Obligaciones

Indice
1. La
simple convencion extintiva
2. Revocación unilateral del
contrato

4. Solución o
pago
5. La novación
6. La compensacion
7. La condonación o
remisión
8. La
confusión
9. La imposibilidad de
ejecución
10. La prescripcion
liberatoria
11. Plazo extintivo y
condición resolutoria
12. La
resolución judicial
13. Revocación
judicial o acción pauliana
14. La
declaración judicial de
simulación

15. Transacción
16. Declaracion
judicial de nulidad
17. La perencion
judicial de las acciones procesales
18.
Bibliografía

1. La simple convencion extintiva

Como es bien sabido en los denominados contratos
bilaterales, o sea en los de prestaciones
correlativas, cual ha habido oportunidad reiterada de indicarlo,
frente al incumplimiento de uno de los contratantes, "el otro
podrá pedir a su arbitrio, o la resolución o el
incumplimiento del contrato con
indemnización de perjuicios", tal la figura usualmente
denominada "condición resolutoria implícita";
acción alternativa de la ejecución
específica de la prestación fallida, y cuya
prosperidad implica la restitución mutua de lo dado o
ejecutado y, de plano, la extinción de las obligaciones
surgidas del contrato cuya
ejecución se encuentre pendiente.

Dicha Figura se articula con la llamada exceptio non
adimpleti contractus o non rite adimpleti contractus, esto es, de
no ejecución de la prestación o de su
ejecución "imperfecta". En los contratos
bilaterales ninguno de los contratantes está en mora
dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumpla por
su parte, o no se allane a cumplirlo en la forma y tiempo debidos.
De suerte que para la prosperidad de cualquiera de las acciones
previstas en el Art. 1546 CC, es menester que el demandante haya
satisfecho exactamente lo de su cargo o esté presto a
hacerlo, o que siendo exigibles la o las prestaciones
de la contraparte, las suyas no lo sean aún.

Mediante la consagración del postulado de la
voluntad privada, el legislador delega en los particulares la
potestad de arreglar mediante actos jurídicos gran parte
de sus relaciones, sobre todo las de contenido patrimonial o
económico, Es así como ellos pueden crear
convencionalmente esas relaciones y, del mismo modo modificarlas
o extinguirlas.

El referido postulado encuentra su consagración
en el Art. 1602 del CC que reproduce la fórmula lapidaria
DOMAT en estos términos: "Todo contrato legalmente
celebrado es una ley para los
contratantes", y agrega: "y no puede ser invalidado sino por
mutuo consentimiento por causas legales". Este texto expresa
con singular precisión el vigor normativo que compete no
solo a los contratos que son la fuente principal de las obligaciones,
sino también a todas las convenciones en general y a
ciertos actos unipersonales dotados por la ley de tal vigor.
Con otras palabras: El acto jurídico legalmente celebrado
puede crear, modificar o extinguir relaciones jurídicas,
cual si dicho acto emanase del propio legislador que lo autoriza.
Además, como se ve, el propio texto enuncia
la principal consecuencia del postulado al prohibirles a los
agentes destruir unilateralmente, salvo las excepciones que
más adelante explicaremos, la obligatoriedad de sus
convenciones y contratos; para ello se exige un nuevo acuerdo
entre los agentes, o sea un mutuo disenso, por oposición
al mutuo consentimiento que ellos prestaron al celebrar tales
actos. Cabe aclarar que al decir "y no puede ser invalidado (el
contrato) sino por su mutuo consentimiento…", no significa que
el contrato o convención pueda ser anulado por el mutuo
disenso de las partes, como si este acto adoleciera e un vicio
dirimente, pues se parte de que el acto ha sido "legalmente
celebrado" o sea que reúne todos los requisitos para ser
"legalmente celebrado". Así cualquiera que sea la fuente
(contrato, acto unipersonal, hecho ilícito, etc. puede
extinguirse por el mutuo consentimiento entre el acreedor y el
deudor.

Esto significa que los negocios se
deshacen así como se hacen.
La esencia del contrato de C-V es: comprador, vendedor, un objeto
y un precio.
La esencia de la obligación es el acreedor, el deudor,
prestación y vínculo.
Los elementos del contrato son: objeto lícito, causa
lícita, capacidad y consentimiento.
En la simple convención se extingue la causa de la
obligación, por lo tanto se extingue el contrato y a
raíz de ello se extingue la obligación.
El contrato es el acuerdo entre dos personas. Hay contratos que
no se deshacen como se hacen, por ejem: obligaciones
nacidas del contrato de matrimonio,
legitimación de hijos extramatrimoniales.
Para la simple convención extintiva se requieren los
mismos requisitos que para celebrar el contrato.

2. Revocación
unilateral del contrato

Se dice que en general los negocios
jurídicos unilaterales son renovables, para dar entender
que el único autor de ellos puede echarse atrás y
sustraerse a la vinculación que pueda resultar. A dicho
propósito es menester diferenciar entre el negocio
revocable y el irrevocable, como también entre la
revocabilidad ad mutuum y la vinculación de la responsabilidad de quien con la revocación
causa perjuicio. Es necesario tener en cuenta el momento a partir
del cual termina la relación obligatoria, por eje. En el
contrato de seguro que puede
ser revocado unilateralmente por los contratantes, mientras que
el asegurado puede proceder en cualquier momento, mediante aviso
escrito al asegurador, este ha de hacerlo por escrito, pero su
comunicación no producirá efecto
sino transcurridos diez días (Art., 1071 C.Co)

Ya se sabe que la disolución o revocación
voluntaria de los contratos y la extinción igualmente
voluntaria de las obligaciones, cualquiera que sea su fuente,
requiere en principio la celebración de una
convención extintiva entre quienes fueron partes en
aquellos, o entre el acreedor y el deudor interesados en
estas.

Sin embargo, la Ley concede por excepción a una
sola de las partes o interesados el derecho potestativo para
revocar unilateralmente ciertos contratos como el mandato, el
arrendamiento, de servicios, la
confección de obra material, en los cuales es
indispensable, para su normal desarrollo la
inteligencia o
la confianza recíproca de las partes. Al igual sucede
cuando uno de los contratantes o todos ellos se han reservado el
mencionado derecho potestativo. El pacto de arras también
implica, por regla general, el derecho de las partes para
retractarse unilateralmente, perdiendo el valor de
estas.

Es un modo indirecto y especial de extinguir ciertas
obligaciones. También se define como aquel acto que la ley
concede a una parte o persona para que
realice la ruptura o cesación unilateral del acto que la
causó. La revocación unilateral nace de una acto
unilateral de la voluntad. En algunos contratos por su esencia y
naturaleza se
puede romper unilateralmente por cualquiera de los obligados.
Eje. Contrato de
trabajo, puede ser revocado unilateralmente por las partes,
inclusive sin las justas causas legales que prevé los Art.
62 y 63 del CST trayendo como consecuencia directa el perjuicio y
el correspondiente derecho a exigir indemnizaciones.

Toda revocación produce consecuencias hacia el
futuro; en algunos casos se extinguen las obligaciones, y en
otras, se generan nuevas obligaciones como ésta de exigir
indemnizaciones.

• Revocación Unilateral En La Sociedad Civil:
  en la sociedad civil,
  por mutuo acuerdo de las partes o en forma unilateral, se puede
  dar por terminada la sociedad o un
  contrato celebrado por ellos. Es el caso cuando al constituirse
  la sociedad, que ha entrado a operar con todos los requisitos
  legales (aportes, número de socios, estatutos, etc.),
  que obedecen a unos parámetros legales especiales y si
  uno de los socios viola todos incumple lo pactado.

Ej. En una sociedad civil,
en uno de sus puntos dentro de los estatutos, establecía
que no se podría contratar con personas dentro del primer
grado de consaguinidad y segundo de afinidad, y el incumplimiento
de dicha norma se considera como causal suficiente, para que cada
uno de los socios de por terminada o extinguida la
sociedad.

• Revocación Unilateral En El Mandato: El Art.
  2142 C.C., define el mandato como " Un contrato en que una
  persona
  confía la gestión de uno o más negocios a
  otra, y ésta se hace cargo de ellos por cuenta y
  riesgo de la
  primera. La persona que conceda el encargo se llama Comitente o
  Mandante y la que lo acepta Apoderado Procurador y en general
  Mandatario".

Causales de terminación de el mandato:

• Art. 2189 C.C. inc. 3 Por revocación del
  mandante.
• Art. 2189 C.C. inc. 4 Por renuncia del
  mandatario.
• Art. 2190 C.C., Formas. "La revocación de el
  mándate puede ser Expresa o Tacita. La tacita es el
  encargo del mismo negocio a distinta persona.

Ej. María contrata los servicios
profesionales de Enrique, para que la represente, pero este tiene
que hacer un viaje, el cual le es imposible cancelar y para no
incumplirle a su cliente le
transfiere el poder a
José. ( Revocación de manera
Tácita)

Ej. Juan le otorga un poder al
abogado Pedro para que lo represente en un proceso, pero
Juan al notar la negligencia de el abogado, decide revocar su
mandato, haciéndolo por escrito: (Revocación de
manera Expresa).

3. La muerte del
deudor o del acreedor en ciertas obligaciones

Por regla general las obligaciones no se extinguen por
la muerte de
ninguno de los sujetos del vinculo puesto que los herederos son
continuadores jurídicos de su personalidad;
si el acreedor muere, el derecho de crédito
se transmite a sus causahabientes, del mismo modo como si fallece
el deudor, cuya prestación se entienda contraída
para ser cumplida por él o por quienes lo sucedan, a
prorrata de la cuota de cada cual.

Este principio tiene vigencia no sólo en las
obligaciones que consisten en dar alguna cosa sino también
con respecto a las que consisten en hacer o no hacer alguna
cosa.

Sin embargo el régimen tiene la excepción
de todos aquellos actos o contratos celebrados intuitu personae,
tanto respecto de los créditos como respecto de las deudas, en
que la muerte es
un modo extintivo de obligaciones:

1. Se extingue por muerte del
   acreedor, y no se transmiten a sus herederos, los créditos que tienen por objeto alguna
   cosa que liga personal y
   determinadamente al acreedor, como ocurre cuando el deudor se
   había obligado para con el acreedor en
   consideración a la persona misma de éste.
   Así, se extingue la obligación a la muerte de
   quien prestó un caballo a otro que debía cumplir
   un encargo en beneficio del primero.
2. Se extinguen por la muerte del deudor todas aquellas
   obligaciones que tiene por objeto algún hecho personal del
   deudor, es decir, cuando se ha contratado en razón de
   las calidades especiales, o las aptitudes personales, que tiene
   el deudor, como ocurre, por ejemplo, en las obligaciones de
   hacer.

Se extingue igualmente con la muerte la acción
penal: las obligaciones que nacen de los delitos no se
transmiten a los herederos del imputado, por que la acción
penal es intransmisible. No así la acción civil que
surge del delito, que busca
la indemnización de perjuicios a favor de la victima, que
como perentoriamente lo dice el articulo 23433 del
Código
Civil, es transmisible a los herederos

4. Solución o
pago

Los artículos 1626 y siguientes del Código
Civil reglamentan detalladamente el pago o solución, se
define como la " La prestación de lo que debe", con el
obvio agregado de que la prestación se hará bajo
todos respectos en conformidad al tenor de la obligación,
esto es, con observancia de todas y cada una de las
circunstancias previstas para el cumplimiento.

La palabra "pago" bien del latín pacare, que
indica apaciguar, hacer paz. Por su parte el vocablo
"Solución " equivale a desligar, soltar son
términos sinónimos y complementarios, como lo son
sus significados: el deudor se desliga a través de ponerse
en paz con el acreedor.

En un sentido vulgar el pago solo se aplica sólo
a las obligaciones de dar o entregar. Sin embargo es clara la
definición legal cuando extiende su radio a todas las
obligaciones. Es la prestación de lo que se debe, sin
distingos, trátese de daciones o entregas paro
también de hechos o abstenciones.

