La conciliación como mecanismo
alternativo
de resolución de conflictos
- Concepción de la
conciliación - Diferencias entre la
conciliación judicial y
extrajudicial - Principios de la
conciliación extrajudicial - Fases de la conciliación
según nuestra legislación - Comentarios a la
legislación de conciliación
extrajudicial
A modo de introducción podemos decir que todo ser
humano, por lo general, necesita vivir en sociedad.
Requiere de otras personas para desarrollarse en todo el sentido
de la palabra. Sin embargo, este ser humano, como ente
individual, presenta sus propias cualidades, pensamientos,
sentimientos, características que lo hacen distinguirse
de otros como él.
El que se piense o actúe de manera distinta no
implica que sea algo negativo. Al contrario. La diversidad de
opiniones, de posiciones nos permite contrastar realidades,
ideas, que nos pueden llevar a conclusiones enriquecedoras. Pero,
si no se saben aprovechar, estas diferencias traen como
consecuencia los enfrentamientos que se convierten en conflictos que
muchas veces no se pueden solucionar, y esto se debe a que todos
nosotros, aunque no queramos admitirlo, estamos predispuestos a
la violencia; es
decir, mantenemos una mentalidad litigiosa, que muchas veces nos
lleva a ser indiferentes frente a los problemas
planteados. Pero, si queremos solucionar estos desacuerdos, por
costumbre, nos sometemos a la vía tradicional; vale decir,
el hecho de recurrir a un Juez para que resuelva un problema a
través de una resolución judicial.
El tiempo y la
necesidad ha demandado que se busquen diferentes alternativas que
pongan fin a estos conflictos, de
una manera rápida y eficaz. De esta forma nace la
Conciliación como un mecanismo que da solución a
una necesidad de justicia.
Considero conveniente que para poder pasar a
definir lo que es la institución de la
Conciliación, como Mecanismo Alternativo de
Resolución de Conflictos, es necesario precisar lo que
significa la palabra Conciliar.
"Conciliar" se deriva del vocablo latino "Conciliare",
que según el Diccionario de
la Real Academia de la Lengüa Española, significa
componer, ajustar los ánimos de quienes estaban opuestos
entre sí.
Cabe señalar, que tradicionalmente el acto de
conciliar se ha visto reflejado dentro de un proceso
judicial, donde los sujetos que intervienen como partes tienen
intereses opuestos. Aquí está presente
permanentemente un juez, el cual toma conocimiento
de la causa para poder aclarar
el conflicto.
Para el efecto se basa en la demanda y en
la contestación, buscando analizar los puntos
controvertidos para poder arribar a una fórmula
conciliatoria que resulte equitativa para ambas partes. Esto es
propio de la Conciliación Procesal que forma parte de los
llamados Mecanismos Alternativos de Resolución de
Conflictos Procesales, los mismos que se desarrollan dentro de un
proceso
judicial buscando evitar la sentencia.
Al respecto de la Conciliación Procesal, el
doctor César Castañeda Serrano, Profesor de
Derecho
Procesal Civil de la Facultad de Derecho de la Universidad
Nacional Mayor de San Marcos, en su artículo titulado "La
Conciliación como forma especial de conclusión del
proceso", sostiene que el éxito
de la conciliación depende del grado de
concientización que debe tener un Juez para aplicar en
forma adecuada el Principio de Inmediatez Procesal. Esta
predisposición permitirá "conocer a plenitud el
contenido de la pretensión insatisfecha, cuyo
reconocimiento y cumplimiento se exige por el
demandante". De este modo, en caso de que las partes
acepten dicha fórmula conciliatoria se dará por
concluido el proceso con el cumplimiento de su objeto.
De otro lado, la Conciliación como Mecanismo
Alternativo de Resolución de Conflictos, busca de manera
pacífica solucionar los conflictos sin acudir al Poder Judicial.
Podemos decir también que "la
Conciliación es un sistema para la
solución directa y amistosa de las diferencias que puedan
surgir de una relación contractual o extracontractual,
mediante la cual las partes en conflicto con
la colaboración activa de un tercero o conciliador, ponen
fin al mismo, celebrando un contrato de
transacción".
Para el doctor Iván Ormarchea la
Conciliación constituye "un proceso consensual y
confidencial de toma de
decisiones en el cual una o más personas imparciales
– conciliador o conciliadores – asisten a personas,
organizaciones
y comunidades en conflicto a trabajar hacia el logro de una
variedad de objetivos".
En el fondo, la conciliación es una negociación asistida, donde las partes
buscan dar una solución satisfactoria permitiendo, en
forma concertada, la intervención de un tercero, que tenga
la capacidad de proponer fórmulas conciliatorias,
fomentado en todo el momento del proceso la
comunicación entre las partes, valiéndose del
lenguaje,
tanto verbal como no verbal, y del manejo racional de la información, tratando de llegar a sus
verdaderos intereses (Verdad Real).
En este caso la Conciliación Extrajudicial
está comprendida como un Mecanismo Alternativo de
Resolución de Conflictos Extrajudicial porque, en suma, lo
que se busca es evitar el proceso judicial.
