- Régimen del
Código - Régimen del
Código de Comercio - Ley 11.357 finalidad
legislativa - Ley 17.711
(1968) - Ley 23.264
(1985) - Ley 23.515
(1987) - Situación de la mujer
en el proyecto de Código Civil 1998 - Nombre
Capacidad
En el año 1869, momento en Vélez
Sarfield confecciono el Código
Civil, en el Art. 55, inc2° determino que la mujer casada
era una incapaz de hecho relativa ya que se encontraba sujeta a
la representación legal del marido (art. 57, inc 4°),
pero no a la representación promiscua del Ministerio
Pupilar (art. 60). Ello era así porque se suponía
que la potestad marital se fundaba en la necesidad de que en toda
sociedad haya
una persona que
ejerza el gobierno. Se en
tendía que la familia es
una sociedad y que debía haber una decisión ultima
la que en definitiva debía ser tomada por el hombre, ya
que de no ser así caería en un caos por el
desgobierno que ello implicaría, dando lugar quizá
a que el Estado
debía intervenir en los conflictos
domésticos a fin de evitar la crisis
familiar o matrimonial.
Consecuentemente le estaba vedado la
celebración de actos jurídicos sin la venia marital
(ley de
matrimonio
civil, art. 55), sin ese requisito no podía aceptar
donaciones (art. 1808, inc. 1), aceptar o repudiar herencias
(fuera de que solo podía aceptarlas con beneficio de
inventario,
art. 3334), pedir la partición de la herencia, admitir
la partición pedida por otros (art. 3454), ni ser albacea
(art. 3847). La venia era necesaria también para estar en
juicio (art. 54, ley de matrimonio civil).
Por otra parte, en cuanto a la posibilidad de ejercer
alguna profesión o en la actividad cotidiana del hogar, ya
sea efectuando compras al
contado-aunque fuese al fiado-, la autorización marital
era una presunción iuris tantum en la medida que el marido
no manifestara su oposición (Art. 56, ley de matrimonio
civil).
Sin perjuicio de lo hasta aquí expuesto cabe
aclarar que existían situaciones donde dicha venia no se
exigía, tales eran: la actuación en juicio contra
el esposo, la defensa criminal, el otorgamiento o
revocación de testamento, la
administración de bienes
reservados en la conservación prenupcial (art. 57, ley de
matrimonio civil), la promoción del juicio de insana del marido
(art. 144, inc 1), etc.
Pero en ciertos casos la venia marital podía
ser suplida por la judicial (art. 59 y 60, ley de matrimonio
civil). La venia marital podía ser revocada al arbitrio
del marido. Los actos de la mujer
podían ser ratificados expresa o tácitamente por el
marido (art. 62, ley de matrimonio civil); la falta de venia
afectaba a los actos de la mujer de nulidad relativa, alegable
por ella, por el marido y por los herederos de uno y otro (Art.
58, ley de matrimonio civil).
Régimen del Código
de Comercio
El Código de
Comercio establecía un régimen especial de
capacidad de la mujer casada para el ejercicio del comercio.
Si ya lo ejercía antes del matrimonio, la
celebración del este no alteraba sus derechos y obligación
de. Se presumía autorizada por el marido para continuar
ejerciéndolo, salvo manifestación formal en
contrario del marido, comunicada a quienes tenían
relaciones comerciales con ella, inscripta en el registro publico
de comercio y publicada en los periódicos del lugar
(código de comercio art. 13).
Luego de la celebración del matrimonio, para
comenzar a ejercer el comercio, la mujer casada mayor de edad
requería autorización marital expresa o tacita
(art. 14 y 15 Cod. Com.), pero la oposición no
podía ser suplida por venia judicial (art. 16 Cod.
Com.).
La sanción de la ley 11.357, tuvo por finalidad
primordial conceder a la mujer casada una mayor extensión
en sus derechos civiles y un campo de acción
más amplio en cuanto al régimen matrimonial
1.