Para que el pago cumpla su función
extintiva debe ser hecho "bajo todos respecto en conformidad al
tenor de la obligación". La reunión de todas las
circunstancias del pago hace que éste sea válido. A
contrario sensu la inconformidad de algunas de las circunstancias
previstas y esperadas con la realidad practica le quita la
validez al pago y por tanto no tiene el efecto de extinguir la
obligación correspondiente.

Las circunstancias de pago se refieren principalmente a
las personas, al objeto, al modo, al tiempo y al lugar
del pago, como enseguida se trata.

¿A quien debe pagarse?
Al acreedor y sólo a él. Pero bajo el nombre del
acreedor, como se dice el articulo 1634 del C.C,, se entiende no
sólo los que han sucedido en el crédito
sino quienes han recibido legítimamente
autorización para recibir por él y desde luego
también y quienes ejercen la representación del
acreedor. Así, es verdaderamente acreedor para el pago la
persona en cuyo beneficio surgió la obligación, sus
herederos o legatarios, sus mandatarios, representantes legales o
judiciales, albaceas, etc.

Cuando no es el acreedor mismo, correlativamente el
deudor debe cerciorarse de que el pago lo efectúa a quien
con suficiente titulo representa al acreedor.

El acreedor puede conferir encargo para el cobro y para
recibir el pago o para una sola de estas dos funciones, bien
distintas entre sí. El mandato para la sola cobranza no
conlleva la facultad de recibir, la cual deber confirmarse en
forma expresa. Los artículos 1639 y 1640 son claros en
esta exigencia. Por lo demás la facultad de recibir no es
transmisible a los herederos o representantes del mandatario,
salvo autorización expresa en tal sentido.

Los representantes legales o judiciales del acreedor
tienen la facultad de recibir el pago por el hecho de tener
la
administración de los negocios del acreedor. Sin
embargo, conforme al artículo 1637 del código,
las albaceas por la herencia y os
padres de familia por sus
hijos, necesitan o el encargo especial o la tenencia o administración de los bienes.

Si se ha estipulado al acreedor o a un tercero, el pago
hecho a cualquiera de los dos es igualmente válido y no
puede prohibirse el pago al tercero salvo que el acreedor haya
demandado en juicio al deudor o pruebe justo motivo para tal
prohibición.

De todo lo anterior fluye que sólo es
válido el pago hecho al acreedor mismo o quien haga sus
veces con legitimación. En caso contrario el deudor no se
libera y lo más que se concede es la acción de
reembolso de lo dado presuntamente en pago.

Pago Valido a terceros:
La ley establece precisas excepciones en virtud de las cuales el
pago realizado a terceros puede ser válido, las
excepciones son las siguientes:

• Cuando al acreedor lo ratifica de un modo expreso o
  tácito, pudiendo legítimamente hacerlo. En este
  caso el pago hecho se mira como válido desde el
  principio.
• Cuando el pago se hace de buena fe a la persona que
  estaba entonces en posesión del crédito, aunque
  después aparezca que el crédito no le
  pertenecía es preciso acreditar las circunstancias
  condicionantes de esta excepción; la buena fe y la
  posesión del crédito. Por un lado debe haberse
  infundido al deudor la confianza suficiente para hacer el pago
  y esa confianza radica fundamentalmente en estar el tercero en
  posesión del crédito, en aparecer como acreedor
  legitimo o tercero legitimado para recibir.

Desde luego el pago hecho dentro de las condiciones de
la excepción libera al deudor por ser válido.
Engendra si la obligación de quien recibe de trasladar el
pago al verdadero acreedor, con indemnización de
prejuicios si los hay, según las regla propias del acto o
hecho que en cada caso se haya configurado, como el mandato
llamado tácito, la gestión
de negocios, la estipulación por otro, etc., y sin
menoscabo de la responsabilidad, civil o penal, que pueda caberle
si actuó sin causa legítima.

• Cuando el que ha recibido el pago sucede al acreedor
  en el crédito a cualquier título. Le ley
  también prevé excepciones en cuanto a la validez
  del pago hecho al acreedor. Están contempladas en el
  articulo 1636 y son las siguientes:

1. Cuando al acreedor no tiene la
   administración de sus bienes,
   entendiéndose que la interdicción o incapacidad
   han sido declaradas conforme a la ley, con el lleno de las
   condiciones de publicidad pues
   de otro modo no podría tener eficacia la
   excepción. Sin embargo, el pago al acreedor que no tiene
   la administración de sus bienes llega a ser
   válido cuando pueda demostrarse que lo pagado se ha
   empleado en provecho suyo conforme a la norma del articulo 1747
   del código, el cual define el provecho según se
   ha hecho más rica con el pago la persona incapaz.
   Entiende el articulo 1747 que el incapaz se ha hecho más
   rico "en cuanto las cosas pagadas o las adquiridas por medio de
   ellas le hubieran sido necesarias, o en cuanto las cosas
   pagadas o las adquiridas por medio de ellas, que no le hubieren
   sido necesarias, subsistan y se quisiere
   retenerlas.
2. Cuando el crédito ha sido puesto fuera del
   comercio
   mediante embargo o retención judicial.
3. Cuando se paga al acreedor que es deudor insolvente,
   en fraude de
   los acreedores en cuyo favor se abrió concurso. A esta
   excepción podemos agregar el paga efectuado al acreedor
   que ha hecho sesión de bienes y que ha celebrado
   concordato, o a aquellos acreedores respecto de los cuales se
   ha declarado la quiebra o
   iniciado proceso de
   liquidación administrativa.

¿Quien debe pagar?
El deudor es el llamado a pagar. El acreedor no puede esperar
pago de ninguna otra persona pues fue en atención al deudor como se originó
su crédito. Sin embargo la ley autoriza a cualquier
persona a pagar por el deudor, aún contra la voluntad del
acreedor. Solamente en el evento en que se trate de una
obligación de hacer, en que para la realización del
hecho se haya tomado en consideración la aptitud del hecho
o talento del deudor, el cumplimiento queda circunscrito a la
persona misma del deudor. Pero nada obsta para que el acreedor
acepte que aún en estos casos la prestación in
intuitus personae pueda ser cumplida por un tercero.

El pago que se hace por un tercero a nombre del deudor
puede descompensarse en las siguientes tres hipótesis:

1. Que pague con el consentimiento expreso o
   tácito del deudor. En este caso se opera el
   fenómeno de la subrogación, es decir de la
   transmisión legal del crédito del acreedor al
   tercero que pagó, y por tanto éste entra a
   reemplazar al acreedor con todas sus atribuciones, privilegios,
   garantías, etc.
2. Que pague sin el consentimiento del deudor. No se
   opera el fenómeno de la subrogación legal ni
   podrá el tercero obligar al acreedor a que le ceda el
   crédito, pero tendrá acción para que el
   deudor en cuyo nombre le reembolse lo pagado. La
   obligación evidentemente se extingue, y con ellas las
   garantías y privilegios que la acompañaban. Surge
   ahora una nueva de reembolso a cargo del deudor y en beneficio
   del tercero que pago por él.
3. Que el tercero pague contra la voluntad del deudor.
   En este evento la ley ya no lo protege. Ni se ha subrogado ni
   tiene derecho de reembolso. Solo le queda la posibilidad de
   intentar frente al acreedor la cesión de la
   acción que ampara el crédito pero que por ser un
   intruso no puede aspirar a protección alguna frente al
   deudor técnicamente queda libre.

¿Qué debe pagarse?
Debe Pagarse la prestación debida, conforme a su naturaleza.
Así, se paga una prestación de dar transmitiendo el
derecho real correspondiente; se paga o ejecuta una
prestación de hacer realizando la actividad de que se
trata o haciendo entrega de una cosa para su uso o servicio; se
paga, en últimas, la prestación de no hacer,
absteniéndose el deudor del hecho prohibido. Salvo pacto
en contrario, el pago comprende los accesorios, frutos,
adherencias de la cosa debida.

Si la prestación consiste en dar o transmitir el
derecho de dominio es
preciso tenerlo al momento del cumplimiento o ejecución
pues nadie podría dar lo que no tiene. Por consiguiente,
si fuere un tercero el que paga una prestación de
transmitir el derecho de dominio debe ser
igualmente dueño de lo que entrega, y desde luego, la
facultad de enajenar, amenos que lo haga con el consentimiento
del dueño de la cosa. De otro modo el pago no es
valido.

La ley acepta, con todo, validez en el pago de una cosa
fungible que ha sido consumida por el acreedor, hecho por quien
no era dueño o no tenía facultad de enajenar, pero
siempre que la consunción de la cosa haya sido hecha de
buena fe por el acreedor, y pueda ello demostrarse.

No puede el acreedor forzar al deudor al pago de una
cosa distinta de la convenida, aunque sea de inferior valor; tampoco
puede por su parte el deudor constreñir u obligar al
acreedor a recibir cosa o prestación distinta de la
convenida, así sea de igual o mayor valor que la
convenida.

¿ Cómo debe hacerse el pago?
Sí la prestación consiste en la dación o
entrega de un cuerpo cierto, el acreedor debe recibirlo en
el estado en
que se encuentra a menos que el deterioro se deba al hecho o la
culpa del deudor o de las personas por quienes el deudor debe
responder o a menos que el deterioro sobrevenga después
que el deudor se haya constituido en mora, casos estos en los
cuales el acreedor puede pedir la rescisión del contrato o
la indemnización, o solamente la indemnización si
el acreedor acepta la cosa o el deterioro no pareciere de
importancia.

El articulo 1653 del Código
Civil dice que " si se debe capital e
intereses, el pago se imputará primeramente a los
intereses, salvo que el acreedor consienta expresamente que se
impute al capital". Los
artículos siguientes prescriben que si hubiere distintas
deudas, podrá el deudor imputar el pago a la que elija,
pero no podrá imputarlo a la deuda no vencida o devengada
por sobre la que ya lo está sino con el consentimiento del
acreedor. Si el deudor no imputa el pago, el acreedor
podrá hacerlo. Si ninguna de las partes imputa se
preferirá la deuda vencida o devengada por sobre la que no
está.

¿Donde debe pagarse?
Debe hacerse en el lugar designado por la convención, tal
como reza el artículo 1645 del C.C. Si no se hubiere
estipulado lugar para el pago habrá que distinguir si se
trata de un cuerpo cierto o de otra prestación; en el
primer caso se hará el pago en el lugar en que dicho
cuerpo existía al tiempo de constituirse la
obligación; en el segundo caso el pago se hará en
el domicilio del deudor, considerado por tanto como fuero general
o de pago. Si hubiere mudanza de domicilio en el tiempo
transcurrido entre el nacimiento de la obligación y el
pago se hará siempre en el lugar que hubiere correspondido
si no hubiere habido tal mudanza, todo salvo que las partes
dispongan otra cosa de común acuerdo.

En materia
comercial el llamado fuero general o fuero de pago sufre una
modificación, consignada en el articulo 876 del
Código del Comercio,
según el cual si la obligación tiene por objeto una
suma de dinero el pago
se hará en el domicilio que tenga el acreedor en el
momento del vencimiento. La ley comercial contempla
también el cambio de
domicilio del acreedor durante el tiempo de vigencia de la
obligación, establece al efecto que si del cambio
resultaré más gravoso el pago, el deudor
podrá hacerlo en el lugar de su propio domicilio previo
aviso al acreedor.

Gastos, prueba, y presunción del pago
En primer término el art. 1629 del Código Civil
manda que salvo estipulación en contrario, los gastos del pago
serán por cuenta del deudor. Por otra parte al establecer
el art. 1757 que "incumbe probar las obligaciones o su
extinción al que alega aquellas o ésta",
está indicando que la carga de la prueba del pago
corresponde al deudor, quien es el interesado en alegar la
extinción de la obligación.