DIFERENCIAS
ENTRE LA CONCILIACIÓN JUDICIAL Y
EXTRAJUDICIAL
La Conciliación Extrajudicial, a diferencia de
aquella realizada dentro de un proceso, es mucho más
flexible; genera características propias; fomenta la
creatividad
entre las partes, y sobre todo tiene bien definido su marco de
acción en cuanto a la orientación que se le debe
dar al conflicto.
Entre las diferencias que se pueden presentar
están:
Nivel de solución: En el Proceso Judicial se
busca enfocar cuáles son las pretensiones o exigencias
planteadas en la demanda,
contestación o en su caso en la
reconvención.
La Conciliación Extrajudicial, se centra en
resolver problemas
manifestados en la solicitud de conciliación o que surjan
durante la respectiva Audiencia, conforme al tercer párrafo
del artículo 9 del Decreto Supremo N° 001-98-JUS, con
la finalidad de dar posibles soluciones que
satisfagan los intereses y necesidades de ambas partes.
Criterio de Solución.
En el Proceso Judicial se busca interpretar y aplicar la
norma correcta para solucionar el conflicto.
En la Conciliación Extrajudicial existe un marco
amplio que garantiza la legalidad de los acuerdos sin la
necesidad que sea la norma la que respalde en estos
casos.
Contexto
En el Proceso Judicial se sigue una Orientación
Adversarial -Confrontacional.
En la Conciliación Extrajudicial se persigue una
Orientación Negocial o Estratégico – Racional, es
decir un ambiente de
cooperación para lograr la solución del
problema.
Personajes
En el Proceso Judicial quien
interviene es el Juez
En la Conciliación Extrajudicial intervienen el
conciliador y las partes
FINES DE LA CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL
La Conciliación Extrajudicial, de acuerdo a lo
antes expresado, busca que las partes -con asistencia del
conciliador-puedan:
- Lograr su propia solución en base a la
creatividad. - Promover la comunicación, entendimiento mutuo y
empatía. - Mejorar sus relaciones.
- Minimizar, evitar o mejorar la participación
en el sistema
judicial. - Trabajar conjuntamente hacia el logro de un
entendimiento mutuo para resolver un conflicto.
PRINCIPIOS DE LA
CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL
Dentro de nuestra legislación, el artículo
segundo -tanto de la Ley N° 26872,
de fecha trece de noviembre de mil novecientos noventisiete, como
de su Reglamento, Decreto Supremo N° 001-98-JUS-, regulan los
Principios
rectores de la Conciliación, los cuales paso a detallar a
continuación:
Equidad: El conciliador debe asegurar que el acuerdo que
se obtenga sea aceptado por ambas partes. Sin embargo, esto no lo
exime que vele por la legalidad de los acuerdos. No puede admitir
información falsa e inadecuada. No puede
existir negociación de mala fe, si la hay puede
comunicar a las partes sobre lo que ha venido percibiendo,
inclusive podría retirarse del proceso. Cabe
señalar, que el artículo 15º de la Ley contempla las
formas de conclusión de la conciliación, pero no
prevé esta última posibilidad. Considero que es
más una potestad del conciliador que responde a su buen
criterio y ética.
Neutralidad: es decir, que no exista
vínculo con alguna de las partes. Esto es más para
evitar la aparición de un nuevo conflicto de intereses
cuando se cumple con las funciones
conciliatorias. Si se rompe con dicha neutralidad, pueden suceder
dos situaciones: Que se desista el mismo conciliador.
Que lo soliciten las mismas partes.
Esto es de conformidad con el artículo 33 del
Reglamento. La excepción a esta regla general se da cuando
las partes conocen de dicha vinculación, y aceptan su
participación.
Imparcialidad: constituye un estado mental
que debe conservar el conciliador durante el desarrollo de
sus servicios. Es
en sí el compromiso que el propio conciliador asume para
ayudar a las partes.
Confidencialidad: guarda relación con la
información que es recibida por el conciliador, la cual es
confidencial, es decir que no puede ser revelada a nadie. Este
principio presenta también excepciones, es decir que el
conciliador puede romper ese deber de confidencialidad cuando
advierte que hay de por medio un delito o que se
va a producir un atentado contra la integridad de una persona. Sin
embargo, es necesario precisar que dichas excepciones son
planteada en el artículo 8 del reglamento mas no de la
Ley, generando un problema legislativo, debido a que la ley no
admite excepciones.
Empoderamiento o simetría de Poder: no se
encuentra previsto en la Ley. Se busca que exista un aceptable
equilibrio de
poder entre las partes, porque de lo contrario generaría
un proceso conciliatorio plagado de medidas coercitivas,
provocando un acuerdo injusto.
Buena fe y Veracidad: es una obligación de
las partes de conducirse con buena fe y veracidad durante la
Audiencia Conciliatoria. La Buena fe se vincula con la
información que maneja el conciliador. El conciliador debe
formular las alternativas suficientes para poder resolver el
conflicto. En relación a la veracidad se está
haciendo referencia a que la información que se maneje sea
fidedigna.
