que se le han otorgado integra el medio que le
permite intervenir intensamente en la vida social. - La Administración en su actuar diario y
enfrentándose a la generalidad como una de las
características de las leyes y se vincula igualmente, a
multiplicidad de asuntos que no son iguales. El goce de la
discrecionalidad le permite al agente administrativo adoptar
decisiones en un marco de legalidad tomando como base
circunstancias que la ley no puede prever. - El establecimiento de un control sobre esta potestad
ha sido objeto de debates, pero lo cierto es que a tan
importantes decisiones y con el fin de proteger lo establecido
en ley, por su imperio natural, ha de implementarse todo el
andamiaje tendente a controlar la actividad de los agentes de a
Administración. - En el sentido del control, lo ideal sería la
implementación de los tres tipos de controles existentes
porque nunca está de más la protección al
administrado, que por otro lado en nuestro país se
ejerce por la Fiscalía y por los órganos
jerárquicos superiores, así como el
jurisdiccional sólo en el caso de que existan
daños a terceros, contrario a lo establecido en la LPCA
y por lo instruido por acuerdo del Consejo de Gobierno del
Tribunal Supremo Popular. - El ejercicio de la discrecionalidad no implica
necesariamente un actuar arbitrario, ni ilegal, ya que
precisamente su campo de aplicación toma como base
precisamente lo establecido en la ley. Esta potestad es
sólo concebible en el marco de ese principio, es decir,
la discrecionalidad está conectada con la legalidad. En
efecto, la actividad discrecional se define como tal porque
encuentra en la ley un límite (relativo al fin, a la
competencia, al procedimiento).
- Boquera Oliver, José María: Derecho
Administrativo. Volumen I.
Instituto de Estudios de Administración Local. Madrid,
1979. - Constitución de la República de
Cuba.
Editorial de Ciencias
Sociales. La Habana, 2001. - Fernández Bulté, Julio: Teoría del Estado y del Derecho.
Teoría del Derecho. Editorial Félix Varela. La
Habana, 2002. - Linares Quintana, S. V: Tratado de la Ciencia
del Derecho
Constitucional. Parte Especial. Editorial Alfa. Buenos Aires,
1956. - López Alvarez, Valentín: La
discrecionalidad administrativa. Revista
Cubana de Derecho. Enero- Junio 2000. No. 15 - Manov. G: Teoría marxista leninista del Estado
y el Derecho. Editorial de Ciencias
Sociales. Ciudad de La Habana,1981. - Parada, Ramón: Derecho Administrativo. Parte
General. Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales,
S.A. Madrid, 1997. - Peraza Chapeau, José: Selección de Lecturas de Derecho
Constitucional. Universidad
de La Habana. Facultad de Derecho. Ciudad de La Habana,
1985. - Pozo Chamorro, Jaime: Discrecionalidad
administrativa. Artículo en Internet. - García de Enterría, Eduardo y
Fernández, Tomás Ramón: Curso de Derecho
Administrativo I. Editorial Civitas, S. A. Madrid,
1994.
Autor:
Lic. Grethel Arias Gayoso
Lic. Jorge Luis Borges
Frias
Santiago de Cuba. Cuba
Noviembre 2004.