Respecto de la presunción de pago de obligaciones
de cumplimiento periódico
o sucesivo, la disposición contenida en el art. 1653 del
Código Civil, según la cual " si el acreedor otorga
carta de pago
del capital sin mencionar los intereses, se presumen estos
pagados" se cree que también es aplicable a los dos
ordenamientos el articulo 877 del Código del Comercio, que
presume el pago en aquellos casos en que el deudor está en
posesión del título por devolución que de
éste le ha hecho al acreedor.

Dación en pago
Hay dación en pago cuando el deudor, con el consentimiento
del acreedor, se libera pagando una cosa distinta de la
debida.

No puede el deudor obligar al acreedor a recibir
prestación distinta de la que forma el objeto de su
obligación, ni cualitativa ni cuantitativa hablando, sin
embargo, nada obsta para que el deudor proponga una
variación del objeto debido, la que, aceptada por el
acreedor y para efectos del pago, significaría la
extinción del vinculo. Técnicamente la
obligación se extinguiría por novación y
surgiría otra que terminaría por la entrega del
nuevo objeto previamente aceptado por el acreedor; sin embargo
por la usual simultaneidad en la mayoría de los casos no
tiene interés la
distinción.

La dación en pago refiérase a la
solución de una obligación generalmente de dinero
mediante la entrega de una cosa distinta de la debida, previa
aquiescencia del acreedor.

Pago mediante cesión de bienes
La cesión de bienes es " el abandono voluntario que el
deudor hace de todos los suyos a su acreedor o acreedores, cuando
a consecuencia de accidentes
inevitables, no se halla en estado de
pagar sus deudas" 4.

Este modo de prever el pago es un "abandono voluntario"
de los bienes del deudor. El alcance de esta expresión lo
da a nuestro juicio el inciso final del articulo 1678 del
Código cuando indica que la cesión no trasfiere la
propiedad de
los bienes sino sólo la facultad de disponer de ellos o de
sus frutos para poder pagarse el acreedor a sus acreedores sus
respectivos créditos, así la cesión no es
propiamente un pago sino una "provisión para el pago" y
por lo tanto la extinción de la obligaciones se
producirá cuando puedan ser éstas satisfechas con
los bienes cedidos, lo que podría ocurrir de dos modos; o
bien aceptando los acreedores, en todo o en parte, bienes del
deudor como dación en pago, o bien enajenando los bienes
para efectos de pagarse las obligaciones con su producto. Pero
de una o de otra manera la cesión en sí misma no
extingue; es preciso la aceptación como dación en
pago, en cuyo caso se extinguirían las obligaciones en la
medida en que sean satisfechas las deudas con los bienes como
dación en pago, o la liquidación de bienes y su
aplicación al pago.

Si los bienes cedidos no hubieren alcanzado a pagar la
totalidad de las obligaciones o por dación en pago o por
enajenación y aplicación de su producto el
deudor continua obligado a completar el pago cuando adquiera
después otros bienes.

La cesión comprende la totalidad de los bienes
del deudor, excepción hecha de los no embargables
mencionados en los artículos 1677 del C.C , 684 del
Código del Comercio y en las demás normas que los
complementan o adicionan.

Es un derecho irrenunciable del deudor, pero al propio
tiempo es un deber por que frente a accidentes
involuntarios o a eventos
fortuitos, todas vez que atiende a todos sus acreedores en un
mismo pie de igualdad, es
un beneficio para al deudor que se encuentra en los casos
contemplados por la ley, confiriéndole inclusive el
derecho al beneficio de competencia.

La cesión admite la intervención del juez,
Art. 1673 imponiéndole el deber de admitirla con conocimiento
de causa. También los acreedores están obligados a
aceptar la cesión de bienes que realice el deudor.
Podrán sí pedir al deudor que pruebe su
inculpabilidad en el mal estado de sus
negocios, y el deudor tendrá que proceder de conformidad
so pena de no poder realizar la cesión pues la
institución, como quedó ya dicho, se basa en la
imposibilidad de pagar por accidentes inevitables o fortuitos que
hayan deteriorado el patrimonio.
Por ello al articulo 1675 del Código funda en la culpa,
negligencia o malicia del deudor la mayoría de las
causales por las cuales los acreedores pueden rechazar la
cesión, y son las siguientes:

5. La
novación

Antecedentes:
Este modo extintivo de las obligaciones tuvo ataño
señalada importancia, especialmente cuando la estrechez de
las fórmulas y el carácter
estrictamente personal de la obligación no
permitían el cambio de sujetos o de
prestación1. La novación emerge, pues,
como un instrumento indirecto y rígido para la
transmisión del derecho de crédito y para el cambio
de deudor, así surgió en Roma, ante todo,
para atender a la necesidad de relevo del deudor en virtud de
varias sponsiones sucesivas incompatibles entre sí. No se
aceptaba la novación por cambio de objeto Inter easdem
personas, porque era necesaria la identidad de
aquel en ambas obligaciones Posteriormente se amplió el
campo de su aplicación para comprender también el
cambio de acreedor y, por último, la mutación del
objeto, en cuanto "el lazo material de dependencia fue sustituido
por un lazo intelectual, sicológico: el animus novandi.
Pero siempre la novación hubo de ser total o
parcial.

Estos sus caracteres en su desarrollo
histórico: la novación es un negocio
jurídico por medio del cual las partes de una
relación crediticia, acreedor y deudor, acuerdan crear una
obligación (nueva) que remplaza a otra la antigua, novada,
que consecuencialmente se extingue; se puede novar cualquiera
obligación.

La eficacia de la
nueva obligación es indispensable para la extinción
de la presente, razón por la cual, si el negocio de
novación es condicional, la extinción o la
permanencia de la obligación primitiva dependen de la
ocurrencia de la condición5; la novación
por cambio de sujeto pasivo no necesita del concurso del deudor
originario; el acuerdo novatorio ha de celebrarse entre los
sujetos de la relación vigente y ha referirse a esta; sin
embargo, la novación por cambio de acreedor implica una
delegación, en la novación Inter easdens personas,
el aliquid novi puede consistir en la supresión de una
modalidad: condición o término, o la
novación es la extinción de la obligación
precedente y, por lo mismo, de sus privilegia, sus
garantías, tanto personales como reales y naturalmente,
sus intereses.

En el derecho clásico la expresión de una
"voluntad" de novar o animus nevandi en el convenio entre partes,
no tenía relevancia; mientras que para el derecho
justianeo la novación misma y su efecto extintivo giran en
derredor del elemento subjetivo. Y privilegiando así la
"voluntad" de novar, de modo de convertir a su expresión
en requisito indispensable para la extinción de la
obligación precedente, y dotándola de poder
modificatorio pleno, se llegó a la novación por
alteraciones del objeto y a la novación de un naturales
obligatio.

Disciplina legal de la novación:
Nuestro código civil se resiente de tradicionalismo y
practica una reglamentación de la figura, a la que dedica
veintitrés artículos (1687 a 1710).

"Régimen del código civil:
¿Cuál es el estado de
la cuestión en el ordenamiento nacional? Retomando el hilo
conceptual, se repite que la novación es la
sustitución de una obligación primitiva que queda
extinguida, por una posterior surgida por acuerdo entre las
partes; estas, creando una nueva relación obligatoria,
extinguen la precedente (art. 1687 c.c.); su función
es, pues, mixta, extingue a la vez que crea o constituye:
transfusio atque traslatio.
Acreed or y deudor, de común acuerdo, en ejercicio de su
autonomía particular pueden modificar la relación
obligatoria, de modo que se extinga por su desplazamiento por una
nueva, creada allí mismo, con ese fin, y, en todo caso,
con ese efecto. Es, pues, menester, la extinción de la
deuda en curso, a causa de la creación de la nueva, es
decir, el reemplazo de aquella por esta, lo cual implica una
conexión (interdependencia) entre ambas.

La novación puede ser subjetiva u objetiva
(art.1690 c.c.). Aquella es la que implica cambio de uno de los
sujetos o de ambos; esta, la que sustituye o altera el objeto,
con ampliación estructural al cambio del título o
la causa por la que se debe. Con todo, se plantea la diferencia
grande entre las dos categorías, que, aparte de la
subsunción de la subjetiva en otras figuras y de su falta
de autonomía, impediría una concepción
unitaria de la novación y un tratamiento acompasado de
ellas.

Hay novación por relevo del acreedor, cuando el
deudor asume la obligación a favor de un tercero, en
cuanto al acreedor lo declara libre (art. 1690, ord. 2º). El
deudor, pues, sigue debiendo lo mismo y por el mismo concepto, pero a
otro acreedor. Bien se ve, entonces, cómo el
crédito al tercero cesionario deja intactos los
privilegios y garantías, a la vez que le permite el deudor
reservar las excepciones personales que tenía frente al
cedente, desplazó a la novación subjetiva por
cambio de acreedor (cfr. Arts. 1691 I (2) y 1695 c.c.), por lo
cual "no se puede negar la esterilidad de esta desde el punto de
vista dogmático y practico". La otra especie de
novación subjetiva es la pasiva, que se realiza
"sustituyéndose un nuevo deudor al antiguo, que en
consecuencia queda libre" (art. 1690, ord. 3º ), forma que a
su vez se ha visto desplazada y sustituida por la figura de la
"asunción de deuda", a partir del BGB, 414 y ss., que, por
lo demás, permite una regulación mas precisa y
completa de las modalidades de alteración del sujeto
pasivo: liberatoria y cumulativa, esta última en manera
novatoria, si que también de la
delegación.

En lo que respecta a la novación objetiva,
superadas las disquisiciones y, sobre todo, tergiversaciones del
derecho justinianeo a propósito del concepto de
novación objetiva, esta se encuentra descrita como la
"sustitución de una nueva obligación a otra, sin
que intervenga nuevo acreedor o deudor" (art. 1690, ord. 1º
), marco suficientemente amplio como para abarcar no solo el
cambio de objeto, sino también el cambio de razón
de ser o titulo de la obligación (así el art. 1230
codice civile), cuando, como en el ejemplo de la Ley 15 de
Partidas, debiéndose el precio de una
compraventa o de un servicio,
acreedor y deudor convienen en sustituir la "causa" de la deuda:
ya no se deberá esa cantidad de dinero a titulo de precio,
sino de mutuo. Por último, es de advertir que cuando la
prestación de la obligación primera es intuitus
personae, el cambio de deudor no solamente implica una
mutación subjetiva, sino también, y quizás
con mayor relieve, un
cambio de objeto o, si se quiere, de la prestación
(PERLINGIERI), lo cual haría pensar en una novación
subjetivo-objetiva.

Y como para superar las discusiones y alteraciones del
derecho justinianeo a propósito de esta especie de
novación y resaltar que la novación exige
"innovaciones radicales" y no se contenta con "simples
modificaciones", varias normas precisan
el alcance de la variación de cantidades o de modalidades,
con negación expresa de la novación, así:
"cuando obligación consiste simplemente en añadir o
quitar una especie, género o
cantidad a la primera, los codeudores subsidiarios y solidarios
podrán ser obligados hasta concurrencia de aquello en que
ambas obligaciones convienen" (art. 1705 c.c.); "si la nueva
obligación se limita a imponer una pena para en caso de no
cumplirse la primera, y son exigibles justamente la primera
obligación y la pena, los privilegios, fianzas, prendas e
hipotecas subsistirán hasta concurrencia de la deuda
principal sin la pena. Mas, si en caso de infracción es
exigible solamente la pena, se extenderá novación
desde que el acreedor exige solo la pena, y quedaran por el mismo
hecho extinguidos los privilegios, prendas e hipotecas, y
exonerados los que solidaria o subsidiariamente accedieron a la
obligación primitiva y no a la estipulación penal"
(art. 1706 c.c.); "la simple mutación de lugar del pago
dejara subsistentes los privilegios, prendas e hipotecas de la
obligación y la responsabilidad de los codeudores
solidarios y subsidiarios, pero sin nuevo gravamen" (art. 1707
c.c.); "la mera reducción del plazo tampoco constituye
novación; pero no podrá reconvenirse a los
codeudores solidarios o subsidiarios, sino cuando expire el plazo
primitivamente estipulado" (art. 1709 c.c.).

