Indice
1. Punto
de partida.
3. Juicio previo y Principio de inocencia:
dos caras de una misma moneda.
4. El In dubio pro reo.
5. La impugnación de los hechos
probados en la Casación Penal
Española.
6. La compatibilidad de la
Casación Penal Española con los convenios
internacionales sobre derechos
fundamentales.
7. El Recurso de Casación en el
nuevo Código Procesal Penal de la
Nación.
8. El principio In dubio pro reo y su
control en Casación.
9. Nota A Fallo. La tipicidad subjetiva y
el In dubio pro reo en el recurso de
Casación.
10. Consideraciones finales –
Conclusión.
11. Bibliografía
El sistema penal
atraviesa un momento particularmente interesante en varios
sectores que lo componen. Una de las críticas más
reiteradas, es aquella que se refiere a la falta de interés
del sistema estatal
en los conflictos que
se suscitan en torno al
principio "In dubio pro reo" y si corresponde, o no, su control en
Casación.
Una cuestión lógica
que garantice la presunción de inocencia y la necesidad
que la Cámara de Casación revise las decisiones de
los jueces inferiores, ha obligado a que se analice la
racionalidad de varios presupuestos
teóricos y también prácticos en la
búsqueda de ciertos extremos que constituyan un
ámbito más "tranquilizador" y que permita la
valoración de la prueba en la construcción de la sentencia, como modelo de
aplicación en un proceso penal
más moderno.
A modo de puntapié inicial, con relación a
esta reflexión sobre la posibilidad de discutir la
aplicación de esta garantía en Casación,
comenzaré analizando el "principio de
inocencia".
2. Sobre el Principio de
inocencia.
Una alternativa que tiende a la reconstrucción
garantista del principio, es que la ley fundamental
impide que se trate como a un culpable a la persona a
quién se le atribuye un hecho punible, cualquiera sea el
grado de verosimilitud de la imputación, hasta tanto
el Estado, por
intermedio de los órganos judiciales establecidos para
exteriorizar su voluntad en esta materia, no
pronuncie la sentencia penal firme que declare su culpabilidad y
la someta a una pena. La afirmación emerge de la necesidad
del juicio previo y de allí que se afirma que el imputado
es inocente durante la sustanciación del proceso o que
los habitantes de la Nación
gozan de un estado de
inocencia, mientras no sean declarados culpables por sentencia
firme, aun cuando con respecto a ellos se haya abierto una causa
penal, y cualquiera que sea el proceso de esa causa.
La inocencia o la culpabilidad se mide, sin embargo,
según lo que el imputado haya hecho o ha dejado de hacer
en el momento del hecho que le es atribuido, esto es, es inocente
si no desobedeció ningún mandato o no
infringió ninguna prohibición, o si,
comportándose de esta manera, lo hizo al amparo de una
regla permisiva que eliminaba la antijuridicidad, de ese comportamiento, o bien concurrió alguna
causa que eliminaba la culpabilidad o en fin, se arriba al mismo
resultado práctico ante la existencia de una de las causas
que excluyen la punibilidad; culpable es, por lo contrario,
quién se comportó contraviniendo un mandato o una
prohibición de manera antijurídica, culpable y
punible. La declaración estudiada no quiere significar,
que la sentencia penal de condena constituya la culpabilidad,
sino, muy por el contrario, que ella es la única forma de
declarar esa culpabilidad, señalando a una persona como
autor culpable de un hecho punible o partícipe en
él, y, por tanto, la única forma de imponer una
pena a alguien.
De tal manera, el principio estudiado quiere sólo
significar que toda persona debe ser tratada como un inocente,
desde el punto de vista del orden jurídico, mientras no
exista una sentencia penal de condena; por ende, que la
situación jurídica de un individuo, frente a
cualquier imputación es la de un inocente, mientras no se
declare formalmente su culpabilidad y por ello, ninguna
consecuencia penal le es aplicable, permaneciendo su
situación frente al derecho regida por las reglas
aplicables a todos, con prescindencia de la imputación
deducida. Desde este punto de vista es lícito afirmar que
el imputado goza de la misma situación jurídica que
un inocente. Se trata, en verdad, de un punto de partida
político que asume o debe asumir la ley de
enjuiciamiento penal, punto de partida que constituyó en
su momento la reacción contra una manera de perseguir
penalmente que, precisamente, partía desde el extremo
contrario. El principio no afirma que el imputado sea, en vedad,
inocente, sino, antes bien, que no puede ser considerado culpable
hasta la decisión que pone fin al procedimiento
condenándolo. [1]
3. Juicio previo y Principio
de inocencia: dos caras de una misma moneda.
El necesario juicio previo es una garantía
básica, una fórmula sintética que
señala el punto de máxima vigencia de todas las
garantías constitucionales referidas al derecho y al
proceso penal.
La primera derivación de esa garantía
–que, al mismo tiempo, es uno de
sus fundamentos políticos– es el mandato
constitucional de que nadie puede ser considerado culpable sin
una sentencia, obtenida en un juicio que lo declare como tal. Por
imperio constitucional, toda persona es inocente, y así
debe ser tratada mientras no se declare en una sentencia judicial
su culpabilidad.
Juicio previo y principio de inocencia son dos caras de
una misma moneda y por tal razón se han destacado como
garantías básicas del proceso penal. A partir de
ellas y sobre ellas comienza a construirse el escudo protector
frente al poder
arbitrario, que es el cometido de todas las garantías que
juegan en el proceso penal.
Se ha dicho que este principio implica un "status de
inocencia", una "presunción de inocencia", o un "derecho a
ser tratado como inocente". Pero que en definitiva todas estas
posturas son perfectamente conciliables y no difieren en sus
efectos prácticos.
El principio de inocencia fue reconocido por las
más importantes declaraciones relativas a los derechos humanos.
Así, la Declaración de los Derechos del Hombre y del
Ciudadano, proclamada en Francia
expresaba, que debe presumirse inocente a todo hombre hasta
que haya sido declarado culpable (art. 9°). La
Declaración Universal de los Derechos Humanos
expresa: "toda persona acusada de un delito tiene
derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su
culpabilidad, conforme a la ley y al juicio público en el
que se hayan asegurado todas las garantías necesarias para
su defensa. Finalmente el Pacto de San José de Costa Rica
(Convención Americana sobre los Derechos Humanos) expresa:
"toda persona inculpada de delito tiene
derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca
legalmente su culpabilidad (art. 8°).
Se puede decir en consecuencia, que este principio,
nacido como una reacción ante los abusos de la
Inquisición (como modelo de
proceso penal arbitrario), forma parte de la conciencia
universal acerca del valor de la
persona aunque ello, de ninguna manera, quiere decir que tenga
una efectiva vigencia en nuestro país… Ahora la
culpabilidad no es construida con certeza, aflora la
situación básica de libertad.
Se debe entender, pues, que no se trata de ningún
beneficio a favor del reo o una prebenda legislada "para
favorecer" sino, muy por el contrario, una limitación muy
precisa a la actividad sancionatoria del Estado. Este
principio rige, fundamentalmente, como principio rector de la
construcción de la sentencia como un todo,
pero también sirve para interpretar o valorar algún
elemento de prueba en general. Se discute si rige también
para la interpretación del derecho, pero ese es otro
problema que, en todo caso, no se vincula con el principio de
inocencia. El principio in dubio pro reo aplicado a la
valoración de la prueba o a la construcción de la
sentencia es una de las consecuencias directas y más
importantes del principio de inocencia.