Trató de colocar en un pie de igualdad al
hombre y a la
mujer, haciendo desaparecer las desigualdades existentes en el
Código. A estas motivaciones el deseo de proteger a la
mujer casada de las consecuencias desastrosas de los malos
negocios
realizados por el marido o de los que con negligencia e
impericia, ponían en peligro los bienes confiados a su
administración; peligro que se ocasionaba
por los excesos en contraer obligaciones
que tenían causas extrañas a las necesidades del
hogar. En fin, conceder a la mujer casada una independencia
mayor de su personalidad,
no solo en cuanto a su capacidad civil, sino también en
cuanto a sus bienes.
Borda, considera que la ley 11.357 sustituyó el
régimen anterior por otro distinto. Para él la
reforma es clara: cada cónyuge administra sus bienes
propios, los gananciales que sean el producido de ellos y los que
adquiera con su trabajo
personal. El
poder que la
mujer otorgue a su cónyuge para que administre sus bienes
"no altera la definida separación de bienes y administración aludida." Afirma que la
administración de la sociedad conyugal es bicéfala:
está ejercida por ambos cónyuges, siendo cada uno
de ellos soberano en lo que se refiere a los bienes que la ley le
asigna. Es pues erróneo afirmar, como aún hoy puede
leerse en algunos fallos, que el marido es el administrador de
la sociedad conyugal, pues ambos lo son. Es verdad que la ley
presume la existencia de un mandato tácito en su favor;
pero se trata de un poder estrictamente voluntario y revocable,
que también podría otorgarse a un tercero
2.
Contrariamente Fassi, sostuvo que la ley 11.357
instauró u sistema de
administración plural, donde esa pluralidad
dependía de una circunstancia de hecho, que la mujer
tuviera bienes propios o ingresos de su
actividad personal; que realice actos de administración, o
se apropie de las rentas o de los ingresos de su trabajo
personal, sin necesidad de revocar el mandato tácito. El
marido, mientras no se le revocara el mandato, podía
realizar con tanta eficacia como su
mujer, los actos de administración que no le estaban
legalmente vedados.
Además, como no estaba obligado a rendir cuentas,
incorporaba a la masa de bienes de su administración lo
que percibiera, fueran los salarios de su
mujer o las rentas de los bienes propios de ella. Vale decir, que
si la mujer delegaba en el marido todos sus poderes de
Administración, en los hechos la sociedad conyugal
funcionaba como en el régimen del Código, antes de
la vigencia de la ley 11.357.
Finalmente, para Vidal Taquini, la ley 11.357, en realidad
no creó dos administraciones dentro de la comunidad. A su
vez, la facultad de revocación fue ejercida por la mujer
en mínima medida, quizá por aquello de que la mujer
confía su cuerpo al marido y también sus bienes;
revocaciones que tuvieron lugar porque la crisis matrimonial se
había producido.
Manifiesta que la ley 11.357 creó dos excepciones:
por un lado, la administración reservada a la mujer, sobre
la cual el marido no tenía injerencia alguna; y por otro
se encontraba la administración de los bienes propios de
la mujer por el marido, que subsistía en tanto aquella no
la sumiese, ya mediante la inscripción de su voluntad en
el registro, ya a través de su actuación personal.
Mientras la mujer no producía la apertura del
régimen por los modos indicados, la administración
de la comunidad en su totalidad correspondía al
marido.
Con todo lo aquí expuesto, se puede llegar a la
conclusión de que no existe una "administración
bicéfala" como advierte Borda. La ley 11.357 no
instituyó una administración tal, ya que no
había dos administradores de la comunidad; el marido era
el único administrados de la sociedad conyugal con la
excepción apuntada de los bienes reservados y no
cabía intromisión alguna por parte de los
cónyuges en la administración atribuida a uno u
otro cónyuge individualmente.
Con respecto al "mandato tácito", este no era
consecuencia de una imposición de la ley, sino emanado de
la voluntad presunta de la mujer, de manera que constituyó
un mandato convencional tácito.
FINALIDAD LEGISLATIVA
Derogó expresamente la incapacidad relativa de la
mujer casada, al reformar el artículo 55.