Ampliación del plazo:
Una variación modal de la obligación que envuelve
una encrucijada, que generalmente se pasa por alto y puede dar
lugar a sorpresas ingratas, es "la mera ampliación del
plazo de una deuda" (art. 1708 c.c.): "no constituye
novación, o sea que la obligación del deudor se
conserva, pero sí pone fin a l a responsabilidad de los
fiadores y extingue las prendas e hipotecas constituidas sobre
otros bienes que los del deudor; salvo que los fiadores o los
dueños de las cosas empeñadas o hipotecadas accedan
expresamente a la ampliación". La jurisprudencia
anota que "la disposición del art. 1709 del c.c. tiene por
objeto proteger al dueño de la cosa hipotecada de las
colisiones entre el acreedor y el deudor, o por lo menos ponerlo
a cubierto de la situación indefinida en que
quedaría, si a pesar de ser propietario de la finca
gravada, estuviera sometido a las estipulaciones posteriores de
aquellos, respecto al contrato principal".

Requisitos de la novación:
La novación es un negocio jurídico: por medio suyo
las partes disponen de sus interese, concretamente de una
relación
crediticia en curso y de sus nexos venideros. Por lo mismo, han
de ser plenamente capaces (art. 1502 y 1504 c.c.) y tener poder
de disposición sobre aquella (art. 1688 c.c.); de
ahí también que la eficacia de la novación
presuponga la validez, tanto de la relación en curso como
del acto novatorio, y pueda resultar ineficaz, tanto por la
nulidad, ora del negocio jurídico o de la sentencia fuente
de la obligación novada, como por la nulidad del negocio
de novación (art. 1689 c.c.). La novación puede ser
condicional, tanto porque el negocio jurídico de donde
surgió la obligación novada le introdujo a esta
condición como porque el negocio novatorio sea
condicional; en tales eventos sus
efectos extintivos y constitutivos estarán en pendencia
hasta cuando se defina la realización o no del hecho
futuro e incierto (arts. 1692 y 1710 c.c.).

El "animus novandi":
De resultas de la tradición justinianea, aunque
atemperada, para que exista novación, además de la
inclusión de un elemento estructural nuevo (el aliquid
novi), que ha de ser real, pues las partes no pueden celebrar una
novación sin transformar la relación primera, se
exige la presencia inequívoca del animus novandi o
proposito de las partes de extinguir la primera relación,
lo que implica una intención concreta, especifica de
introducir aquella novedad, pues de lo contrario se
entenderá que los dos vínculos coexisten todo
aquello en lo que no sean incompatibles (art. 1693 c.c.). Es
evidente que la novación consiste en un acuerdo de las
partes, con la sola salvedad de la hipótesis de la
expromisión, figura en la que la primera obligación
se extingue por el relevo del deudor con el solo acuerdo entre
(tercero) expromitente y acreedor, sin el (ius sum) concurso del
deudor primitivo. La intención de novar, concretada en el
aliquid novi, se dice que es esencial y no se presume (art. 1273
code civil fi), puede ir en una declaración de las partes,
o "aparecer indudablemente, porque la nueva envuelve la
extinción de la antigua". En esta locución nada
perspicua se pone de relieve el
homenaje al voluntarismo y la dificultad de aceptar la
sustitución, dadas la depuración de privilegios y
las cauciones que la novación trae consigo, pero que con
criterio razonable puede incluir hasta la incompatibilidad entre
las dos relaciones como santo y seña, diríase,
más que de la intención de novar, de la
novación misma. ¿Cómo interpretar la segunda
alternativa de presencia o expresión del animus novandi?
Para ello es útil complementar los elementos de juicio con
el supuesto de hecho del art. 1614: "La sustitución de un
nuevo deudor a otro no produce novación, si el acreedor no
expresa su voluntad de dar por libre al primitivo deudor. A falta
de esta expresión se entenderá que el tercero es
solamente diputado por el deudor para hacer el pago, o que dicho
tercero se obliga con el solidaria o subsidiariamente,
según parezca deducirse del tenor o espíritu del
acto".

6. La
compensacion

Generalidades:
No es fácil dar una idea directa y precisa de la
compensación, si bien a todos se les ocurre pensar en
"comparación" y
"nivelación", lo uno equivale a lo otro, lo uno por lo
otro. No es, pues, ocioso acudir al Diccionario de
la lengua
española de la Real Academia: "Compensar, igualar en
opuesto sentido el efecto de una cosa en el de otra". De
compensación se trata en distintos sentidos y con
diferentes alcances: de compensación de culpas (art. 2357
c.c.), de compensatio lucro cum damno, y cuando se habla de la
compensación como modo extintivo de las obligaciones,
inmediatamente viene a la memoria la
definición de MODESTINO: debiti et crediti Inter. Se
contribuyó (d. 16, 2,1): imputación de un
crédito al pago de una deuda. Como en la poesía:
"nada me debes, nada te debo; vida, estamos en paz". La
compensación consiste, en principio, en la
extinción simultánea de varias deudas diferentes
cuando las partes son recíprocamente deudoras (art. 1714
c.c.). Compensación quiere decir una confusión de
obligaciones, no por el aspecto subjetivo, como en la figura de
la confusión propiamente dicha, sino en cuanto a su
objeto. Así "se evita doble pago, una doble entrega de
capitales y ese modo se simplifican las relaciones del acreedor y
del deudor, a la vez que asegura la igualdad entre
las partes". Si yo soy deudor de alguien, que a su turno me debe
a mí de lo mismo, natural es la sugerencia de conjurar el
doble riesgo y producir
la satisfacción de ambos sin desembolso alguno, restando
la cantidad menor de la mayor. Por ello se dice que es un modo
"satisfactorio" de extinción de las obligaciones, que "no
implica la actuación de la relación
jurídica, lo cual se traduce en una garantía, ni la
satisfacción del crédito, pero sí la del
acreedor", y se agrega que es un subrogado del pago; todo ello
cualquiera que sea la fuente de las obligaciones en juego. "la
figura de la compensación presupone una realidad
económico-social caracterizada por una multiplicidad e
intensidad de relaciones obligatorias, en especial de las
pecuniarias, tales, como para exigir una simplificación de
los hechos extintivos, de modo de eludir el doble
pago".

En la compensación como modo extintivo, van
juntos dos efectos: uno satisfactorio del acreedor, otro
liberatorio del deudor. Por el primer aspecto es incuestionable
que cada acreedor, indirectamente que sea, no sólo asegura
el logro de su interés,
sino que lo alcanza, especialmente en la compensación
legal, dada la exigencia de las obligaciones compensadas tengan
por objeto géneros homogéneos, al no tener que
hacer erogación alguna, o sea al conservarlos en su poder
o no estar compelido a conseguirlos. Hay allí una ventaja
patrimonial cierta para él: no tener que desembolsar nada,
que se complemente con la seguridad de la
apropiación implícita o de la evitación de
su pago, que se resalta al hablar de la garantía real del
crédito que acarrea la posibilidad de compensación.
De ahí su aproximación tradicional al pago: ficta
solutio, por cierto confusa, pues en lo que se le asemeja es tan
sólo en el carácter
satisfactorio. Y por el aspecto liberatorio, este efecto de la
figura significa un alivio definitivo para cada deudor, con la
tranquilidad ya anotada en cuanto hace a la eliminación
del riesgo de su propio crédito.

Disciplina legal de la compensación:
Así se proyecto la
institución en las codificaciones, luego de una
práctica intensa en las relaciones entre comerciantes,
como un modo general de extinción de las obligaciones: la
compensación produce la eliminación de las varias
deudas que recíprocamente existen entre unas mismas
personas, hasta concurrencia de la menor, de modo de dejar
pendiente tan sólo la diferencia a favor del titular del
crédito de cuantía superior. Sería
antieconómico, a más de incomprensible, exigir que,
no obstante estar en presencia de acreedor y deudor
recíprocos, de obligaciones genéricas o dinerarias
homogéneas y exigibles, necesariamente hubiera de acudirse
al pago para su extinción. Es más, la figura de las
"casas de compensación", para el cruce de cuentas entre los
bancos en los
que distintos cuenta correntiítas han consignado cheques
girados a su favor contra otros bancos, y su
empleo
cotidiano, hace pensar en una compensación "forzosa". Una
vez determinados los contornos de la figura, se pasa a examinar
sus rasgos en el derecho contemporáneo, sus requisitos, su
operatividad, sus efectos.

Compensación voluntaria:
Para comenzar ha de recalcarse que, aun cuando el ordenamiento
nacional no la previene expresamente, nada se opone a la
presencia de la compensación voluntaria de cualesquiera
créditos y deudas (cash against documents): a su
discreción, las partes celebran el correspondiente negocio
jurídico, con las solas exigencias de su capacidad y,
primordialmente, su poder de disposición: el que de suyo
tiene el titular del crédito o el que por acto de
apoderamiento le hayan conferido a un tercero aquel o la ley, por
lo mismo que con la compensación cada sujeto-parte, no
sólo se libera de una obligación, sino que dispone
de un crédito. Dicha compensación puede describirse
como figura autónoma, distinta, tanto del pago como la
remisión, si bien con análoga función
extintiva, sea que las partes obvien la intervención del
juez mediante operación contable privada entre ellas para
liquidar obligaciones homogéneas, líquidas y
exigibles; sea que eliminen, al compensarlas, deudas que no
reúnan estos caracteres.

Compensación facultativa:
Se habla, además, de una "compensación
facultativa", como una figura intermedia entre la
compensación legal y la voluntaria, con caracteres de una
y otra, consistente en que "una de las partes renuncia
unilateralmente a hacer valer un obstáculo que
impediría la ocurrencia de una compensación legal,
como, p.ej., la liquidez del crédito de la
contraparte".

"Pactum de compensando":
Así mismo está la figura de la compensación
convencional para el futuro o pactum de compensando, prevenida en
el (art. 1252 (2)) codice civile: de su autonomía, dos
sujetos, que pueden ser ya recíprocamente acreedores y
deudores o, simplemente, previendo esa eventualidad, disponen de
consuno la compensación futura de estas o aquellas
obligaciones con prescindencia de alguno o algunos de los
requisitos de ley. Si en la compensación voluntaria
inmediata (actual) lo que las partes hacen es eliminar los
escollos que se oponen a una compensación legal y , en
consecuencia, realizarla directamente por propia mano, en la de
futuro reglamentan su proceder para entonces, sientan las pautas
a las que habrán de someterse, inclusive condicionalmente,
como también se comprometen a hacerla.

Compensación legal:
Ahora, en cuanto a la compensación legal, ocurre anotar
ante todo que en el ordenamiento civil persiste la presencia de
los dos asertos (aparentemente) contrastantes, que viene desde el
derecho justinianeo: "la compensación se opera por el solo
ministerio de la ley y aun sin conocimiento
de los deudores" (art. 1715 c.c.) y "sin embargo de efectuarse la
compensación por ministerio de la ley, el deudor que no la
alegare conservará junto con el crédito mismo las
fianzas, privilegios, prendas e hipotecas constituidas para su
seguridad" (art.
1719 c.c.), que mucho han dado que hacer a los estudiosos desde
los Glosadores. En efecto, es bien distinto, digiérase que
hay incompatibilidad entre las dos posiciones, afirmar que el
formular la "excepción de compensación" es un
simple requisito formal, procesal, para que el juez declare una
compensación que ya operó ipso iure u ope legis,
desde cuando las respectivas obligaciones reunieron los
requisitos de ley, a sostener que dicha oposición, cuya
naturaleza jurídica de acto dispositivo de intereses es
manifiesta, es un requisito constitutivo de la
compensación y sus efectos. De ahí que el juez no
pueda declararla oficialmente, por lo mismo que no puede
suplantar a los particulares en el ejercicio de la
autonomía privada de ellos, acá la decisión
de no ejecutar la prestación debida, sino que le es propio
atenderla por vía de acogimiento de la excepción de
compensación.