En síntesis,
la construcción (o declaración) de la culpabilidad
exige precisión, y esta precisión se expresa en la
idea de certeza. Si no se arriba a ese estado, aflora la
situación básica de la persona que es de libertad
(libre de toda sospecha) o, aunque sea incorrecto llamarlo
así, de inocencia. [2]
Por cierto que al firme convencimiento de que el acusado
es verdaderamente culpable se llegará, la mayoría
de las veces, no por la inexistencia de dudas sobre ello, sino
por su disipación o superación. Pero este resultado
(la superación de dudas) no podrá obedecer a puras
decisiones de voluntad ni a simples impresiones de los jueces,
sino que deberá ser la expresión de una
consideración racional de las pruebas del
proceso, que explique de qué modo pudieron ser disipadas y
cómo se llegó, a pesar de ellas, a la
convicción de culpabilidad.
De lo precedentemente expuesto surge, con distintos
alcances según el momento procesal de que se trate -y con
sentido progresivo-, que las situaciones excluyentes de certeza
benefician al imputado. La duda (lato sensu), que al comenzar el
proceso tiene poca importancia (v.gr., sólo la
improbabilidad impide la convocatoria coactiva a prestar
declaración indagatoria), va cobrándola a medida
que se avanza, aumentando el ámbito de su beneficio
(v.gr., ya no sólo la improbabilidad, sino también
la duda stricto sensu, impedirán el procesamiento o la
elevación a juicio), hasta llegar a la máxima
expresión de su alcance en el dictado de la sentencia
definitiva (en la cual la improbabilidad, la duda stricto sensu,
y aún la probabilidad,
impedirán la condena del imputado).
En este último momento es cuando se evidencia con
toda su amplitud este principio, pues, como ya se vio, el sistema
jurídico vigente requiere que el tribunal, para poder dictar
una sentencia condenatoria, logre obtener y demostrar, de la
prueba reunida en el juicio, la certeza acerca de la culpabilidad
del acusado. De ello se sigue que, en caso de incertidumbre,
éste deberá ser absuelto: in dubio pro
reo.
La declaración acerca de la intervención
que a un imputado le cupo en un hecho debe ser fruto de un juicio
de certeza, cumplido por el tribunal de mérito,
según las reglas de la sana crítica racional"
(T.S.J. Córdoba, Sala Penal, "Trafico", 9/2/83). La C.S.N.
sostuvo que "Las sentencias en causas criminales deben fundarse
en pruebas
concluyentes que den certeza absoluta de la existencia del delito
y de la identidad del
delincuente" ("Fallo", 9-290).
Esta máxima deriva del principio de inocencia
(arts. 18 y 75, inc. 22, C.N.; "derecho a que se presuma su
inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad", art. 14, ap. 2,
P.I.D.C.P., y art. 1, C.P.P.), que le proporciona su
justificación político-jurídica, pues
sólo en virtud de él se puede admitir que la duda,
en lugar de perjudicar al imputado, lo beneficie. Su
formulación expresa se halla en el art. 3, C.P.P., el cual
establece que "en caso de duda [p.ej., sobre la existencia del
hecho delictuoso, las circunstancias jurídicamente
relevantes o la participación del imputado] deberá
estarse a lo que sea más favorable" a
éste.
Si no se consiguiera llegar a la certeza,
corresponderá la absolución; no sólo frente
a la duda en sentido estricto, sino también cuando haya
probabilidad
sobre la responsabilidad penal del imputado.
En alguna hipótesis de casación se admite
verificar si la sentencia logró correctamente la certeza
para condenar en virtud del control de logicidad de la
motivación (arts. 456, inc. 2, y 404, inc. 2, en
función
del art. 398). Así ocurrirá, por ejemplo, cuando la
certeza haya sido lograda violando principios
lógicos (v.gr., el de razón suficiente) (T.S.J.
Córdoba, "Flores", sent. 40, del 27/12/84).
En caso negativo, no corresponderá la
absolución del acusado, sino la anulación del fallo
y su reenvío para la realización de un nuevo juicio
(art. 471).
Empero, hasta ahora se ha sostenido que el in dubio pro
reo es un precepto de carácter
procesal, que funciona en el área de la valoración
de la prueba (de incumbencia exclusiva de los tribunales de
juicio), por lo cual, en general, su observancia en la sentencia
ha escapado del control del recurso de
casación.
Lleva dicho el más alto Tribunal de la Nación
que lo concerniente a la aplicación del principio in dubio
pro reo, contenido en el art. 3° del C.P.P., es una
cuestión de hecho y propia de los jueces de la causa e
irrevisable por la vía extraordinaria (C.N.C.P., Sala III
causa 119, "Subirán, José", 9/3/94, reg. 89, "Bol.
Jurispr. C.N.C.P., 1994, n° 1, p. 36). En igual sentido, se
afirmó que "el precepto in dubio pro reo es, en principio,
de carácter
procesal, por lo cual funciona en el área de
valoración de la prueba, que es de exclusiva incumbencia
del tribunal de mérito y no susceptible de control
casatorio" (C.N.C.P., Sala II, "Lobato Gabriel", 14/3/95, reg.
408, "Bol. Jurispr. C.N.C.P.", 1995, 1er. trim., p. 68). Sin
embargo, parece haber excepciones. Así, el T.S.J.
Córdoba, Sala Penal ("Bustos", 6/9/77), dijo: "Si la
prueba no permitió desvirtuar la defensa material del
imputado confesante y, en todo caso fundó una duda
razonable sobre una circunstancia de valor decisivo
que éste invocó, debió aplicarse el
principio in dubio pro reo, con las consecuencias que marca el art.
410, 3er. párrafo
del C.P.P.". (Idem, C.S.N., "Fallos",187-212, 281-690). Empero,
se podría pensar, quizás que la aplicación
de este principio puede ser indirectamente verificada por el
control de motivación
de la sentencia, pues la necesidad de certeza sobre las
conclusiones fácticas a que llegue el tribunal de juicio
proporciona un contenido particular al principio lógico
llamado "de razón suficiente". Es que la observancia de
éste, en una resolución jurisdiccional
"estará sometida a diversos requisitos, según sea
el grado de convencimiento requerido por el ordenamiento
respectivo para arribar a las conclusiones de hecho en que el
fallo se asienta. Así, el aludido principio lógico
no estará sometido a las mismas exigencias cuando la ley
se satisfaga con un mero juicio de probabilidad acerca de los
extremos fácticos de la imputación delictiva (como
ocurre, por ejemplo, en relación al auto de
procesamiento), que cuando se requiere certeza acerca de la
existencia de aquellos (como sucede respecto de la condena). Esta
última hipótesis
exigirá que las pruebas en las que se basen las
conclusiones a que se arriba en la sentencia, sólo puedan
dar fundamento a estas conclusiones y no a otras, o, expresado de
otro modo, que ellas deriven necesariamente de los elementos
probatorios invocados en su sustento" (T.S.J. Córdoba,
"Flores", sent. 27/12/84). Si esto último no ocurre,
la
motivación violará el principio lógico
de razón suficiente, y podrá determinar la nulidad
de la sentencia si se refiere a elementos probatorios de valor
decisivo. En igual sentido C.N.C.P., Sala lI, "Leal Bustos, Juan
Carlos" del 23/3/99 causa 1746, reg. 2524, y "Juan, Jorge Omar"
del 21/9/99, causa n° 2146, reg. 2837, también
Cafferata Nores, José I., Cuestiones actuales sobre el
proceso penal, 3ª. ed., Bs. As., 235 y ss.