Celeridad y Economía: son dos
principios
característicos de los Mecanismos Alternativos de
Resolución de Conflictos.
Voluntariedad: es un principio autónomo,
ya que se encuentra regulado en el artículo 3 de la Ley.
Las partes son las únicas para tomar una decisión
para solucionar el conflicto. La autonomía de la voluntad
también tiene límites,
los mismos que se encuentran contemplados en el artículo 5
de la Ley, y éstos son los referidos a que no se debe
contravenir al orden público y a las buenas
costumbres.
FASES DE LA
CONCILIACIÓN SEGÚN NUESTRA
LEGISLACIÓN
Según Iván Ormachea las Fases de la
conciliación son las siguientes:
Preparación: Comprende los actos previos
que el conciliador realiza para crear un clima de
confianza y de las mejores condiciones.
Presentación: llamada también fase
introductiva. El conciliador realiza un monólogo donde se
busca identificar a las partes y presentarlas. Es lograr que se
ubiquen en el ambiente, y
recibir información sobre qué son los MARCS y
cómo se realizará la Audiencia Conciliatoria.
Versiones parciales: es la fase donde se discuten hechos y
se escuchan las versiones de ambas partes.
Redefinición del Conflicto: se elabora una
especie de lista donde se plasman los puntos controvertidos, se
redefine el conflicto y se determina cuáles son los
intereses de las partes.
Búsqueda de soluciones: esto promueve la
creatividad entre las partes y el conciliador. Aquí se
articulan intereses y se propicia el logro de soluciones
satisfactorias.
Acuerdo: es el resultado que pone fin al conflicto entre
las partes.
COMENTARIOS A LA
LEGISLACIÓN DE CONCILIACIÓN
EXTRAJUDICIAL.
Mediante el presente artículo se ha querido dar
un alcance general sobre lo que es la Conciliación como
institución, tratando de analizar y concordar con algunos
artículos de la Ley de Conciliación y su
Reglamento. Sin embargo, consideramos conveniente hacer, en este
punto, algunos comentarios sobre la legislación
aplicable.
Nadie duda que la Ley de Conciliación
Extrajudicial, es un avance para promover una cultura de paz
en nuestro país.
Como ya se expresó al inicio de este
artículo, todos nosotros, los seres humanos, somos
propensos a ser conflictivos, inclusive violentos. No se
admitía, hasta antes de la promulgación de esta
ley, que los problemas podían ser resueltos por otros
mecanismos que desde siempre han estado
presentes. Todos pensábamos que si no intervenía el
Poder Judicial,
no había forma de resolver el conflicto. Por eso fue muy
cuestionada la mencionada Ley.
El doctor Luis Fernando Zambrano Ortiz, especialista en
Métodos
Alternativos de Resolución de Conflictos, sostiene que
muchos sectores se mostraron incrédulos frente a la
promulgación de esta Ley y a su aplicación. Esto se
debía fundamentalmente a que no se nos ha enseñado
a negociar o a conciliar.
En realidad todos tenemos una visión negativa de
lo que es el conflicto. Lo que debemos procurar es cambiar esta
concepción; debemos buscar entender al Conflicto como una
oportunidad, verlo desde un punto de vista positivo para poder
aplicar correctamente los mecanismos alternativos de
resolución de conflicto.
De otro lado, considero conveniente señalar que
la Ley de Conciliación también tiene como otra
ventaja evitar procesos
prolongados y costosos. Esto de algún modo genera un
afianzamiento de los Principios de Celeridad y Eficacia en
la
administración jurisdiccional.
Asimismo, la Ley fomenta y promueve a las personas para
que confíen más en su capacidad, creatividad para
formular posibles soluciones ante un conflicto determinado. Por
eso pienso que de alguna manera la Ley de Conciliación
puede servir de base para promover la participación
ciudadana, frente al descontento que prima sobre todos los
Poderes del Estado.
La Conciliación Extrajudicial se convierte -por
así decirlo- en la búsqueda de la justicia que
se alcanza en virtud a la primacía de la autonomía
de la voluntad de las partes. Las partes de este modo ven
satisfechos sus intereses, y pueden ejecutar sus propios acuerdos
sin restricción alguna.
Cabe señalar, que las universidades deben ser las
encargadas de promover, de preocuparse por cambiar esta cultura de
litigio que lo único que hace es entorpecer las relaciones
a todo nivel (comercial, familiar, etc). De ahí, que es
necesario que en todos los cursos se
apliquen técnicas
de negociación con carácter
especializado.
Finalmente, no se puede dejar de lado que al entrar en
vigencia en forma definitiva esta Ley, también se
producirán vacíos en cuanto a las concordancias que
deberían existir con el Código
Procesal Civil, esto es en cuanto a las excepciones como medios de
defensa que tiene el demandado a su favor en un proceso judicial
en virtud a lo dispuesto por el artículo 446 del Código
anotado; debido a que sólo se prevé la
conclusión de un proceso por conciliación, es decir
a un proceso judicial distinto a lo que es un proceso de
conciliación en la vía extrajudicial.
Dr. HENRY CAMA GODOY
Fiscal Provincial Titular de Chincha