Y dentro del marco de compensación legal es
menester incluir la figura de la compensación sin
intervención judicial, directa por parte del banco, que se
encuentra autorizado para "acreditar o debitar en la cuenta
corriente de su titular el importante de las obligaciones
exigibles de que sean recíprocamente deudores o
acreedores, salvo pacto en contrario", y que, siguiendo el
principio general de la reciprocidad estricta, no opera "en
tratándose de cuentas
corrientes colectivas respecto de deudas que no corran a cargo de
todos los titulares de la cuenta corriente" (art. 1385 c.
co.).

"Ipso iure", pero no "sine facto hominis":

En la presentación y las explicaciones que la
doctrina ha venido haciendo de la figura de la
compensación desde su incorporación en el code
civil francais, tomado por el señor BELLO para la redacción del código civil de
Chile, ha sido
un quebradero de cabeza esa antinomia entre la eficacia ipso iure
y la necesidad de oposición de parte y pronunciamiento de
juez. Los autores suelen detenerse a repetir que los Glosadores y
Comentadores malentendieron los textos justinianeos, de lo cual
resultó el embrollo que por la vía de POTHIER se
trasladó al código.

La compensación legal opera "per ministerium
iudicis":
La compensación legal, esto es, aquella que no practican y
celebran las partes de común acuerdo, sino que propone u
opone una de ellas a la otra, demanda,
dentro del sistema nacional,
un pronunciamiento judicial, en virtud de la
interpretación de una excepción por el demandado o,
eventualmente (como también corre en el caso de la
prescripción), de la formulación de una demanda: el
juez, es fuerza de la
solicitud de una de las partes y dado el desacuerdo, o
simplemente el no acuerdo de ellas, verifica la presencia de los
varios requisitos de ley y, en consecuencia, declara la
extinción de las deudas recíprocas en la medida que
corresponda. Se trata, pues, de un mecanismo que exige
alegación y decisión judicial opera ministerio
iudicis. La exigencia de la oposición de la
compensación es incuestionable: esta es un instrumento de
tutela o defensa de los intereses de las partes, y cada cual es
árbitro de los suyos; la alegación es una carga, y
si el interesado no ejerce en tiempo el derecho, esto es, si no
se ejecuta el "acto necesario", no se beneficiará del
resultado benéfico. El juez no puede suplantar al
interesado, a quien, por lo demás, la ley no le puede
imponer una satisfacción mutua forzada, que tal es la
compensación, figura ajena al orden
público.

El art. 343 c.j., a tiempo que le indicaba al juez el
deber de reconocer la excepción perentoria, de oficio,
"cuando hallara justificados los hechos constitutivos de ella",
señalaba la salvedad de "la prescripción, que debe
siempre proponerse o alegarse", y la jurisprudencia
fue terminante en la agregación a esa salvedad de la
compensación, precisamente con base en lo dispuesto por el
art. 1719 c.c. El código de procedimiento
civil, en su art. 306, mantuvo aquel deber del juez de reconocer
oficialmente toda excepción cuyos hechos constitutivos
aparezcan probados, y al señalar las salvedades completo
el elenco incluyendo, a mas de la prescripción, las
excepciones de compensación y nulidad relativa, y fijo
oportunidad perentoria para la invocación de todas ellas
"la contestación de la demanda", en general (art. 96 c. de
p.c. (num. 45. art. 1º. Dcto 2282 de 1989)), y "dentro de
los diez días siguientes a la notificación del
mandamiento ejecutivo o a la del auto que resuelva sobre su
reposición, confirmándolo o reformándolo"
(art. 509 c. de p.c (num. 269. art. 1º, Dcto. 2282 de
1989)).

El ejercicio de la compensación legal es una
declaración unilateral dirigida al juez, de ordinario por
vía de excepción, pero que también puede
ocurrir mediante demanda, y que tiene por destinatario al otro
acreedor-deudor, por lo cual es esencialmente recepticia.
Además, no es susceptible de condicionamiento.

Quiere decir lo anterior, que si la persona aspirante a
compensar no toma la iniciativa de impetrar declaración
judicial a propósito y no alega la excepción
tempestivamente (art. 509 c. de p.c), pierde el derecho a la
extinción de la deuda a su cargo por ese modo.

Alegación de la compensación:
Análoga a la estructura y
el funcionamiento de la prescripción, no por acaso su
disciplina
procesal coincide (art. 306 c. de p.c.); el debate
acá es antiguo y enconado, frente al cual es preciso
distinguir la presencia de los requisitos objetivos de
la figura, que la hacen viable o factible (compensabilidad,
prescriptibilidad), de la ocurrencia misma de ella y su eficacia
(deudas compensadas, deuda prescrita). Esto, como quiera que el
acto correspondiente de cualquiera de los sujetos de las
relaciones obligatorias (o del deudor en la prescripción)
que la invoca no es un mero catalizador o impulsor, sino que es
una verdadera disposición de intereses, ejercicio de un
derecho potestativo, y el efecto (es satisfactorio y liberatorio)
es resultado de él, sobre la base de la presencia de los
restantes elementos del factum normativo.

Requisitos de la compensación:
Los requisitos o presupuestos
de la compensación son los siguientes:

1. RECIPROCIDAD ACTUAL DE LAS DEUDAS: En cuanto a los
   sujetos y a la presencia de las relaciones obligatorias, el
   presupuesto de la compensación es
   elemental y va en el propio planteamiento de la figura:
   "cuando dos personas son deudoras una de otra" (art. 1714
   c.c.). las partes han de ser mutuamente y actualmente
   acreedoras y deudoras (art. 1716 c.c.). la dualidad y la
   reciprocidad presentes son indispensables; de ahí que,
   como se sentó desde la regulación inicial de la
   compensación, no haya lugar a ella entre el
   crédito del acreedor que demanda y el de un tercero
   cuyo crédito pretenda hacer valer el deudor acreedor
   demandado, o entre el crédito del demandante y el de
   un deudor o fiador del demandado (art. 1716, 1717 y 2380
   c.c.). y a la inversa, puede darse la compensación
   entre el crédito del demandante (acreedor inicial o
   sucesor en el crédito) y el crédito del
   demandado (acreedor inicial o cesionario demandado, o
   codeudor o fiador) o del demandado asumiente de deuda. En
   otras palabras, para poder oponer la compensación es
   menester ser deudor de quien demanda, a la vez que ser
   actualmente acreedor suyo, cualquiera que sea la razón
   de ser de esas titularidades. "La regla es que nosotros no
   podemos oponer la compensación más que de lo
   que nos es debido a nosotros mismos".

   El primer requisito obedece a la naturaleza misma
   del fenómeno, por cuanto, como se anoto, opera
   aquí una confusión de los objetos. "La
   razón esta en que siendo la compensación un
   pago reciproco que se hacen las dos partes, un acreedor no
   pude quedar obligado a recibir en pago", y las restantes
   condiciones aluden a la función social o razón
   de ser de la figura que busca evitar actividades
   innecesarias, a la vez que desigualdad en el trato de las
   partes.

   En lo que hace a los créditos laborales, se
   dice que son compensables los emanados de la misma
   relación, o sea que la compensación "puede
   tener lugar respecto de prestaciones debidas al trabajador,
   con la sola condición de que se establezca con otra
   deuda que provenga igualmente del contrato de
   trabajo, a fin de que ambas obligaciones puedan ser
   conocidas y decididas por la misma jurisdicción
   especial".

2. HOMOGENEIDAD DE LAS PRESTACIONES: Son requisitos
   objetivos
   para que se produzca la compensación (art. 1715 c.c.):
   que ambas deudas sean en dinero o de cosas fungibles o
   indeterminadas de igual genero y
   calidad; que
   ambas deudas sean liquidas y exigibles: "deuda clara y
   líquida", anotada la Coutume de Paris (art. 488 c. de
   p.c.). aquí está presente la fungibilidad de
   las prestaciones, o sea que "sean susceptibles de
   reemplazarse la una por la otra", sin que deje de discutirse
   si la fungibilidad significa simplemente la pertenencia de
   los bienes objeto de las prestaciones en juego a un
   mismo género, o algo más preciso, como
   sería "una relación de equivalencia cualitativa
   entre los bienes que han de identificarse en toda
   relación obligatoria". en la práctica la
   compensación se da más que todo, por no decir
   únicamente, en las obligaciones pecuniarias. Y, en lo
   que hace a estas, es necesario tener presente la pluralidad
   de monedas o divisas, y determinar si, pese a haberse
   contraído las obligaciones en monedas distintas, es
   posible o imperiosa la reducción de todas a una, es
   decir, a un común denominador (art. 874 c.c).

   La deuda es exigible, ante todo, cuando es cierta y
   está definida, y por lo mismo, cuando ha llegado la
   oportunidad de hacer el pago, y el acreedor puede demandarlo
   porque ya no tiene nada que esperar para un procedimiento
   ejecutivo (art. 488 c. de p.c.). Con la anotación
   complementaria de que, por expresa previsión normativa
   (art. 1715 in fine c.c.), "Las esperas concedidas al deudor
   impiden la compensación; pero esta disposición
   no se aplica al plazo de gracia concedido por un acreedor a
   su deudor". En fin, de plano no sería compensable una
   obligación litigiosa, por carecer de ambos requisitos
   objetivos.

   La jurisprudencia francesa, como se anotó, ha
   atemperado algunas exigencias o regideces de las requisitos
   de la competencia legal (art. 1291 (I) code civil),
   así, "prescindió de las condiciones exigibles y
   liquidez cuando las deudas son conexas, es decir, nacieron de
   una misma relación jurídica". Esta referencia
   de derecho comparado es útil, en cuanto, sobre la base
   de textos idénticos (art. 1715 (2º y 3º)
   c.c), bien cabría esperar entre nosotros un giro
   jurisprudencial análogo. De entrada ha de indicarse
   que si la deuda a cargo de quien propone la
   compensación no es exigible aún por plazo
   pendiente, tal actitud de
   u deudor implicaría una prescindencia del resto del
   termino, la haría de suyo exigible y, por lo mismo,
   compensable; es la denominada desde DELVINCOURT
   "compensación facultativa". Lo importa allá, no
   es la naturaleza de la relación generadora de las
   obligaciones, sino que el interés de la
   compensación obedezca a la función de
   garantía inherente a ella, a lo que sólo se
   opondría la destrucción del sinalagma en los
   contratos de prestaciones correlativas. En otras palabras, no
   podrían compensarse las obligaciones básicas de
   aquellos que si fuera a darse la compensación que
   seria voluntaria o negocial antes que pensar en dicha figura
   lo que habría seria un destrate o negocio disolutorio;
   pero si entre obligaciones secundarias o derivadas
   de ellos, y por supuesto, entre el equivalente pecuniario de
   la prestación y el precio, en el evento de nulidad,
   resolución, rescisión. Es ejemplo de aquellas
   compensaciones de obligaciones no exigibles la que se produce
   entre la obligación de resarcir los daños
   sufridos por el arrendatario por falta de reparaciones, con
   la de este de pagar el precio o renta>; la Corte de
   casación francesa acogió la compensación
   de una deuda por no pago de trabajos con un crédito a
   cargo del acreedor de el por sustracción de objetos
   perpetrada por sus dependientes.