También se debe reflexionar si una
garantía de estirpe constitucional puede ser reducida, en
su funcionamiento práctico, a una mera regla de
"autolimitación" del tribunal (una suerte de
"obligación natural" a cuyo "acreedor" se le niega
acción -en verdad, se le niega un recurso- para exigir su
cumplimiento).
Es que, a diferencia de lo que ocurría hasta
1994, hoy el in dubio pro reo es (por obra de la normativa
supranacional incorporada a la C.N.) una garantía de
literal estirpe constitucional por ser de la esencia del
principio de inocencia (art. 8.2, C.A.D.H.; art. 11.1, D.U.D.H.;
art. 14.2, P.I.D.C.P.; art. 75, inc. 22, C.N.), que exige
expresamente para que se pueda dictar una sentencia de condena,
que se pruebe la culpabilidad (art. 14.2, P.I.D.C.P.) más
allá de cualquier duda razonable. Y este último
aspecto de tal exigencia es evidenciado por la propia normativa
supranacional, porque si para revisar una sentencia de condena en
favor del condenado requiere hechos "plenamente probatorios"
(art. 14.6, P.I.D.C.P.) de la comisión de un error
judicial sobre su culpabilidad, es claro que la misma fuerza
conviccional ("plena prueba") es la que exige para admitir como
probada su culpa; sería absurdo pensar que para declarar
"mal probada" la culpa hubiese más exigencias que para
admitirla como "bien probada" (o sea que para declarar el error
hubiese más exigencias que para declarar la verdad).
Resulta así errónea aquella invocación del
in dubio pro reo como regla procesal, pues hoy es una regla
constitucional, verdadera contracara del principio de inocencia.
Entonces, por todo lo expuesto, que si un tribunal de
casación, mediante una simple lectura de los
argumentos del recurrente y de la sentencia de condena (y otras
piezas documentales, v.gr., el acta del debate),
advierte que obrando de manera sensata el juez sentenciante
(evidentemente) debió dudar -o sea que perciba una
violación manifiesta de la garantía constitucional
del in dubio pro reo en el fallo condenatorio-, si bien no
podrá revocar la sentencia y dictar otra (porque ello
exigiría una completa revalorización de la prueba,
para lo cual sería necesaria la inmediación),
sí deberá disponer la anulación del fallo
condenatorio por violación de las normas de nivel
constitucional ya invocadas, que imponen a los tribunales la
observancia de aquel principio.
Además, esta solución es la única
que permitirá que el recurso de casación pueda dar
cabal satisfacción al derecho del recurso contra la
sentencia condenatoria previsto en la normativa supranacional
(art. 8.2, C.A.D.H.; art. 14.5, P.I.D.C.P.), hoy también
de nivel constitucional (art. 75, inc. 22, C.N.), pues la
garantía exige, para ser tal, que la casación pueda
controlar si el fallo condenatorio se fundamentó en un
caudal probatorio idóneo por su contundencia, como para
sustentar fehacientemente la convicción judicial sobre la
participación culpable del condenado en el hecho delictivo
que se le atribuye, destruyendo así el principio de
inocencia que asistía a éste por imperio expreso de
la normativa aludida supranacional, de nivel constitucional (art.
75, inc. 22, C.N.). [3]
5. La impugnación de
los hechos probados en la Casación Penal
Española.
Un campo que requiere aclaración en el desarrollo
futuro de la jurisprudencia
se refiere al principio in dubio pro reo y la Casación en
España.
La jurisprudencia
ha sido rotundamente mayoritaria en la exclusión de toda
revisión respecto de la convicción del Tribunal de
instancia en relación a la certeza que se deriva de la
prueba que ante él se ha producido. En general esta
línea de decisión es correcta en sus resultados,
pero requiere ciertas aclaraciones. En efecto, el principio in
dubio pro reo tiene dos dimensiones que se deberían
distinguir; una dimensión normativa y otra
dimensión fáctica que, en general, no han sido
tenidas en cuenta por la jurisprudencia ni por la
doctrina.
En esta última, el principio hace referencia al
estado individual de duda de los jueces, y por lo tanto, debe
quedar fuera de la casación, pues el mismo no puede
obligar al tribunal a quo a dudar cuando éste está
realmente convencido respecto del sentido de una prueba que ha
percibido directamente.
Por el contrario, la dimensión normativa se
manifiesta en la existencia de una norma que impone a los jueces
la obligación de absolver cuando no se hayan podido
convencer de la culpabilidad del acusado o de condenar por la
hipótesis más favorable al mismo.
Esta norma por otra parte, es vulnerada cuando se condena sin
haber alcanzado tal convicción. Así por ejemplo,
vulnerará la norma que surge del principio in dubio pro
reo un tribunal que condene únicamente sobre la base de
las declaraciones testificales que no expresan sino dudas o
invoque exclusivamente confidencias policiales que sugieren
sospechas no verificadas. Es claro que en tales casos el tribunal
no puede fundamentar su certeza en la duda o la mera sospecha de
los testigos o de los policías, y si en estas condiciones
ha condenado habrá infringido el principio in dubio pro
reo en tanto norma sustantiva que debe observar en la
aplicación de la ley penal. En tales casos parece claro
que la infracción del principio in dubio pro reo debe dar
lugar a la casación, pues lo contrario solo sería
posible negándole su carácter de norma sustantiva.
Es cierto que no han faltado sentencias del Tribunal Supremo que
sólo le han otorgado al in dubio pro reo un rango procesal
o de norma interpretativa (SSTS 31-183; 6-287). Pero, no parece
que estos puntos de vista sean acertados. El principio in dubio
pro reo no está expresamente regulado en la Constitución, pero, constituye,
según la doctrina moderna, una consecuencia del
carácter de estado de derecho
que impregna al derecho vigente y tiene por tanto,
jerarquía constitucional.
Por lo tanto, nada impide el control en la
casación de la infracción del aspecto normativo del
principio in dubio pro reo. Probablemente los casos en los que se
pueda comprobar la infracción serán excepcionales,
pero la posibilidad de control no depende de consideraciones
estadísticas.
A esta altura es posible resumir y esquematizar con
miras a su utilización práctica cuales son las
materias que pueden ser motivo de control en la casación
respecto de la prueba de los hechos. La impugnación de los
hechos probados realizada por el tribunal de instancia se debe
fundar, de acuerdo con lo antedicho, en alguno de los siguientes
motivos de infracción de ley, en el sentido del
artículo 849, 1° LECr.