FINALIDAD LEGISLATIVA
El 25 de septiembre de 1985, fue sancionada la ley 23.264,
que equilibró la situación de la mujer en
diferentes aspectos:
Ejercicio de la patria
potestad, que con anterioridad a la ley 23.264
correspondía al padre; a partir de la citada ley se ejerce
en forma compartida, con lo que se equipara al hombre con la
mujer en el gobierno de la persona y bienes de los hijos
menores;
Nombre: según el articulo 2º de la ley 18.248,
la elección del nombre de los hijos era una
atribución paterna; con posterioridad a la ley 23.264 la
elección de ambos padres;
Curatela: según los artículos 149 y 478 en su
redacción originaria el hombre era
preferido a la mujer en el ejercicio de la curatela de sus hijos;
tras la reforma de 1985, ambos padres son curadores de sus hijos
tanto menores como mayores de edad.
FINALIDAD LEGISLATIVA
El 28 de junio de 1987 el Congreso de la Nación
sanciono la nueva Ley de Matrimonio Civil que lleva el
número 23.515 y que modifica la situación de la
mujer en los siguientes aspectos:
Domicilio de la mujer casada: se suprime el viejo resabio
de autoridad
marital que facultaba al marido de elegir el domicilio conyugal
(Art. 90).
Nombre: con la modificación del art. 8º de la
Ley del Nombre se ha eliminado la obligación de la mujer
de usar el apellido de su marido precedido de la partícula
"de", quedando ello como meramente facultativo.
"SITUACION DE LA MUJER EN EL PROYECTO
DE
CODIGO CIVIL 1998"
INTRODUCCION
El Proyecto de Reforma al Código Civil 1998 propone
introducir importantes mejoras con relación a la
situación de la mujer en el ordenamiento privado argentino
adecuando los mandatos dados por los tratados
internacionales a la legislación interna del
país. Fundamentalmente se busca cumplir con el compromiso
asumido por la Argentina el 7 de Junio de 1980 al suscribir la
Convención sobre la eliminación de todas las formas
de Discriminación contra la Mujer de adoptar
todas las normas
legislativas para eliminar la discriminación en contra de la mujer y
asegurar el pleno desarrollo y
adelanto de la mujer (art. 2 y 3 de la Convención)
En el presente, nos proponemos analizar cuáles son los
cambios que se propone introducir en relación a la
administración de los bienes gananciales.
Sistema vigente: 1276. (1276) q Cada uno de los
cónyuges tiene la libre administración y
disposición de sus bienes propios y de los gananciales
adquiridos con su trabajo personal o por cualquier otro
título legítimo, con la salvedad prevista en el
art. 1277.
Proyecto: Bienes adquiridos conjuntamente. La
administración y disposición de los bienes
adquiridos conjuntamente por los cónyuges, corresponde en
conjunto a ambos, cualquiera que sea la importancia de la parte
correspondiente a cada uno. En caso de disenso entre ellos, el
que toma la iniciativa del acto puede requerir que se lo autorice
judicialmente en los términos del artículo 450
(art. 464 del Proyecto).
En todo lo no previsto en este artículo rigen, para las
cosas, las normas del condominio. Si alguno de los
cónyuges solicita la división de un condominio, el
tribunal de la causa puede negarla si afecta el interés
familiar.
Ausencia de prueba. Se reputa que pertenecen a los dos (2)
cónyuges por mitades indivisas los bienes respecto de los
cuales ninguno de ellos puede justificar la propiedad
exclusiva.
Por último, La totalidad de la doctrina nacional ha
criticado la atribución de la administración al
marido de los bienes gananciales de origen dudoso.
Las XI Jornadas Nacionales de Derecho Civil
celebradas en Buenos Aires en
el año 1987 recomendaron por unanimidad "que debe
eliminarse la presunción murziana contenida en el 2º
párrafo
del art. 1276 del Cod. Civil".
A igual conclusión llegaron las II Jornadas Nacionales
de Profesores de Derecho celebradas en Buenos Aires, el 10, 11 y
12 de setiembre de 1992 que por unanimidad recomendaron: "se
propicia la reforma del párrafo segundo, del art. 1276 del
Cod. Civil, estableciendo que si los bienes fueren de origen
dudoso, su gestión
corresponderá indistintamente a ambos
cónyuges."
El disconformismo con la norma ha provocado que se declare la
inconstitucionalidad de ésta por violar el art. 16 de la
Convención sobre la eliminación de toda forma de
discriminación de la mujer casada.