3. LIQUIDEZ Y EXIGIBILIDAD DE LAS OBLIGACIONES: Una
   obligación es líquida cuando de manera explicita
   manifiesta qué, como y cuánto se debe. Si la
   prestación ha de ser concretada, si el pago debe
   aguardar a una liquidación previa, la deuda no puede
   entrar en compensación. El art. 491 (2) c. de p. c. trae
   una definición de liquidez: "Entiéndose por
   cantidad liquida la expresada en una cifra numérica
   precisa o que sea liquidable por simple operación
   aritmética, sin estar sujeta a deducciones
   indeterminadas", en tal sentido de tiempo atrás se han
   sólido ofrecer como ejemplos de deudas de fácil
   liquidación: la de cantidades periódicas o la
   pagadera por cuotas, la de intereses, en donde lo que esta
   pendiente es hacer o una o varias multiplicaciones y sumas. Y,
   a este propósito, por analogía legis (art. 1650
   c.c.), pienso que el juez podría declarar la
   compensación en cuanto a la "parte no disputada", es
   decir aquella parte que eventualmente sea
   líquida.
4. COMPENSACIÓN TOTAL O PARCIAL: La
   compensación puede ser parcial o total, pues las "deudas
   se extinguen recíprocamente hasta la concurrencia de sus
   valores"
   (art. 1715 c.c).
5. COMPENSACIÓN Y TERCEROS: La
   compensación, sea legal, sea convencional, no puede ir
   en desmedro de derechos de terceros. Se
   dice que los créditos en juego deben estar libres de
   trabas, como también de excepciones. Por esa
   razón, el crédito que se encuentra fuera de
   comercio por embargo, no es compensable, y otro tanto se puede
   decir de los créditos sobre los cuales se ha constituido
   un usufructo o una prenda, o que han sido dados en anticresis.
   Tampoco puede compensar su crédito el deudor en concurso
   o liquidación forzosa, a fin de respetar la par conditio
   creditoris (cfr. Art. 301 (3) Dcto. 663 de 1993).
6. DEUDAS NO COMPENSABLES: De tiempo atrás la
   compensación se encuentra excluida por razones de orden
   ético-político o tutelares de intereses
   frágiles que es necesario proteger. Así, en los
   distintos ordenamientos se consideran no compensables
   legalmente (pues para la convencional no habría lugar a
   dichas cortapisas) el crédito de alimentos con
   lo que el alimentante deba al alimentario (art. 425 y 1721 (2)
   c.c.), el crédito a la restitución de cosa de la
   que su propietario haya sido despojado, o a la
   restitución de cosa que haya sido depositada o entregada
   en comodato (art. 1721 (1)c.c.), y con mas veras el
   crédito a la "indemnización por un acto de
   violencia o
   fraude".
   Tampoco lo son los créditos del trabajador dependiente,
   salvo los casos indicados en la ley y dentro de los limites
   cuantitativos dispuestos en ella (art. 59, 113, 149 y 150
   c.s.t.). El art. BGB sienta una regla general: "no se acepta la
   compensación de un crédito proveniente de
   ilícito doloso".
7. EXCLUSIÓN DE LA COMPENSACIÓN POR
   DISPOSICIÓN PARTICULAR: Queda por dilucidar si por
   disposición particular, cláusula de un negocio
   jurídico, seria valido prohibir (impedir) la
   compensación. Y frente a esa hipótesis habría que responder que
   solo en la medida en que dicha prohibición obedeciera a
   un interés legitimo de su beneficiario y estuviera libre
   de abuso de una posición dominante.
8. RENUNCIA A LA COMPENSACIÓN: No contempla el
   código civil la figura de la renuncia preventiva a la
   compensación, como si se encuentra en el art. 1246
   codice civile, que la señala como cuarta causal de
   exclusión de aquella. Dicha renuncia podría darse
   respecto de un determinado crédito en curso, como
   también a propósito de créditos futuros,
   solo que determinados o determinables, pues no seria aceptable
   una renuncia en blanco y prácticamente universal. A este
   propósito cabe observar que dicha estipulación,
   en principio legitima, tiene vocación de cláusula
   abusiva o vejatoria, en cuanto renuncia a proponer excepciones,
   impuesta por quien se encuentra en posición
   dominante.
9. PLURALIDAD DE DEUDAS COMPENSABLES: La
   compensación pude operar entre sendas obligaciones de
   cada parte, como también entre varias de la una o de la
   otra o de ambas. En el supuesto de tal pluralidad de deudas, a
   la resta final de la cantidad menor de la mayor habrá de
   preceder la operación de suma de las varias a favor de
   cada cual, con la exigencia de que para quedar incluida en la
   operación, cada deuda ha reunir los requisitos
   señalados de homogeneidad, liquidez y exigibilidad. En
   esa eventualidad, para establecer el orden de inclusión,
   la ley previene el empleo de
   las mismas reglas de la imputación del pago.
10. COMPENSACIÓN Y LUGAR DEL PAGO: En principio,
    para la compensación es indispensable que todas las
    deudas sean pagaderas en el mismo lugar. Sin embargo,
    tratándose de prestaciones pecuniarias, que por lo
    demás es el supuesto más frecuente en esta
    materia, se
    podrán compensar a pesar de esa diferencia, si quien
    opone la compensación toma a su cargo los gastos del
    traslado de los fondos (art. 1723 c.c.).
11. EFECTOS DE LA COMPENSACIÓN: La
    compensación tiene por efecto la extinción de la
    obligación y de la responsabilidad aneja a ella, la del
    propio deudor, la de los garantes y la del adquirente de la
    cosa dada en hipoteca o prenda. La compensación
    voluntaria produce efectos de por sí, en tanto que la
    compensación legal exige pronunciamiento judicial, y
    mientras este no se emita y quede en firme, no hay
    compensación. Ahora bien, al respecto la regla
    básica es la de que los efectos de la extinción
    se remiten al momento en que las varias deudas "coexistieron",
    es decir, a partir de cuando todas ellas reunieron los
    requisitos de compensabilidad (arg. ex art. 1715 pr. c.c.). O
    sea que el aserto de que la compensación opera ipso iure
    ha de entenderse en el sentido de que tiene eficacia aun a
    contrariedad de la contraparte y de que sus efectos se
    retrotraen a partir de cuando se completaron los demás
    elementos del foctum normativo, a cuya plenitud sólo
    faltaría la oposición (facto hominis),
    indispensable, como una conditio iuris, cuyo advenimiento, que
    se consolida con la declaración judicial, implica la
    retrodatación. Naturalmente, esto con respecto a la
    compensación legal y la convencional que se reduce a la
    operación contable, pues en lo que respecta a la
    convencional propiamente dicha, en el evento de que las partes
    compensen deudas reciprocas que no reúnan los requisitos
    de compensabilidad, y sobre todo, que no sean exigibles, la
    extinción no puede tener lugar sino con el acuerdo, en
    razón de él y en ese momento.
12. COMPENSACIÓN Y PRESCRIPCIÓN: Aun cuando
    la ley no dispone nada respecto, es obvio que la
    obligación prescrita no es objeto idóneo para la
    compensación, por la sencilla razón de que se
    compensan obligaciones que existen y no las que han extinguido.
    Otra cosa es que la interposición oportuna de la
    excepción de compensación dentro del proceso
    ejecutivo, igual que el acuerdo compensatorio celebrado antes
    de la expiración del término de
    prescripción, tenga efectos interruptores de la
    prescripción (interrupción civil, art. 2539 (3 y
    4) c.c.).
13. COMPENSACIÓN Y OBLIGACIÓN NATURAL: Y en
    desarrollo del mismo principio, la así llamada
    "obligación natural" tampoco pude ser opuesta
    valederamente en compensación, dado que no es
    obligación y que su relevancia es tan solo aquella que
    de manera expresa le concede la ley, que no la habilita para
    ser opuesta en compensación: en últimas, porque
    no es exigible (art. 1527 (3) c.c.).
14. PAGO DE DEUDA COMPENSADA: Es elemental la
    anotación de que si con posterioridad a la ejecutoria de
    la sentencia o a la celebración del acuerdo, una
    cualquiera de las partes llegare a ejecutar la
    prestación a que estuvo obligada, dicho pago será
    de lo no debido y, por ende, la habilita para demandar su
    repetición. Pero no si el pago fue anterior a cualquiera
    de esos fenómenos: la razón es sencilla e
    incuestionable: la compensación opera de pleno derecho,
    pero necesita ser opuesta; sin el facto hominis y sin la
    decisión judicial o la disposición particular,
    pese a estar presentes las condiciones subjetivas y objetivas
    de la figura, no se producen sus efectos.
15. DESISTIMIENTO DE LA COMPENSACIÓN: Por lo
    demás, si luego de interponer la excepción de
    compensación y antes de que se dicte sentencia, el
    deudor demandado para lo que se le está cobrando
    judicialmente, paga, ese comportamiento suyo no puede ser interpretado de
    modo distinto que como renuncia a la compensación
    (desistimiento de la excepción), como todos los efectos
    de ella, comenzando por la sustracción de la
    cuestión del conocimiento del juez.

7. La condonacion o
remision

Definición y elementos.-
La remisión es la convención gratuita que tiene por
objeto la renuncia que hace el acreedor de su derecho a exigir en
todo o en parte el pago del crédito. En sentido estricto
se entiende por ella el perdón o abandono gratuito del
crédito hecho por el acreedor. Se extingue la
relación crediticia por haber desistido el acreedor de
recibir. Una vez hecha la renuncia y aceptada por el deudor queda
extinguida la obligación en todo o en parte.

Dos son elementos esenciales de ésta
definición: el consentimiento y la gratuidad. En primer
lugar la existencia de una convención o acuerdo de
voluntades, ya que la voluntad unilateral del acreedor que
renuncia es insuficiente para extinguir la obligación
porque, como dice Claro Solar, "sólo es una simple
oferta que el
deudor debe aceptar, pudiendo el acreedor revocarla o retirarla
mientras no se produzca la aceptación.

Por otra parte es esencial que el acto de
remisión sea gratuito. En nuestro concepto si existiera
alguna prestación a cambio se traduciría en otro
modo de extinguir las obligaciones, como una transacción,
una novación, una dación en pago. En este sentido
la expresión "remisión onerosa" que utilizan
algunos autores solo tendría el alcance de englobar estos
modos de extinguir, que si bien implican un perdón
también conllevan un interés especial en él,
es decir, una onerosidad o equivalencia, y no reflejan la
liberalidad pura.

Para la escuela italiana
del derecho civil la
remisión es un modo no satisfactivo de extinguir las
obligaciones porque la relación se extingue sin que el
crédito quede satisfecho, a lo menos
formalmente.

La posibilidad de este modo surge de la idea de que el
crédito sirve al exclusivo interés de su titular,
quien por tanto puede a su arbitrio exigirlo o condonarlo, o
sujetarlo a modalidades que no desmejoren al deudor, como la
condición resolutoria o el plazo extintivo. En este
sentido se expresa Pothier: "nada hay que impida que un acreedor
pueda hacer depender de una condición la remisión
que hace de la deuda; el efecto de ésta remisión es
hacer la deuda condicional. Utilizando el mismo criterio
sería válida la remisión de un
crédito futuro, produciéndose como efecto su
extinción, o impidiéndose su nacimiento al momento
en que habría se entrar en el patrimonio del
acreedor si pendiera de una condición.

No pueden remitirse las obligaciones cuya renuncia
está prohibida por la ley, como lo sería, por
ejemplo, la obligación de pagar alimentos.

La remisión y la donación
El artículo 1712 del Código Civil nos dice que la
remisión se mira como una donación entre vivos, y
está sujeta a las reglas de ésta, especialmente a
la insinuación cuando la donación la necesita.
Se entiende por insinuación la autorización que
debe obtenerse para llevar a cabo una donación o una
remisión. La Corte Suprema de Justicia
reiteradamente ha sostenido que este requisito se justifica por
motivos de orden superior: "si bien por el interés del
propio donante que exige evitar la ruptura de plano de equilibrio,
correspondencia y proporción de la liberalidad con las
facultades del donante, quien como es natural debe conservar
medios
adecuados a su futura congrua subsistencia; o bien por
interés de la familia del
donante, cuyos parientes más próximos llamados a
recibir su herencia, pueden
verse privados de las asignaciones forzosas, por obra de
donaciones que absorban la totalidad de su patrimonio; o bien por
el interés de los acreedores, a quienes, a través
de donaciones excesivas, puede menoscabarse la prenda general que
tienen sobre los bienes de su deudor.