- El tribunal infringió la prohibición de
valorar ciertas pruebas: - por haber sido ilegalmente obtenidas (art. 24.2
CE y art. 11.1 LOPJ); - por no haber sido producidas en el juicio oral y,
por lo tanto, obtenidas
con vulneración de los principios de
oralidad, inmediación, publicidad
y contradicción (Art. 24.2 CE).- porque su razonamiento choca con reglas de la
lógica; o - porque su razonamiento choca con la experiencia
o - porque su razonamiento se apartó
infundadamente de los conocimientos
científicos.
- por haber sido ilegalmente obtenidas (art. 24.2
- El tribunal ponderó la prueba infringiendo la
"interdicción de la arbitrariedad de los poderes
públicos": - El tribunal infringió el principio in dubio
pro reo (art. 24.2 CE) pues teniendo
dudas condenó en lugar de absolver.
Un recurso de casación que no cuestione el hecho
probado sin fundarse en una de estas razones, incurriría
en la causa de inadmisión que prevé el art. 885,
1° LECr, dado que carecería en forma manifiesta de
fundamento. [4]
6. La compatibilidad de la
Casación Penal Española con los convenios
internacionales sobre derechos fundamentales.
La prueba y el recurso de casación penal en
España.
1. La cuestión planteada ante el Comité
tiene mucho que ver con el problema de la impugnación de
los hechos probados en la casación penal. La sentencia del
Tribunal Supremo impugnada, de 9-11-1993, afirmaba con
relación a las pruebas que "corresponden ser valoradas de
modo exclusivo y excluyente por el Tribunal a quo, de acuerdo con
lo establecido en el art. 741 LECrim.", añadiendo que los
razonamientos del recurrente sobre las pruebas se limitaban a
interpretarlas a su modo y manera, "dialéctica
impermisible …, pues si tal se aceptase sería tanto como
desnaturalizar el recurso de casación
convirtiéndole en una segunda instancia", y que
también desestimaba la pretendida vulneración del
principio in dubio pro reo, porque "este principio no puede tener
acceso a la casación por la razón obvia de que ello
supondría valorar nuevamente la prueba …".
Probablemente haya sido un mal entendimiento de esta
Sentencia por el Comité, creo que insuficientemente
ilustrado en la fase de admisión, o una desafortunada
explicación en la sentencia del Tribunal Supremo (STS) del
verdadero motivo de la desestimación del recurso de
casación, o uno y otro motivo, los que han conducido al
improcedente cuestionamiento del recurso de casación
español.
Desde la importante sentencia del Tribunal
Constitucional (STC) 31/1981, que marcó un verdadero hito
en materia de
prueba y principio de presunción de inocencia, se
superó en España la vieja idea, que hasta hace poco
ha tenido aún reflejo en algunas resoluciones,
según la cual bastaba la existencia formal de una
actividad probatoria para desvirtuar aquel principio,
independientemente de su posible fuerza
dialéctica o argumentativa. Dicha STC vino a exigir, como
garantía del derecho a la presunción de inocencia,
la verificación de si de la prueba se podía deducir
la culpabilidad del acusado. Es decir, no basta que se practique
prueba, sino que de ésta se debe deducir la culpabilidad.
De lo contrario, deberá aplicarse el principio in dubio
pro reo: en caso de duda hay que decidir a favor del acusado.
Este afortunado cambio de
orientación impuesto por la
Constitución, desembocó en una nueva
concepción del principio de libre valoración,
apoyado en España en el art. 741 de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal (LECrim.). Ciertamente, el juez es libre
para obtener su convencimiento, porque no está vinculado a
reglas legales sobre la prueba, como en el viejo sistema de
prueba legal, vigente durante mucho tiempo en el
marco del proceso inquisitivo. Por ello, el juez puede
convencerse por lo que le diga un único testigo, frente a
lo que digan varios. Ahora bien, lo anterior no significa que el
órgano a quo tenga una facultad "libérrima y
omnímoda", sin
limitaciones, con total irrevisabilidad de su convicción
respecto de los hechos probados. El Tribunal Supremo, al menos
desde su Sentencia de 19-1-1988, viene sosteniendo que la
deducción de la culpabilidad se debe tener por acreditada
cuando el tribunal de instancia haya apreciado las declaraciones
de los testigos según lo establecido en el art. 717
LECrim., es decir, "según las reglas del criterio
racional", que, según el Tribunal Supremo, tiene que
referirse "a las reglas de la lógica, y, dentro de ellas,
especialmente al principio de no contradicción, así
como a los principios generales de la experiencia", y, por
consiguiente, añade el Tribunal Supremo, su observancia es
controlable en casación, "pues dicho control se limita al
razonamiento explícito o implícito de la sentencia
y no depende, en consecuencia, de la percepción
visual o auditiva directa de la prueba testifical …,
sólo posible al tribunal de instancia en virtud de la
inmediación y la oralidad".
El recurso de casación penal español,
pues, no está limitado a la "revisión de aspectos
formales o legales de la sentencia", como dice el Comité.
El recurso de casación también permite una
revisión de la prueba, en lo que sí es posible
revisar por un tribunal que no ha podido percibir directamente la
prueba, es decir, en lo relativo al aspecto racional del juicio
de valoración del órgano de instancia, porque el
Tribunal Supremo debe poder verificar, como lo viene haciendo, la
correcta aplicación por aquél del art. 741 LECrim.,
de acuerdo con las necesarias exigencias de racionalidad, esto
es, de acuerdo con las exigencias que derivan de los arts. 24.2
(derecho a la presunción de inocencia) y 120.3 (motivación
de las sentencias) CE, salvaguardando en todo caso la
supremacía de la Constitución, sin olvidar que el
art. 9° CE garantiza el derecho a no ser juzgado
arbitrariamente. Con razón se ha dicho que "una sentencia
en la que los hechos se establecen arbitrariamente es
incompatible con un Estado de Derecho
que reconoce derechos fundamentales que tienen la finalidad de
excluir la arbitrariedad en los procesos
judiciales y, consecuentemente, una cuestión
constitucional en sentido estricto", luego residenciable tanto en
sede de Casación como en sede de amparo.
2. Pero no sólo existe en nuestro sistema el
recurso de casación ante el Tribunal Supremo como
instrumento para un control de la parte objetiva del acto de
valoración de la prueba, sino también el recurso de
amparo ante el Tribunal Constitucional, pues si bien este
Tribunal viene afirmando que su jurisdicción no se
extiende al enjuiciamiento del proceso mental de los tribunales
de instancia respecto de su convicción (aspecto subjetivo
del acto de valoración de la prueba), también viene
afirmando, con buen criterio, que entra dentro de su función
"verificar si ha existido una prueba que pueda estimarse
racionalmente de cargo". El comunicante español ante el
Comité de Derechos Humanos, podía perfectamente
haber interpuesto un recurso de amparo, cosa que no hizo, por
vulneración del derecho a la presunción de
inocencia, entre otros eventuales derechos fundamentales, si
hubiera considerado que el razonamiento establecido por el
órgano judicial que lo había condenado era
contrario a la lógica, la experiencia o a los
conocimientos científicos, y, por tanto, arbitrario; por
entender, por ejemplo, que las declaraciones de los testigos que
declararon en el juicio y que basaron la sentencia eran
contradictorias. Evidentemente, lo que no puede prosperar, ni en
sede de casación, ni en sede de amparo, es una simple
discrepancia del recurrente con la valoración realizada
por los órganos judiciales, que es lo que, en definitiva,
se pretende señalar en la Sentencia del Tribunal Supremo
impugnada ante el Comité, aunque al añadir que con
ello se convertiría el recurso de casación "en una
segunda instancia", genera la falsa impresión de
vulneración del art. 14.5 PIDCyP y otros textos
internacionales similares.
