Artículo: Cómo reclamo
por mala praxis?
Dentro de la Mala praxis médica, o mala
práctica o negligente práctica de la medicina, se
encuentran las figuras penales, no solo aplicables al
ámbito de la salud y de los profesionales médicos,
denominadas "Abandono de Persona" y "Omisión de
Auxilio".
En realidad, los médicos –y cualquier otro
ciudadano- puede entenderse bajo esta figura del Código
Penal Argentino, ya sea por acciones u omisiones por las cuales
se genera colocar en peligro a la persona afectada,
independientemente de la futura aparición o no de un
daño efectivo o concreto sobre ella (lesión y/o
muerte) como consecuencia sobreviniente.
De ocurrir esto, corresponde un aumento de la pena ya
impuesta por el evento anterior.
El Código Penal de la Nación contempla
entonces dos tipos de delitos distintos según lo
previsto en sus artículos 106 y 108: Abandono de
persona y omisión de auxilio
respectivamente. Ambos son dolosos, es decir, debe existir
intención de dañar, o dicho de otra manera
conocer y no actuar.
Ninguno enuncia taxativamente "paciente", pero los dos
enuncian "peligro" como común denominador. En
relación directa con la medicina, esto se
traduciría en abandono de paciente
Dice el Art. 106: "El que pusiere en peligro la vida o la salud de
otro, sea colocándolo en situación de
desamparo, sea abandonando a su suerte a una
persona incapaz de valerse y a la que deba mantener o cuidar o a
la que el mismo autor haya incapacitado, será reprimido
con prisión de seis meses a tres años.
La pena
será de reclusión o prisión de tres a seis
años, si a consecuencia del abandono resultare un grave
daño en el cuerpo o en la salud de la
víctima.
Si ocurriere la
muerte, la pena será de tres a diez años de
prisión".
Art. 108:
"Será reprimido con prisión… o multa…, el que
encontrando perdido o desamparado un menor de diez años o
a una persona herida o inválida o amenazada de un
peligro cualquiera, omitiere prestarle el auxilio
necesario, cuando pudiere hacerlo sin riesgo personal o no diere
aviso inmediatamente a la autoridad".
Es bien claro que estos artículos pretenden la
defensa de sujetos en estado de minusvalía e incapacidad,
exigiendo un proceder solidario a cualquier integrante de la
comunidad, y definiendo una obligatoriedad especial para
quienes tienen ciertos oficios y profesiones con funciones de
protección como policías, guardavidas, enfermeras,
bomberos, médicos, personal de defensa civil,
empleados que realizan tareas de control y seguridad de
pasajeros. El estado de minusvalía e incapacidad
–basándome en el penalista Fontán
Balestra– se da por la pérdida de la aptitud para la
auto valía y puede ser determinada por causas
intrínsecas del sujeto (minoridad, extrema vejez,
patologías orgánicas o psiquiátricas) o
extrínsecas al sujeto (violencias traumáticas,
accidentes, intoxicaciones etílicas,
adicciones).
Quien en el ejercicio de la profesión,
desamparara o abandona, negando o no realizando la
atención y/o el cuidado necesario que sabemos, deben y
pueden brindar, creando entonces una situación
de peligro para la salud o la vida donde queda colocada la
persona, esto definiría el delito.
La existencia de intencionalidad y de conocimiento de la
puesta en peligro por la situación que creamos define el
carácter doloso es decir, la intención.
Si consecuentemente a la situación de peligro
creada ocurre como resultado agregado lesiones o muerte, sigue
siendo doloso y corresponderá más pena según
nuestro Código.
En la negligencia –carácter
culposo– no existe intencionalidad para causar lesiones o
muerte, aunque tenemos conocimiento de que con la actitud
negligente puedan llegar a suceder. Se confía en que no
suceda lo que se sabe que podría suceder, pero dicha
figura penal nada incluye sobre creación y
colocación de situación de peligro, sino causar
lesiones (Art. 94 Código Penal) o muerte (Art.84
Código Penal).
En la omisión de auxilio, los
médicos no crean la situación de peligro
ni se coloca en ella a la persona, sino que la
encuentran en la situación de peligro ya instalada y,
sin riesgo personal, no se brinda el auxilio
necesario.
Se entiende por necesario que la calidad del
auxilio a prestar debe ser la suficiente para solucionar o evitar
el peligro existente, y conforme a las circunstancias de medios,
tiempo, modo y lugar. Los médicos son una autoridad
para la ley, dada su función y la obligación legal
de atención impuesta por la Ley 17.132, artículo
19, inciso 2°; pero cuando existe riesgo personal para la
prestación del auxilio también deben avisar y
solicitar colaboración a la autoridad (personal
policial o de bomberos), para poder actuar según el caso
(excitación psicomotriz severa, lesionados en accidentes
diversos y en sitios o situaciones de difícil
acceso).