El artículo 1458 del Código Civil
establecía que toda donación cuyo valor excediera
dos mil pesos debía someterse al requisito de la
insinuación por parte del juez, so pena de ser nula en el
exceso. Esta cuantía y la forma de calcularla fueron
modificadas por el Decreto legislativo 1712 de 989, en el sentido
de que solo se deben insinuar aquellas donaciones cuyo valor sea
superior a cincuenta salarios
mínimos mensuales. Por otra parte se le concedió al
notario del domicilio del donante l facultad de insinuar las
donaciones mediante escritura
pública siempre y cuando tanto el donante como el
donatario tengan plena capacidad, lo soliciten de común
acuerdo y con la insinuación no se contravenga ninguna
disposición legal.

Según el Decreto 2680 de 1965 no requieren
insinuación las donaciones remisiones hechas a entidades
de derecho
público para fines de salud, educación o de obras
públicas.

La ley dice que la remisión está sujeta a
las reglas de la donación, pero no por eso la
remisión es una donación. Sirva esta opinión
de Claro Solar, aplicable a nuestro derecho, para ilustrar el
tema:
La remisión es, según hemos dicho, una
convención consensual, que se perfecciona por el
sólo consentimiento del acreedor que renuncia a su
crédito y el deudor que acepta esta renuncia. No establece
la ley por regla general solemnidad alguna, cualquiera que sea la
naturaleza de la prestación a que el acreedor renuncia; y
por regla general también, no es necesario que el
consentimiento del acreedor o del deudor se preste expresamente,
pues la remisión puede ser, ya expresa, ya tácita,
resultante de actos que hace suponer la voluntad de efectuar la
remisión. Mientras tanto la donación debe llenar
requisitos de forma que hacen de ella generalmente un contrato
solemne; el donatario no solo debe aceptar formalmente la
donación, sino también notificar su
aceptación al donante; y la donación no se presume.
Por excepción exige la ley que la remisión de una
deuda de bienes raíces, lo mismo que la donación
entre vivos de cualquier especie de bienes raíces, se
otorgue por escritura
pública, e inscrita en el registro de
bienes raíces.

Requisitos especiales para la validez de la
remisión.
Como todo acto jurídico la remisión debe someterse
a los requisitos de existencia y validez que la ley prescribe
para que se produzcan los efectos que le son propios: debe
existir expresarse idóneamente la voluntad, debe versar
sobre un objeto plenamente conocido, deben reunirse las
formalidades prescritas por la ley, y, por supuesto tener los
sujetos plena capacidad y consentimiento.

1. Capacidad

2. El artículo 1711 del Código Civil dice
   que la "remisión o condonación de una deuda no
   tiene valor, sino en cuanto el acreedor es hábil para
   disponer de la cosa que es objeto de ella.

   La remisión conlleva la enajenación de
   la cosa que el acreedor debe recibir del deudor que cumple
   con su obligación. Es un acto dispositivo a
   título gratuito, no un acto de administración.
   De esta idea se derivan las siguientes
   consecuencias:

   1. No tiene facultad de remitir una deuda los
      representantes legales ni los mandatarios de una persona
      si no se les ha dado expresamente esa facultad. "un
      mandatario general de todos los negocios del acreedor,
      aún con la cláusula de libre
      administración, no tendría facultad para la
      remisión" dice Claro

      Pothier considera que existe una
      excepción a ésta regla en la
      remisión forzada, que como " no se hace con
      ánimo donandi sino con la intención de
      asegurarse por ese medio el pago del exceso de la deuda,
      y de no perderlo todo, puede pasar por un acto de
      administración, que está en las facultades
      de dichas personas (los guardadores).

   2. Tampoco tiene esta facultad por sí solos
      los guardadores de un incapaz. La ley dispone que
      está prohibida absolutamente toda donación
      que consista en bienes raíces del pupilo. En cuanto
      a los bienes muebles la donación es válida, y
      por tanto la remisión, sólo si el juez la
      autoriza.
   3. Cuando se efectúa remisión de un
      crédito ajeno sin expresa autorización,
      puede, con todo, convalidarse mediante ratificación
      del dueño del derecho.

   Hasta aquí hemos tratado de las personas que
   pueden hacer la remisión, es decir aquellas que
   renuncian a su derecho; pensemos ahora en las personas a
   quienes se les hace la remisión: debe hacerse la
   remisión al deudor, o a su representante o guardador
   cuando las circunstancias así lo exijan. Teniendo la
   remisión efectos de donación es necesario, para
   su validez, que el deudor a quien se hace no esté
   inhabilitado por las leyes para
   recibir, como sería el caso del interdicto o
   concursado. Esta regla tiene la excepción obvia de la
   remisión forzada, como es, por ejemplo, el caso de un
   concurso de acreedores, evento en que se limita severamente
   la libertad y
   la iniciativa convencional.

3. Consentimiento

El acuerdo de voluntades en nuestra opinión, es
un elemento esencial de ella. No obstante la doctrina está
dividida al respecto.

Algunos autores como Puffendorf y Barbeyrac sostienen
que la remisión pude hacerse por la sola voluntad del
acreedor sin necesidad de que el deudor consienta en ella.
Consideran que si una persona puede a su arbitrio disponer de los
derechos
reales de que es titular, igualmente puede por su propia
volunta renunciar a los derechos personales que
tiene a su nombre. Esta opinión es errad para Luis Claro
Solar, quien considera fundamental el consentimiento entre las
partes:

El propietario puede abandonar su derecho de propiedad, es
cierto; más la propiedad, y como ella los demás
derechos
reales, crean un vínculo directo entre la cosa y el
propietario independiente de determinada persona; y el
propietario puede romper éste vínculo sin necesidad
del consentimiento de nadie, porque nadie se halla ligado
especialmente con él para el mantenimiento
de la situación que abandona. Tratándose de un
crédito, de un derecho personal, la situación
cambia: su derecho deriva de una obligación personal que
se ha formado por el consentimiento de las partes contratantes;
no tiene una sola de las partes que han formado esta
relación, de derechos, el poder de romper el
vínculo creado entre ellas: todo contrato legalmente
celebrado no puede ser invalidado sino por el consentimiento
mutuo de las partes contratantes.

No obstante ser el consentimiento necesario, la ley no
establece formalidades especiales para su manifestación.
"el acto de remisión está exento de forma", dice
Von Tuhr. Tan lo está, decimos nosotros, que existe la
remisión pueda ocurrir en el testamento: la
remisión tiene el carácter de legado y como tal
debe aceptarse una vez abierta la sucesión.

Para la escuela alemana
del derecho civil la
remisión es un contrato, y por consiguiente implica el
consentimiento; para los italianos es un negocio unilateral
recepticio puesto que a la declaración unilateral del
acreedor debe sujetarse al deudor para que la remisión
produzca sus efectos, requiriéndose, por tanto,
también el consentimiento.

Así las cosas, podemos además agregar que
el consentimiento marca el momento
en que se perfecciona la remisión. Esto ocurre cuando el
deudor ha aceptado la decisión del acreedor, que no es
cosa distinta de haber aceptado la oferta,
mecanismo indispensable para la formación del
consentimiento. Igual entonces mientras no se perfeccione la
remisión el acreedor puede revocarla a su
arbitrio.

Clasificación de la remisión
Son numerosos los criterios de la clasificación de la
remisión, es decir, las especies que pueden distinguirse.
Las más conocidas son:

a) Gratuita u onerosa
El artículo 1712 del Código Civil al hablar de la
remisión que procede de mera liberalidad, da a entender
que ésta puede ser gratuita u onerosa; en nuestro parecer
la remisión es siempre gratuita porque cuando el acreedor
consiente en la remisión a cambio fe una prestación
que le ofrece el deudor entenderíamos en campos
pertenecientes a otros modos de extinguir las obligaciones.
Cuando el acreedor no exige el pago de la deuda a su deudor a
cambio de una nueva obligación contraída por
éste, hay más bien una novación; si el
acreedor renuncia a su pretensión a cambio de que el
deudor renuncie o modifique uno suyo, estaríamos en
presencia de un contrato de transacción; y si el acreedor
no exige el objeto debido por haber aceptado otro distinto que le
ofrece el deudor, se dará una dación en pago, que
es, propiamente, un caso especial de novación.

b) Convencional o testamentaria

la primera tiene lugar cuando se hace por un acto entre
vicos, mediante un acuerdo de voluntades entre el deudor y el
acreedor. A esta remisión son aplicables todos los
conceptos expresados.

La remisión testamentaria es la que se hace por
testamento. Tiene la categoría de legado o de
asignación a título singular, y debe cumplir todas
las reglas que rigen la sucesión testamentaria.

3. Forzada o voluntaria

4. La remisión voluntaria es la regla general
   porque conlleva la renuncia del derecho que hace el acreedor
   en forma discrecional. Excepcionalmente podría ser
   forzada o necesaria cuando el acreedor se ve
   constreñido a hacer la remisión en virtud de
   una decisión que se le impone. Se trataría de
   un contrato en que la voluntad individual es supeditada a la
   voluntad de la mayoría que busca un acuerdo con el
   deudor, como el caso del concurso de acreedores, el
   concordato o la liquidación obligatoria (quiebra)
   en que se trata de salvar una difícil situación
   procurando los menores perjuicios para las partes.
   Generalmente en este caso se da una remisión parcial
   de las deudas.

5. Total o parcial

El Código Civil se refiere a la remisión
total o sea aquella que tiene por objeto la totalidad de la
deuda. Pero esto no obsta para que el acreedor condone la mitad o
la tercera parte de la deuda cuando no puede o no quiere hacer
extensiva su liberalidad a la totalidad de la misma.

e) Real o personal

Pothier hace esta distinción que tiene
importantes efectos.

La personales aquella por la cual el acreedor declara al
deudor, a él personalmente, libre de su obligación.
"Este descargo no extingue la deuda más que
indirectamente", dice el ilustre autor. Si hay un solo deudor se
extingue la relación porque no puede haber deuda sin
deudor, pero si existen dos o más deudores solidarios, no
se extingue la deuda por haber declarado a uno solo de ellos
libre de sus compromisos. Sólo se extingue la parte que al
remitido corresponde; el resto de la obligación
continúa a cargo de los demás deudores.

La remisión real tiene lugar cuando el acreedor
perdona la deuda en sí misma, la da por saldada. Esta
remisión equivale al pago y hace que la cosa no sea ya
debida: por consiguiente libera a todos los deudores de la misma
deuda porque no puede haber deudores sin cosa debida. En la
personal se perdona al deudor; en la real se perdona la cosa
debida.

F) Expresa O Tácita

La remisión expresa es la que hace el acreedor
por escrito o de viva voz, cuando declara su inequívoca
intención de condonar la deuda. La tácita consiste
en aquella conducta del
acreedor que lleva a presumir que perdona la deuda, que tiene
ánimo liberatorio. El artículo 1713 del
Código Civil concreta esta última diciendo que "hay
remisión tácita cuando el acreedor entrega
voluntariamente al deudor el título de la
obligación, o lo destruye o cancela con ánimo de
extinguir la deuda.

La parte final del primer inciso del mismo
artículo 1713 dice que el acreedor es admitido a probar
que la entrega, destrucción o cancelación del
título no fue voluntaria o no fue hecha con ánimo
de remitir la deuda. Pero a falta de esta prueba, se
entenderá que hubo ánimo de condonarla.

La ley consagra así la presunción de
liberación mediante la entrega, cancelación o
destrucción del título, y al propio tiempo impone
como vía para desvirtuarla la prueba de que dicha entrega
no fue voluntaria, o la de que la destrucción o
cancelación del título no tuvieron el ánimo
de extinguir la deuda.

Remisión de la prenda y la hipoteca
El artículo 1713 del Código Civil en su segundo
inciso determina que la remisión de la prenda o de la
hipoteca no basta para que se presuma la remisión de la
obligación principal. Esto tiene la lógica
explicación de que la obligación principal puede
subsistir sin sus casorios, pero los accesorios no pueden
subsistir sin la deuda. La prenda y la hipoteca son accesorios de
la deuda, y mientras ésta subsista, aquellas, simples
garantías de pago, pueden existir o no sin afectar la
existencia de la obligación principal.