3. En cuanto al principio in dubio pro reo, es cierto
que durante mucho tiempo se ha considerado que es una simple
regla de interpretación, sin carácter sustantivo
alguno, y no residenciable, por tanto, ni en casación ni
en amparo. Pero, tanto el Tribunal Supremo como el Tribunal
Constitucional, en forma paralela al correcto entendimiento del
principio de libre valoración de las pruebas según
el criterio racional, han ido extendiendo, la casación y
el amparo, respectivamente, a la posibilidad de revisión
de la aplicación del principio in dubio pro reo por el
órgano a quo, al menos en lo que a su dimensión
normativa se refiere. Este principio tiene una dimensión
fáctica, a la que sin duda se quería referir la
sentencia del Tribunal Supremo impugnada ante el Comité
cuando afirmaba que el principio in dubio pro reo no puede tener
acceso a la casación, y que hace referencia al estado
individual de duda de los jueces a quibus, pero tiene
también otra dimensión normativa, que "se
manifiesta en la existencia de una norma que impone a los jueces
la obligación de absolver cuando no se hayan podido
convencer de la culpabilidad del acusado o de condenar por la
hipótesis
más favorable al mismo", cuya infracción sí
puede dar lugar al recurso de casación, e incluso, en su
caso, al recurso de amparo constitucional (art. 24.2 CE).
Recientemente, la STC 16/2000, al señalar que el principio
in dubio pro reo no puede ser objeto de valoración por el
Tribunal Constitucional cuando el órgano judicial no ha
tenido duda alguna sobre el carácter incriminatorio de las
pruebas practicadas, que es lo que ocurría en el caso
resuelto, viene a reconocer de alguna manera aquella
dimensión normativa, que sí es controlable, por no
pertenecer ya al propio convencimiento del juez. Es decir, que si
el juez sí ha tenido duda es claro que no puede sino
absolver. Y, desde luego, difícilmente se habrá
podido convencer de la culpabilidad del acusado si resulta que
las declaraciones testificales sólo expresan dudas o
sospechas no verificadas; en este caso, si se ha condenado, la
vulneración de dicho principio será
palmaria.
Como una simple muestra de la
posibilidad de interposición de un recurso de
casación por vulneración del principio in dubio pro
reo, se puede señalar la STS de 8-2-2000, aunque en ella
se rechaza la vulneración porque el Tribunal Supremo
comprobó que el Tribunal de Instancia no había
condenado a pesar de sus dudas, habiendo basado su
convicción en la prueba practicada en el juicio oral. El
Tribunal Supremo, pues, valora la alegación de
vulneración de dicho principio.
4. Precisamente, como el quid de la cuestión
planteada por el comunicante ante el Comité reside en el
problema de la valoración de la prueba y en la falta de
una respuesta más clarificadora por parte de la sentencia
del Tribunal Supremo impugnada, la mejor solución para dar
cumplimiento a lo establecido en el punto 13 del Dictamen,
según el cual "(…). La condena del autor debe ser
desestimada salvo que sea revisada de acuerdo con los requisitos
exigidos por el párrafo
5 del artículo 14 del Pacto (…)", sería que
efectivamente se revisara, utilizando por ejemplo el mecanismo de
la nulidad de actuaciones, la Sentencia condenatoria,
especialmente el aspecto (objetivo) de
la razonabilidad de las pruebas de cargo, con exposición
del alcance actual del recurso de casación al respecto,
que sirva para aclarar que cumple la citada disposición
del PIDCyP, por ser verdaderamente un "recurso efectivo", que es
como debe ser entendido el derecho a la revisión de la
condena por un tribunal superior (art. 14.5 PIDCyP, tal y como lo
establece el mismo PIDCyP en su art. 2.3 a).
7. El Recurso de
Casación en el nuevo Código
Procesal Penal de la Nación.
Prohibición de examinar la valoración de
las pruebas.
Para determinar con claridad lo que es, en esta materia,
objeto de control de casación, es preciso señalar
que el tribunal de mérito es libre en la valoración
y selección
de las pruebas que han de fundar su convencimiento, y en la
determinación de los hechos que con ellas se demuestren.
El valor de las pruebas no está fijado ni determinado, y
corresponde a su propia apreciación evaluarlas y
determinar el grado de convencimiento que puedan producir, sin
que tenga el deber de justificar por qué da mayor o menor
mérito a una prueba que a otra.
Es por ello que por la vía del recurso de
casación no se puede provocar un nuevo examen
crítico de los medios
probatorios que dan base a la sentencia. Queda excluido de
él todo lo que se refiera a la valoración de los
elementos de prueba y a la determinación de los hechos. La
Casación no es una segunda instancia y no está en
la esfera de sus poderes revalorar la prueba ni juzgar los
motivos que formaron la convicción de la
Cámara.
Al respecto ha dicho la Cámara Nacional de
Casación Penal: "Por vía de casación es
improcedente provocar un nuevo examen crítico de los
medios
probatorios que dan base a la sentencia, toda vez que el valor de
las pruebas no está prefijado o predeterminado de
antemano, correspondiendo a la propia apreciación del
tribunal determinar el grado de convencimiento que
aquéllas pueden producir, sin que el tribunal tenga el
deber de justificar por qué da mayor o menor mérito
a una prueba que a otra… Queda excluido de la Casación
todo lo que se refiere a la valoración de los elementos de
prueba y a la determinación de los hechos, así como
que la Casación no es una segunda instancia, no estando en
la esfera de sus poderes revalorar la prueba ni juzgar los
motivos que formaron la convicción del tribunal a
quo".
Por esto es improcedente el recurso de casación
cuando se discuten las conclusiones de hecho del tribunal de
juicio y se formula una distinta valoración de las pruebas
que sirven de base a la sentencia, o de discute la simple
eficiencia
probatoria de los elementos de convicción utilizados por
la Cámara, o se intenta una consideración
crítica relativa a la falta de correspondencia entre los
elementos probatorios utilizados por la sentencia y la
conclusión que ellos motivan, o un disentimiento en la
valoración de la prueba efectuada en el mérito, o
discutiendo su valor o incidiendo de otro modo en el criterio de
apreciación sobre su eficacia, o
discrepando con los motivos de hecho expresados por la
sentencia.
El principio In dubio pro reo, en tanto constituye una
regla procesal relativa a la comprobación de la existencia
del delito y a la participación del imputado,
correspondiendo su apreciación crítica a la libre
convicción del tribunal en la valoración de las
pruebas, está también excluido del control de
casación.