Fuera de estas situaciones de peligro amenazante,
obviamente también se omite auxilio
cuando encontramos personas heridas o inválidas y no se lo
brindamos.
Debe considerarse como herido o inválido a
menores o personas enfermas o lesionadas que estén
imposibilitadas de auto procurarse auxilio o auto
valerse.
Ahora bien, determinadas formas de omitir auxilio pueden
posteriormente llegar a relacionarse con los previstos en el
abandono de persona.
No es infrecuente que las demandas incluyan
conjuntamente imputaciones por ambos delitos.
Omisión de auxilio es la infracción
que comete el médico que es llamado y que se niega, sin
justa causa a prestar sus servicios.
Abogados y médicos debemos estar preparados para
enfrentar esta nueva época en que nos toca actuar: los
abogados, siendo custodios de la legítima defensa de los
intereses comunes, y los médicos actuando con un alto
grado de profesionalismo y responsabilidad, dando todo, pero sin
arriesgar nada.
Cabe enfatizar que indudablemente pesa sobre el
médico el deber
-legal, moral y ético- de prestar asistencia a un
enfermo grave o urgente, prestación que, en principio, no
admite condicionamiento alguno y, mucho menos, de orden formal o
material.
Este deber de carácter imperativo, reconoce
inicialmente una fuente de rango legal: el Código Civil en
su Art. 1074 el cual sanciona toda conducta omisiva que resulte
perjudicial a otro en la medida que una disposición legal
ordene la actividad omitida
Por otro lado el artículo 106 es de
aplicación compleja a los profesionales de la salud,
porque es difícil pensar que un profesional pueda actuar
con dolo, con la posibilidad de prever la muerte de un paciente,
y sin embargo no hacer nada y dejarlo librado a su
suerte".
Si bien en rigor no es así, en el sentido de que
ningún medico quiere la muerte de persona alguna, mucho
menos de su paciente, o alguien llegado a la Institución
(particularmente o a través de prepaga u Obra social) en
estado de gravedad, existen situaciones donde quien (por ej. En
angustiante estado hemorrágico vaginal en trabajo de
aborto) se llegan a las clínicas y hospitales, y debiendo
esperar dos o tres horas finalmente no son atendidos y se vuelven
a sus hogares, donde en algunos casos y de existir foco, se
produce una infección o secuelas más importantes, a
veces no con la consecuencia de muerte.
Es también común en emergentología
o en las guardias medicas o bien los especialistas que abandonan
a pacientes en tratamiento, (cualquiera fuere este) y
también es común situaciones donde abogados
inescrupulosos, pretenden perseguir al medico con una figura
penal que muchas de las tantas veces no es de
aplicación…
También debo decir, que el medico es injustamente
acusado de omitir auxilio en circunstancias donde pondría
en riesgo su vida, y esto tampoco redundaría en el fin de
las normas y el derecho LATU sensu, sino mas bien, en olvidar que
tal profesional no es un ser alado sino un medico.
Es recordado el caso de la médica de Same que
queriendo rescatar en un incendio una mujer en un 15ª piso,
solo llego al cuarto y fue juzgada, a mi parecer
erróneamente, pro abandono de persona.
Las situaciones existen y estará en cada
profesional medico y abogado llevar a cabo lo mas
responsablemente su profesión a fin de no aplicar
desacertadamente tales figuras penales.
Artículo: COMO
RECLAMO POR MALA PRAXIS?
No solo no me sentí contenida por el medico que
atendió a mi mamá, sino que también por
interconsulta con otro medico tengo casi la plena seguridad de
que la secuela que le quedó de la operación, fue
por falta de este medico, quien olvidó darle cierto
medicamento.
Es entonces cuando me veo en una situación que no
elegí y en la que no sé como manejarmeque debo
hacer?
Frente a la sospecha de una mala actuación
médica lo primero que se debe hacer es tener la seguridad
de que existió mala praxis. De esta manera, como
primer paso, deberé pedir la Historia
Clínica donde la atendieron. Según el criterio
del Sanatorio u Hospital requerirán que el pedido de la
misma se efectúe por escrito, y a veces firmado por medico
o abogado, y podrán demorar de una semana a 40 días
para entregarla, principalmente porque en estos casos al pedir
Fotocopia Certificada (es decir que este sellada cada hoja
por el medico o director medico del lugar, y además llevar
su firma) hace que a veces se justifique la demora, amen de que
cada Historia es revisada antes de ser entregada, en mucho de los
casos por el Auditor de la institución y a veces hasta por
los abogados de la misma.