La ley no tiene en cuenta la remisión de la
fianza pero de entenderse , dada su naturaleza, que recibe el
mismo tratamiento de la prensa y la
hipoteca.

Efectos de la remisión.
a. El más importante es la extinción de la
obligación, en su totalidad o sólo en una
parte.
b. Como consecuencia del primer efecto se extinguen las
garantías que aseguraban el pago, en virtud del principio
de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal.
c. Cuando hay varios acreedores solidarios – solidaridad
activa – cada uno de ellos puede, sin los otros, remitir la
deuda; esta remisión excusa al deudor de toda
responsabilidad por la obligación remitida respecto de
todos los demás acreedores, de la misma manera que el pago
lo haría; todo esto mientras ninguno de los acreedores
haya demandado al deudor pues si esto ha ocurrido no sólo
se produce la extinción de la obligación sino que
además el demandante es el único que puede recibir
válidamente, cambiándose así las reglas
misma de la solidaridad,
conforme lo establece el Art. 1570 del C.C. La remisión
por un acreedor solidario es peligrosa y debe ser utilizada con
gran cuidad, porque los coacreedores podrían sufrir la
pérdida de su derecho por la irreflexión,
imprudencia o malicia del que remitió, recibiendo un
evidente perjuicio.

d. Diferente es la situación cuando hay varios
deudores solidarios – solidaridad pasiva- en cuyo caso
depende de la voluntad que ha tenido el acreedor.

1. Si ha condonado la deuda en sí misma, sin
   consideración a la persona del deudor, la deuda se
   extingue; esta remisión libera a todos aquellos que la
   debían porque no puede haber deudores sin cosa
   debida.
2. Si el acreedor ha perdonado su obligación a
   uno de los deudores, no se extingue la deuda sino en la parte
   perdonada, y no se libera sino a aquel a quien se concede este
   beneficio. La deuda se extingue parcialmente en la cuota que
   correspondía a aquel a quien se ha liberado, y solamente
   puede cobrarse el saldo a los demás deudores, como lo
   establece el artículo 1575 del C.C.

Igual solución cabe tratándose de
obligaciones conjuntas o mancomunadas, en las cuales la
obligación está dividida en partes entre los
distintos deudores, respondiendo cada uno de éstos por su
propia porción.

8. La
confusión

Noción:
La confusión es un modo de extinguir las obligaciones que
se presenta por el solo ministerio de la ley, cuando en una sola
persona concurren las calidades de acreedor y deudor de la misma
obligación. Ejm. Diana debe a Yamid $200.000; muere Diana
e instituye heredero a Yamid en su testamento; Yamid pasa a ser
acreedor de si mismo.

Tal es el caso del deudor que hereda mortis causa o
adquiere el crédito a su cargo, o el de un tercero que
recibe simultáneamente la deuda y la acreencia. La palabra
confusión viene del latín confundere, que significa
mezclar o reunir cosas diversas, de modo que las unas se
incorporen con las otras.

La confusión opera de pleno derecho, por la sola
disposición legal, lo que significa que no se necesita
acto ni declaración de voluntad para que ocurra; basta que
en una misma persona se reúnan las calidades contrapuestas
de acreedor y deudor de una misma deuda para que el
vínculo se extinga ipso iure. Esto es consecuencia de la
imposibilidad tanto filosófica como jurídica de ser
deudor de sí mismo, porque lo que caracteriza a la
obligación es el vínculo que una persona tiene con
otra para exigir de ésta una determinada
prestación. Es de la esencia de la obligación la
existencia de las dos calidades. Labbé con acierto define
la confusión como un efecto producido por la
reunión, en una persona, de las cualidades
jurídicas que deben, para ser valederas y eficaces,
reposar sobre dos cabezas distintas.

El Código Civil señala que al efectuarse
la concurrencia de estas calidades en una sola persona, la deuda
se extingue y se producen iguales efectos que en el pago real
(Art. 1724 del C.C.). esta similitud en nuestro concepto no es
tan clara, porque no se verifica realmente la extinción de
la obligación y de lleno los efectos del pago, sino que el
efecto extintivo de la confusión depende de la
imposibilidad de ejercitar la acción por el absurdo que
resulta que la misma persona pueda ser a la vez acreedor y deudor
de sí mismo. En realidad la obligación
continúa produciendo todos aquellos de sus efectos que no
implican el ejercicio de la acción.

Es muy importante insistir en que para que tenga lugar
la confusión debe haber una sola persona en la que
concurran ambas calidades, ya que cuando intervienen dos o
más sujetos; el fenómeno no es de confusión
sino de compensación. Así lo dijo la Corte Suprema
de Justicia en
sentencia del 04 de diciembre de 195.

Casos en que la confusión tiene lugar
La confusión puede darse en los derechos reales como en
los personales. Entre los primeros figuran los que se originan en
limitaciones o desmembraciones del dominio, que pueden
extinguirse por confusión porque, como dice Alessandri,
"toda limitación del dominio supone la existencia de dos
derechos en manos de distintas personas y desde el momento en que
desparece esta circunstancia, desde el momento en que estos
derechos pasan a reunirse en una sola persona, deja de haber
limitación del dominio, porque nadie puede, por sí
mismo, limitarse sus propios derechos.

Así se extinguen por confusión, entre
otros derechos reales, el fideicomiso,
cuando se confunden las calidades de único fideicomisario
y de único fiduciario en la misma persona; el usufructo,
cuando se consolida con la propiedad, es decir, por la
confusión de las calidades de propietario y de nudo
propietario; o la servidumbre, por la reunión del
título de ambos predios en manos de un mismo
dueño.

Sin embrago, la confusión encuentra su principal
aplicación en los derechos personales, en que aparece como
modo de extinguirlos.

La confusión puede tener origen en la
sucesión por causa de muerte cuando una persona debe a
otra o espera de otra que muere, una prestación, y aquella
es su heredera o legataria. Esta persona se convierte en deudora
o acreedora de sí misma, porque por ser sucesora queda
investida también de la recíproca calidad de
acreedora o deudora que tenía su causante. Lo mismo ocurre
cuando una tercera persona llega a ser sucesora tanto del
acreedor como del deudor. Será la continuadora tanto de la
parte activa como de l pasiva de la obligación,
verificándose por tanto la confusión.

Desde luego esta regla tiene aplicación solamente
para el heredero que acepta la herencia pura y simplemente, o sea
cuando su patrimonio se confunde con el patrimonio del causante.
Si el heredero ha aceptado la herencia con beneficio de inventario, lo
que significa que ni se conformará un solo y único
patrimonio sino por el contrario habrá separación
de éstos, no ocurre la confusión porque no puede
reunirse en el heredero las calidades de deudor y de acreedor.
Como acreedor figurará su crédito en el pasivo del
inventario del
difunto; la confusión por tanto no tiene cabida.
Así lo dice el Art. 1728 del C.C. "Los créditos y
deudas del heredero que aceptó con beneficio de inventario
no se confunden con las deudas y créditos
hereditarios.

Aunque la ley no se refiere al caso expreso del
beneficio de separación, siguiendo a Claro Solar se
considera que esto es otro caso que impide la confusión.
Este beneficio tiene por objeto y efecto separar
íntegramente el patrimonio del difunto, activa y
pasivamente considerado, del patrimonio personal del heredero, lo
que hace imposible la confusión del
crédito.

La confusión también puede provenir de una
acto entre vivos. Se da en los eventos de trasmisión del
crédito del acreedor a su deudor,. Concurriendo por tanto
en éste ambas calidades. Dichos eventos de
trasmisión son la subrogación y la cesión
voluntaria de créditos.

La confusión y la compensación
Las dos instituciones
se diferencias fundamentalmente en que la compensación hay
dos deudas separadas e independientes – el acreedor de una
de ellas es deudor de la otra y el deudor de la primera es
acreedor de la segunda – que se extinguen por
compensación hasta concurrencia del menor valor, al paso
que en la confusión sólo hay una obligación,
que desaparece por reunirse en una persona las calidades de
deudor y acreedor. Podemos simplificar diciendo con Alessandri:
Si bien en la compensación hay hasta cierto punto una
confusión, dicha confusión es de objetos, de
deudas, mientras que en la confusión, hay confusión
de sujetos, de personas; son dos personas que se refunden en la
misma.

Clases de confusión
La confusión puede ser total o parcial. Será total
si el acreedor sucede al deudor, o el deudor al acreedor, en la
totalidad de la deuda o del crédito. Lo mismo
ocurrirá si es un tercero el que sucede en todo al
acreedor y al deudor. Por el contrario, será parcial si el
acreedor sucede al deudor, o viceversa, solamente en una parte de
la deuda o del crédito, o si un tercero sucede al acreedor
y al deudor solamente en una parte del crédito y de la
deuda. Así lo señala la ley cuando dice que si el
concurso de las dos calidades se verifica solamente en una parte
de la deuda, no hay lugar a la confusión, ni se extingue
la deuda, sino en esa parte (Art. 726 del C.C.).

Efectos de la confusión
El efecto más importante de la confusión es que
extingue la obligación por la imposibilidad que implica
que una persona se persiga a sí misma para el cumplimiento
de la obligación.

Este efecto reviste caracteres especiales en las
obligaciones subsidiarias y solidarias:

1. El artículo 1725 del C.C. dice que " la
   confusión que extingue la fianza, no extingue la
   obligación principal.

Si al confusión tiene lugar entre el acreedor y
el fiador, la fianza se extingue, porque nadie puede ser fiador
ante sí mismo; pero en cambio la obligación
principal subsiste, porque la obligación principal no
necesita de la accesoria para subsistir. Lo mismo ocurre cuando
se confunden las calidades de fiador y de deudor porque lo que se
pretende con la fianza es garantizar una obligación ajena,
y si hay confusión no se estría cumpliendo esta
finalidad. No obstante, si hay subfiadores garantizando la deuda,
la obligación de estos subsiste (Art. 2408 del
C.C.).

b. si la confusión tiene lugar entre uno de
varios deudores solidarios y el acreedor, o entre el deudor y uno
de varios acreedores solidarios, la solidaridad se extingue
respecto de todos, y la obligación pasa a ser conjunta, es
decir que cada deudor está obligado o cada acreedor tiene
derecho solamente a una parte del objeto. Por esto dice el Art.
1727: si hay confusión entre uno de varios deudores
solidarios y el acreedor, podrá el primero repetir contra
cada uno de sus codeudores por la parte o cuota que
respectivamente les corresponda en la deuda. Si por el contrario
hay confusión entre uno de varios acreedores solidarios y
el deudor, será obligado el primero a cada uno de sus
coacreedores por la parte o cuota que respectivamente les
corresponda en el crédito.

Resolución de la confusión
Una vez producida la confusión, es definitiva, lo que
significa que por causas posteriores a su ocurrencia,
generalmente voluntarias, no puede revocarse.

Con todo la confusión puede resolverse en
aquellos casos en que la causa que la produjo desaparece
retroactivamente. Alessandri señala que para averiguar si
la confusión cesa o no cesa, si revive, hay que distinguir
si la causa que produjo la confusión cesa o no cesa con
efecto retroactivo. Una vez desaparecida la causa, revive la
obligación con sus accesorios. Esto ocurre cuando la causa
que produjo la confusión es anulada, revocada o
rescindida. Por ejemplo, cuando en virtud de un testamento el
acreedor instituye heredero a su deudor, una vez aceptada la
herencia opera la confusión; pero si luego se descubre un
testamento posterior que deja sin efecto al anterior, la
confusión se resuelve y habrá que restablecer las
cosas a su estado anterior. Lo mismo se presenta si se declara la
nulidad de la cesión que originó la
confusión. Sin embargo, si la causa que produjo la
confusión desaparece sin efecto retroactivo, como cuando
el heredero en quien se ha operado la confusión traspasa
sus derechos hereditarios a un tercero, la confusión
produce todos sus efectos y no se revive la obligación. La
razón es que la confusión se produce de derecho y
no necesita de la voluntad de las partes.