En cambio, es
controlable en casación el grado de convencimiento que
expresa el juez. La sentencia debe basarse en la certeza es decir
en la convicción razonada y positiva de que los hechos
existieron y ocurrieron de cierta manera; la duda o la
probabilidad sólo se admiten cuando operan a favor del
imputado: in dubio pro reo. Pero si una sentencia condenatoria se
basara en la mera probabilidad o en la duda, emitiendo sobre tan
endeble grado de convicción un juicio asertivo sobre la
culpabilidad del imputado, o de las circunstancias agravantes en
general, sobre los elementos conducentes a restringir en mayor
medida su libertad, su motivación sería sin duda
ilegal y el tribunal de casación debe proveer a su
nulidad. El caso es académico pero no imposible, siempre
los tribunales invocan la completa convicción en grado de
certeza para emitir una sentencia condenatoria; pero algunas
veces, pocas por suerte, se basan en la simple sospecha,
sólo que no lo expresan. Si el auténtico grado de
convencimiento fuese en esos casos aprensible, o sólo lo
será si el juez expresamente lo consigna, la
anulación del fallo es inevitable por motivación
legal.
También sería ilegal la motivación
si el tribunal de mérito pusiera a cargo del imputado su
prueba de descargo, violando el principio de inocencia consagrado
constitucionalmente, y fundara su certeza negativa respecto a las
defensas alegadas por él en la circunstancia de no haber
suministrado la prueba que las demostrara.
Control de logicidad – Reglas lógicas.
Si bien la estimación valorativa de las pruebas y las
conclusiones fácticas de la sentencia son inatacables en
casación, está en cambio sujeto a control el
proceso lógico seguido por el juez en su razonamiento. El
tribunal de casación realiza bajo este aspecto un examen
sobre la aplicación del sistema de las reglas de la sana
crítica en la fundamentación de la sentencia,
verificando en su fundamentación se han observado las
reglas fundamentales de la lógica, la psicología y la
experiencia.
La motivación es una operación
lógica fundada en la certeza y que el juez debe observar
los principios lógicos supremos o leyes supremas
del pensamiento
que gobiernan la elaboración de los juicios y dan base
cierta para determinar cuales son, necesariamente, verdaderos o
falsos.
A estas reglas lógicas está sometido el
juicio del tribunal de mérito; si ellas resultan violadas,
el razonamiento no existe; la fundamentación de la
sentencia, aunque aparecerá como acto escrito no
tendrá vida como pensamiento
desde el punto de vista del sistema procesal vigente (art. 404
inc. 2). Bien ha señalado Leone que una motivación
que, aparentemente, obedeciendo al deber de una exposición, rechace la observancia de las
reglas de la lógica, es más deplorable y peligrosa
que una motivación que ponga afirmaciones
explícitamente contradictorias.
La motivación debe ser lógica,
respondiendo a las leyes que
presiden el entendimiento; coherente, constituida por un conjunto
de razonamientos armónicos entre sí y congruente,
deben guardar adecuada correlación y concordancia entre
ellas las afirmaciones, las deducciones y las conclusiones.
[5]
8. El principio In dubio
pro reo y su control en Casación.
Planteo del problema:
Ha señalado la Cámara Nacional de Casación
Penal que "el precepto "in dubio pro reo", por ser un principio
de carácter procesal…, funciona en el área de
valoración de la prueba, la cual es de exclusiva
incumbencia del tribunal de mérito y no es susceptible de
control casatorio.
Esta tesis, que excluye la posibilidad del control en
casación del principio in dubio pro reo, ha sido sostenida
tradicionalmente en nuestro país, tanto por la
jurisprudencia como por la doctrina.
Su fundamento puede buscarse, por un lado, en el
principio de inmediación que, en tanto exige al tribunal
un contacto directo con los elementos probatorios en que ha de
basar su decisión y su juicio, impide al tribunal de
casación controlar los efectos conviccionales de los
distintas factores emergentes de la "inmediatez" de ese material
probatorio.
Por otra parte, esta tesis también es sustentada
en una concepción exclusivamente subjetiva de la certeza
que el in dubio pro reo exige al juez para condenar.
Ambos fundamentos explican, a su vez, que las dos
únicas excepciones admitidas a la imposibilidad de control
casatorio del in dubio pro reo, hayan sido, por un lado, la
inversión de la carga de la prueba en
perjuicio del imputado por parte del tribunal de juicio; y, por
el otro, el caso en que el tribunal de juicio expresa en su
sentencia duda sobre la culpabilidad del acusado y, sin embargo,
condena.
Fundamentos constitucionales.
1. El principio constitucional de inocencia establece que ninguna
persona puede ser tratada como culpable hasta que se pruebe el
hecho que se le atribuye y el Estado, por
intermedio de los órganos judiciales establecidos para
exteriorizar su voluntad en esta materia, no pronuncie la
sentencia penal firme que declare su culpabilidad y lo someta a
una pena.
En virtud de este principio, el Estado sólo puede
condenar a un individuo si, previamente, los elementos de prueba
reunidos en el juicio demuestran el hecho atribuido al acusado y
su participación en aquél.
En un sistema de libre convicción, es el
órgano judicial quién debe determinar si dicha
demostración se ha producido. Como consecuencia de ello,
si el tribunal entiende que los elementos de juicio no demuestran
la verdad de la imputación, el principio de inocencia le
prohíbe condenar al acusado.
Es en tal sentido, entonces, que el principio in dubio
pro reo es un corolario del principio constitucional de
inocencia. Esta garantía, en su aspecto negativo,
prohíbe al tribunal condenar al acusado si no obtiene
certeza sobre la verdad de la imputación.
En cambio, la exigencia positiva del in dubio pro reo,
que obliga al tribunal no sólo a no condenar sino a
absolver al acusado al no obtener certeza, encuentra su
fundamento constitucional no sólo en el principio de
inocencia sino también en el de inadmisibilidad de la
persecución penal múltiple (ne bis in
ídem).
En este sentido, la obligación de absolver
constituye, por un lado, un remedio contra la poena estraordinem
o pena de sospecha que, en el procedimiento
inquisitivo, permitía la condena del imputado a una pena
extraordinaria cuando no se alcanzaba la plena prueba o
sólo se contaba con indicios vehementes de culpabilidad.
En este primer sentido la obligación de absolver sí
deriva del principio de inocencia.
Pero, por otra parte, la obligación de absolver
ante la falta de certeza también constituye un remedio
contra el non liquet del derecho romano
y la absolutio ab instancia del procedimiento inquisitivo. En
este segundo sentido, la exigencia positiva del in dubio pro reo
deriva del principio constitucional contra la múltiple
persecución penal (ne bis in idem).
2. El in dubio pro reo actúa en el ámbito
de la valoración de la prueba no sólo respecto de
los elementos fácticos que condicionan la punibilidad sino
también la perseguibilidad, y rige, fundamentalmente, en
el momento de la sentencia definitiva,
La Constitución Argentina de 1949
consagraba expresamente el in dubio pro reo. Por otro lado
también se ha intentado buscar en el derecho de defensa en
juicio un fundamento constitucional al in dubio pro reo, en tanto
éste tendería a equilibrar, en el momento de la
sentencia, la desigualdad de posiciones que se da durante la
instrucción entre el órgano de persecución
penal pública y el imputado.
Tal como ha sido desarrollado hasta aquí, el
principio no constituye una norma de interpretación de la
ley penal. Si bien en este último campo rige una suerte de
favor rei o interpretación favorable al imputado,
ésta no deriva de la garantía constitucional de
inocencia sino del principio de estricta legalidad (CN, arts. 18
y 19).