Concretamente la Cámara Civil y Comercial de Azul, Sala
I, dijo: "si bien por aplicación del art. 1276 del Cod.
Civil, cuando se trata de bienes de origen indeterminado o prueba
dudosa, su administración corresponde al marido, por lo
cual, en el caso, debería acogerse el planteo del actor
-acreedor personal del esposo- de obtener el remate del 100% de
los mismos en el juicio de cobro ejecutivo contra él
iniciado, cabe señalar -iura curia novit- que esta
solución se encuentra normativamente superada luego de la
incorporación que el art. 75, inc. 22 de la Constitución reformada hizo de los tratados
internacionales, entre los cuales se encuentra la
"Convención sobre la eliminación de todas las
formas de discriminación contra la mujer", por ende
prescindiendo de la aplicación de esta norma
inconstitucional es dable admitir que, en lugar de la
administración marital, la administración y
disposición de tales bienes corresponde conjunta o
indistintamente a ambos cónyuges, debiendo limitarse los
derechos de los acreedores de cada uno de ellos a la parte
indivisa que pertenece a su deudor.
El Proyecto de Reforma al Código Civil siguiendo en
esto la opinión de la doctrina mayoritaria equipara al
hombre y a la mujer en su responsabilidad por las deudas personales
contraídas, eliminando la norma que posibilitaba que el
marido respondiera frente a sus acreedores con los bienes
gananciales de origen dudoso.
En nuestro país la agregación por la mujer
casada del apellido del marido al suyo propio, unido mediante la
preposición "de", es costumbre generalizada en
nuestro país.
Se afirma generalmente, que esa costumbre responde a la
herencia hispánica, y que tendría su antecedente
mas remoto en el derecho
romano; sin embargo otros autores sostienen que surgió
tiempo
después de la emancipación, como simple elipsis en
la indicación de las referencias personales de la mujer,
al suprimirse el vocablo "esposa" y del prenombre del
marido en extensiones tales como, por ejemplo: María
Escalada, "esposa" de Antonio Sánchez.
Derecho argentino
Antes de la sanción de la ley 18.248, la doctrina
nacional sostuvo las siguientes tres posiciones acerca del uso
por la mujer del apellido del marido:
1) Prayones, Rébora, Borda, Spota, Busso,
Llambías, Arauz Castex y Lafaille, entendían que el
agregado del apellido marital al suyo propio era a la vez un
derecho y un deber impuestos por el
derecho consuetudinario. La negativa reiterada o maliciosa a
cumplir ese derecho habría constituido una injuria grave,
causal de divorcio, sin
perjuicio de admitirse su omisión cuando la mujer hubiera
sido conocida por su apellido de soltera en la vida mercantil,
profesional o artística, y el cambio hubiera
podido causarle perjuicio. Como variante de esta posición,
sostenía Granillo que el añadido del apellido
marital era un deber personal derivado del matrimonio pero no una
modificación del apellido.
2) Otros autores consideraban que era un derecho pero no una
obligación. Así Cermesoni lo consideraba un uso
social sin trascendencia jurídica. Orgaz, Morello y Salas,
una facultad lícita, que no podía ser
obligación en razón de lo que disponía el
texto
originario del art. 17, Cod. Civ. Dentro del mismo orden de
ideas, Plíner afirmaba, que el apellido del marido no
integraba el de la mujer; ésta, sin embargo, habría
tenido facultad de adicionarlo mediante la preposición
"de" para indicar su condición de esposa, sin que
esa adición integrase el nombre.
3) Otros doctrinarios entendían que era una
opción que la mujer tenia pero ello no configuraba
obligación alguna, en este sentido Acuña Anzorena,
sostuvo que la mujer no estaba obligada a adicionar el apellido
de su esposo, pero que si lo hacía no podía
prescindir de él sin causa justificada reconocida por
autorización judicial, en razón del principio de
inmutabilidad del nombre.