Si de esta manera no es posible, entonces el abogado
pedirá su secuestro judicial, debiendo abrir un
pequeño y rápido juicio que tiene por fin
únicamente que el juez ordene que un Oficial de la
justicia se apersone a la institución a requerirla por la
fuerza publica si es necesario
Con la Historia en mano debemos hacer verla por un
Medico Legista (es decir medico preparado en Medicina legal,
quien puede merituar en porcentaje la incapacidad que le
quedó a la paciente, a la vez que elaborara un informe
conciente y completo sobre la existencia de negligencia medica,
la viabilidad del reclamo y la prueba que existe para
demostrarlo. (costo aproximado del mismo $ 200)
Que pasa si la Historia esta adulterada, que
también ocurre, bueno, el medico legista se da cuenta en
el 80% de los casos y lo pondrá en conocimiento del
Abogado especialista con quien trabaja, a fin de que se haga
valer posteriormente.
Que pasa si la institución no tiene la Historia,
la perdió o no la quiere entregar? En cualquier caso sea
el caso de la adulteración o perdida es un punto muy en
contra de aquellos, ya que en juicio una historia inexistente o
adulterada implicara presunción para nuestra parte de que
lo que decimos en la demanda es cierto, en tanto no podrán
probar su descargo de cómo actuaron, porque la
documentación fundamental donde se encuentra esa defensa,
no esta. Incluso hace que la carga de probar el actuar cambie de
cabeza del paciente a la clínica y sean ellos quienes
deban probar que actuaron bien y no nosotros la falta
cometida.
Si la perdieron también son responsables, ya que
son ellos quienes ejercen su guarda que obliga por un tiempo
mínimo de 15 años su archivo.
Una vez el informe, el abogado de nuestra
confianza, que se aconseja tenga experiencia o bien se
especialista en mala praxis, leerá el informe, y
arrojando este la negligencia del medico o institución, se
lo citara tanto a él como a la clínica, la obra
social y el seguro Civil de todos a una Mediación (ley
24573- Capital Federal) a fin de lograr un acuerdo
económico que repare al paciente por lo sucedido. Son
citados entonces como responsables del acto o actos
médicos de los que se le acusan, los médicos
intervinientes, la clínica, la obra social si existe y los
seguros de todos estos, quienes se presentaran con patrocinio de
su abogado. Debemos decir que los Hospitales o instituciones
publicas (sean municipales, estatales o provinciales) no tienen
obligación de llegar a mediación, es decir, no se
los multará como a los demás si no van, sino que la
ley los eximen. Además de que en gral no cuentan con
seguro o si, y se trata de agrupaciones de los mismos
médicos. Pero el tema se torna mas complicado ya que no
podremos resolverlo en mediación, deberemos ir a juicio y
citar también en ese caso a la comuna, Pcia o
Municipalidad)
La mediación no es un ámbito para
llevar testigos, presentar pruebas o cualquier otra cosa judicial
como se cree, sino que es un espacio de discusión entre
profesionales, paciente y los médicos, absolutamente
confidencial y que tiene por fin conciliar el tema. Si no tiene
éxito entonces se ira a juicio, en cambio si se logra un
acuerdo, este tendrá la misma autoridad que una sentencia.
Tiene una duración promedio en caso de acuerdo de seis
meses que se contraponen con los dos o tres años que dure
el juicio eventualmente.
En la mediación los médicos consultores de
las partes generalmente se concurren a Junta Medica
con la Historia y a veces con el/la paciente, a fin de determinar
con un único criterio si se trato de mala praxis y
ponerse de acuerdo en el porcentual de incapacidad, si lo hay y
el tipo de negligencia, para luego elevar tal dictamen a sus
abogados y discutir ellos la cifra dineraria a
entregar.
Es interesante recordar que cualquier reclamo de este
tipo solo tendrá sentido llevarlo adelante si ha existido
daño para la paciente, no solo si hubo negligencia, ya que
lo que se reparará será el daño no el mal
actuar del medico, si esa negligencia existió y
perjudicó en mas o en menos a la paciente, ya sea de forma
definitiva o no, absoluta o parcialmente, entonces habrá
indemnización, sino no.-
Recordemos que la prescripción es de 10
años, es decir el tiempo para reclamar por una presunta
mala praxis, es de 10 años como paciente, y si voy como
heredero de quien la sufriera (por Ej. Mi padre fallecido)
entonces serán 2 años.
Es importante decir que la jurisdicción, o sea,
los tribunales que entiendan en la materia, estará dada
por el lugar (Institución) donde se practico la mala
praxis o bien según donde el Seguro de la misma tenga
su casa matriz, de esta manera, si la negligencia fue en
Tucumán, pero la clínica tiene una de los 10 o 12
Cias Aseguradoras que se ocupan del tema, lo mas probable es que
tenga domicilio en Capital, por lo que el juicio se puede iniciar
en Capital perfectamente.
Esperando haber sido útil como
siempre,
Saluda atte.
Estudio Jurídico Di Cataldo
Especialista en Daños
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