La exigencia de certeza. Inexistencia de certeza
absoluta
El in dubio pro reo exige al tribunal certeza sobre la verdad de
la imputación como presupuesto para
dictar una sentencia condenatoria. EI problema que se presenta,
entonces, es determinar qué clase de certeza es exigida
por la garantía.
Ésta no es una certeza absoluta ya que, como es obvio, no
es posible para el
conocimiento humano excluir toda posibilidad de error acerca
de la verdad de una proposición empírica.
En el caso del conocimiento
judicial sobre los hechos, como especie del conocimiento
empírico, la imposibilidad de obtener una certeza y verdad
absolutas encuentra su origen en, al menos, cuatro razones de
naturaleza
diversa:
a) En los instrumentos que utilizamos para acceder al
mundo, es decir, los sentidos, no
sólo son por definición, falibles y limitados, sino
que además, están cargados de teoría,
es decir, están condicionados por los numerosos conceptos
y preconceptos sociales, culturales, afectivos, etc., del sujeto
cognoscente, lo que produce un efecto distorsivo en el proceso de
adquisición de información. Dicho de otro modo: debido a
estos factores, distintos sujetos cognoscentes que presencian la
misma situación fáctica pueden tener diferentes
percepciones de ésta.
b) Este efecto distorsivo se ve duplicado en el caso del
tribunal judicial, ya que éste ni siquiera puede "acceder"
de modo directo a los hechos del pasado sobre los que debe
decidir. No existen para el juez pruebas directas: conoce los
hechos del pasado a través de otras personas (de
testigos), o a través de los rastros que los hechos han
dejado en el presente.
c) En tercer lugar, la verdad absoluta no es alcanzable
para el juez por razones de orden lógico, el tribunal debe
necesariamente recibir inferencias inductivas para justificar su
conclusión fáctica. y, como es sabido, en dichas
inferencias la verdad de las premisas no garantiza la verdad
sino, a lo sumo, la probabilidad de la
conclusión.
d) Por último, hay una razón de tipo
filosófica para rechazar la posibilidad de una certera
absoluta para el
conocimiento humano sobre el mundo. Pareciera que predicar la
verdad absoluta de proposiciones empíricas supone una
ontología sobre el mundo que establezca,
atemporalmente, cuál es el ser verdadero y qué
clase de leyes lo rigen. Si esta búsqueda metafísica
caracterizó a la filosofía occidental de
Parménides en adelante, su cuestionamiento desde las
más variadas corrientes del pensamiento ha caracterizado a
la mayor parte de la filosofía del presente siglo y a
parte de la filosofía de la segunda mitad del siglo
XIX.
Por otra parte, aun cuando el juez pudiera justificar su
conclusión fáctica exclusivamente a partir de
inferencias deductivas -lo cual no parece posible- ello no
cambiaría la situación. Ya que las premisas mayores
de las inferencias deductivas referidas a la realidad sólo
pueden obtenerse, en última instancia, de modo inductivo,
no pudiendo, por tanto, afirmarse su verdad absoluta. En
consecuencia, tampoco puede afirmarse la verdad absoluta de las
conclusiones que se obtengan a partir de ellas.
La certeza subjetivo-racional.
1. Probablemente, la imposibilidad de alcanzar una certeza
absoluta ha llevado a concebirla, exigida por el in dubio pro reo
para condenar a un acusado con certeza exclusivamente
subjetiva.
Conforme a esta concepción, la exigencia
constitucional se cumple cuando el juez está convencido de
la verdad de la imputación, sin que sea importante
determinar cómo se ha llegado a esa
convicción.
Esta concepción está implícita en
el rechazo a la posibilidad de controlar en casación el in
dubio pro reo. En efecto, si el principio sólo exige
certeza subjetiva, nada se puede controlar salvo que el mismo
juez diga expresamente que condena a pesar de no estar convencido
de la verdad de la imputación.
Sin embargo, esta subjetividad del in dubio pro reo no
es compatible con diversas normas
constitucionales.
En primer lugar, colisiona con el principio de
inocencia, ya que si bien es cierto que en un sistema de libre
convicción es el juez quien debe determinar si los
elementos probatorios han demostrado o no la verdad del hecho
atribuido al imputado, la exigencia de la garantía no se
agota en que el juez haya arribado a esta
convicción.
El principio de inocencia impide al Estado considerar
culpable y condenar a una persona hasta tanto sea probada la
verdad de la imputación. Por lo tanto, la
convicción del juez debe formarse -o al menos
justificarse- a partir de los elementos de prueba que se producen
en el juicio. De lo contrario, la exigencia del principio de
inocencia de elementos probatorios como presupuesto de la
condena no tendría ningún sentido.
El juez no puede, por ejemplo, estar convencido de la
verdad de la imputación porque ha leído en el
periódico que los índices de delincuencia
aumentan día tras día. Ni tampoco, porque el
imputado tiene cabellos color
castaño y, sabido es, que los castaños tienen una
tendencia innata a delinquir. En el primero de estos casos, la
convicción (certeza) no habría sido obtenida -ni
podría ser justificada- a partir de un elemento
probatorio. En el segundo ejemplo, en cambio, la
convicción sí habría sido obtenida a partir
de un elemento probatorio -el imputado efectivamente tiene el
cabello color
castaño- pero a través de una inferencia
ilegítima -que no podría dar, entonces, una
justificación a dicha certeza. Si el principio in dubio
pro reo, como corolario del principio de inocencia, no
constituyera también un límite contra esta clase de
arbitrariedades como presupuesto de la condena, no
constituiría límite alguno para la actuación
del juez.
En segundo lugar, en tanto la garantía de defensa
en juicio incluye la posibilidad de controlar la prueba que
valorará el tribunal en la sentencia, la producción de prueba de descargo, y la
alegación sobre la prueba producida, también exige
que el tribunal base su convicción para condenar con los
elementos probatorios producidos en el juicio y en inferencias
legítimas realizadas a partir de aquellos. Si el tribunal
no tuviera estas limitaciones, los contenidos de la
garantía de defensa recién señalados tampoco
constituirían límite alguno para el poder penal
estatal.
En consecuencia, el principio in dubio pro reo exige
tres requisitos distintos: 1) certeza subjetiva por parte del
tribunal acerca de la verdad de la imputación; 2) que la
certeza subjetiva sea obtenida -o al menos justificada- partiendo
de los elementos probatorios producidos en el juicio; 3) que 1a
certeza obtenida a partir de esos elementos sea alcanzada -o al
menos justificada- mediante inferencias
válidas.
2. Pero para comprender cabalmente que el in dubio pro
reo no sólo exige certeza subjetiva, sino certeza
subjetivo-racional, es preciso resaltar la íntima
conexión que existe, tanto desde el punto de vista
histórico como conceptual, entre el principio, al menos
como ha sido concebido modernamente y la libre convicción
como sistema de la valoración de la prueba.
La Corte Suprema de Justicia de la
Nación ha dado este contenido a la garantía, al
señalar que "sí bien el principio presupone un
especial estado de ánimo del juez por el cual no alcanza a
la convicción de certidumbre sobre los hechos, dicho
estado no puede sustentarse en una pura subjetividad, sino que
debe derivarse racional y objetivamente de la valoración
de las constancias del proceso (Fallo: 1119.19).