La jurisprudencia
ha variado mucho, con respecto a este tema, pero su
orientación final estuvo dada por el dallo plenario de la
Cámara Nacional en lo Civil del 23 de diciembre de 1966
("L.L.", 125-156; "J.A.", 1967-II-259; "E.D"., 17-102) que por
mayoría de diez de sus integrantes decidió que para
que la mujer divorciada fuese judicialmente autorizada a usar
sólo su apellido de soltera no bastaba la conformidad del
marido, lo que suponía un deber inderogable por la
voluntad de los propios esposos, aun concordante.
La ley 18.248 consagró ese criterio, al establecer en
su art. 8: "La mujer, al contraer matrimonio,
añadirá a su apellido el de su marido, precedido
por la preposición de. Si la mujer fuese conocida en el
comercio, industria o
profesión por su apellido de soltera, podrá seguir
usándolo después de contraído el matrimonio
para el ejercicio de esas actividades".
Hasta aquí algunos autores entendían que la
adquisición del apellido del marido como consecuencia del
matrimonio y la correspondiente supresión o
postergación del suyo propio es una discriminación
contra los derechos de la
mujer. De allí que la ley 23.515 viene a dar
solución a esa veta discriminatoria estableciendo un
mecanismo facultativo para la mujer, así modifico el art.
8 de la ley 18.248, el cual ha quedado redactado en los
siguientes términos: "Será optativo para la
mujer casada, añadir a su apellido el del marido,
precedido por la preposición de". De tal modo, se
adopta ahora el segundo de los criterios doctrinales ya
expuestos, el de que se trata de una mera facultad de la mujer, y
no de un deber u obligación. Por otra parte, la norma
excluye la sustitución del apellido de la mujer por el del
marido, que ha venido practicándose en ciertos medios
sociales por imitación de la costumbre anglosajona.
En definitiva, la nueva ley implica que la mujer ya no
debía atenerse a determinados supuestos para poder
utilizar su apellido de soltera, sino por el contrario, en
cualquier situación ella podrá optar por usarlo o
no. Podemos advertir que el sistema utilizado por la ley 23.515
es bueno, habida cuenta que por un lado respeta nuestra costumbre
de adicionar el apellido del marido precedido de la
partícula "de" y, por otro, consagra la igualdad de los
cónyuges al permitir que la mujer siga utilizando el
apellido de soltera.
Derecho Comparado
Vemos como otras legislaciones han avanzado mucho en la
materia,
así en ciertos países la mujer puede conservar su
apellido personal, sin perjuicio de que pueda designársele
por el del marido durante el matrimonio, lo que es una mera
facultad (Códigos Etiope y Ruso); en otros la
legislación establece el agregado del apellido del marido
al de la mujer (Italia y China
nacionalista); leyes que
facultan a la mujer a agregar a su apellido el del marido
(Código Peruano).
Sin embargo, como contrapartida de nuestro sistema legal,
vemos que en la Ley Alemana de 1993, los cónyuges deben
elegir un apellido de familia o
conyugal, que puede ser el de cualquiera de los esposos, pero si
no lo hacen en el momento de matrimonio tiene 5 años para
elegirlo, y mientras tanto conservan su propio apellido.
Además peden usar el suyo propio como un apellido de
acompañamiento, pudiendo agregarlo antes o depuse del
apellido familiar o conyugal.
Señala Francoise Furkel que si bien estas legislaciones
buscan dar preeminencia a los valores
del nombre como atributo de la
personalidad, olvidan su función
como elemento cohesionante de la familia, y Rivera señala
además que omiten ponderar la función de
identificación de los individuos que lo califican como una
institución de policía civil.
Augusto César Beluccio: "Manual de derecho
de familia". Tomo i Ed. Depalama.
Carlos H. Vidal Taquini: "Régimen de bienes en el
matrimonio. Con las modificaciones de las leyes 23.264 y 23.515".
Ed. Astrea
Carlos H. Vidal Taquini: "Matrimonio civil. Ley 23.515.
Comentario de los articulos 159 a 239 del código civil y
demás normas vigentes. Doctrina y jurisprudencia". Ed.
Astrea.
Graciela Medina: "Proyecto de reforma del código
civil de 1998". www.gracielamedina.com.ar
Julio Cesar Rivera: "Instituciones
del derecho civil. Parte general. Tomo I".
D´Argenio Miriam
Ransanz Romina
Ricci Javier
Sequeira Ramiro
Retamal Marcelo