En tanto el In dubio pro reo exige la certeza subjetiva
del juzgador para la condena -no la certeza de la ley-, el
principio supone la libre convicción como sistema de
apreciación probatoria. Y si bien la libre
convicción significa que el juez no está sujeto a
normas legales que establezcan el valor que se le deberá
asignar a los distintos elementos probatorios, sino sólo a
su propia conciencia, ello
no significa mera arbitrariedad. En primer lugar, porque la libre
convicción debe derivar de los hechos examinados en el
juicio. En segundo término, porque el juez debe respetar
los límites de
un juicio sensato, es decir, debe respetar lo que
tradicionalmente se ha enunciado como los principios de la
lógica, la psicología y la
experiencia.
En consecuencia, si la certeza exigida por el in dubio
pro reo supone la libre convicción, y la libre
convicción no supone la arbitrariedad en la
apreciación probatoria, entonces éste tampoco la
supone.
El control en casación de la motivación de
los hechos.
1. Dentro de la libre convicción como método de
apreciación de la prueba se han distinguido la
íntima convicción y la sana crítica. Como
forma de garantizar la racionalidad y excluir la arbitrariedad
del tribunal, ambos sistemas
establecen la necesidad de la deliberación previa, antes
del dictado de la sentencia.
Sin embargo, la sana crítica tiene, respecto de
la íntima convicción, una exigencia garantizadora
adicional que también tiende a excluir las condenas
arbitrarias: la necesidad de motivación fáctica de
la sentencia. "La exigencia de motivación ha sido
considerada una garantía constitucional que
surgiría del juicio previo y de la forma republicana de
gobierno" (Cf. de
la Rúa, La casación Penal, cit., ps.
105-109).
La motivación fáctica no debe entenderse
como una descripción de cómo ha llegado el
juez a su convicción. Lo que el juez debe hacer en la
motivación es demostrar (justificar) por qué de los
elementos probatorios es posible inferir certeza respecto a la
verdad de la imputación.
En tal sentido, tornando una distinción propia de
la filosofía de la ciencia,
puede afirmarse que la motivación fáctica
actúa en el contexto de justificación (de
validación de las proposiciones), y no en el contexto de
descubrimiento (de cómo se ha llegado a esas
proposiciones).
Esta obligación del juez de explicar por
qué es posible afirmar la verdad de sus conclusiones
fácticas tiene consecuencias diversas.
En primer lugar, obliga al juez a revisar, antes del
dictado de la sentencia, sus propias conclusiones provisorias, a
través de ciertos parámetros racionales.
En segundo término, permite un control de la
corrección de la decisión judicial, tanto a las
partes como a los tribunales superiores, a través del
sistema de recursos.
En tercer lugar, también permite a la
ciudadanía un control sobre la corrección de las
decisiones de sus tribunales. Para que dicho control de
corrección sea posible, es necesario que el juez no se
limite a realizar una mera enunciación de los elementos
probatorios. E1 juez debe explicar en su motivación,
respecto de cada uno de estos elementos, por qué es
posible inferir la verdad (o falsedad) de alguno o de todos los
elementos de la imputación.
2. En un sistema regido por la oralidad, el principio de
inmediación ha constituido, tradicionalmente, el
límite por antonomasia a la posibilidad del control
casatorio. Es por ello que se ha entendido que el tribunal de
casación no está facultado, por regla, para revisar
la apreciación de la prueba realizada por el tribunal de
juicio. Esta afirmación ha sido modernamente cuestionada,
con razón, cuando el control casatorio de la
apreciación de la prueba es a favor del imputado.
Fundamentalmente, a partir de la concepción del recurso de
casación como reglamentario del derecho al recurso del
imputado contra las sentencias condenatorias, garantía de
jerarquía constitucional en nuestro ordenamiento
jurídico (CN, art. 75, inc. 22; CADH, art. 8, n° 2, h;
y PIDC y P art. 14, n° 5).
A pesar de ello, se ha admitido la posibilidad del
control en casación de la apreciación de la prueba
a través del control de la motivación
fáctica de la sentencia del tribunal de juicio, en tanto
se entiende que ello no implica una intromisión del
tribunal de casación en cuestiones de hecho, sino
sólo el análisis acerca de si se han respetado las
reglas que rigen la apreciación de la prueba.
Señala Núñez, respecto del
contralor en casación de la fundamentación de la
sentencia: "En ese punto vuelven a oponerse los hechos y el
derecho a los fines de determinar las facultades del Tribunal de
Casación… Los hechos aparecen bajo la forma del material
probatorio y de su eficiencia
probatoria. Por el contrario, el derecho aparece bajo la forma de
las reglas jurídicas que regulan la legalidad de la
prueba".
De este modo, el control de la motivación
fáctica constituye un modo indirecto de asegurar el
respeto del
tribunal de juicio a las reglas que rigen la libre
convicción de la prueba.
¿No es acaso posible, entonces, plantear la
posibilidad de un control casatorio indirecto del in dubio pro
reo, también a través del control de la
motivación fáctica de la sentencia?
La respuesta negativa a esta pregunta ha tenido su
origen en una concepción exclusivamente subjetiva de la
garantía. Dicha concepción del in dubio pro reo no
resulta compatible con las garantías de inocencia y de
inviolabilidad de la defensa, ni tiene presente el estrecho
vínculo existente entre el principio y la libre
convicción.
Como se señaló antes, concebido como
certeza subjetivo-racional, éste tiene un triple
contenido: certeza subjetiva obtenida a partir de los elementos
de prueba mediante inferencias legítimas.
En consecuencia, en tanto la motivación
fáctica del juez debe justificar por qué es posible
sostener certeza sobre la verdad de la imputación, es
perfectamente posible controlar en casación, sin
violación del principio de inmediación, si existen
elementos de prueba y si son legítimas las inferencias
realizadas por el juez para justificar esta certeza.
En tal sentido, Florián destaca: "Todo control y
toda protección (respecto a la libre convicción) se
compendian aquí en el deber de motivar las decisiones
judiciales, el cual puede ser materia de examen en
casación. La apreciación del hecho no puede ser
objeto de control o censura; pero esta apreciación no
puede ser gratuita, no puede ser, por así decirlo pura y
simple, sino que es necesario que la sostenga y la legitime una
adecuada demostración, que puede ser materia de censura
por los defectos o contradicciones, en cuanto a la lógica
probatoria o al derecho, que en ella se encuentren".
[8]
Parafraseando a Nuñez, si en el control casatorio
de la apreciación de la prueba, realizado a través
del control de la motivación fáctica, el derecho
aparece bajo las formas que regulan la legalidad de la prueba, en
el control casatorio indirecto del in dubio pro reo aparece bajo
las formas que regulan la legalidad de la certeza.
3. La importancia del control casatorio indirecto del in
dubio pro reo surge del siguiente razonamiento: si bien las
inferencias realizadas en el campo de la lógica de las
pruebas son, en principio, las mismas que se realizan en el campo
de la lógica de la certeza, esta última agrega un
plus -la exigencia de certeza- que modifica las reglas que debe
respetar la sana crítica al momento de la sentencia. Por
lo tanto, si se limita el control casatorio indirecto sólo
a la sana crítica, se corre el riesgo de
legitimar inferencias no admitidas por la exigencia de certeza.
En otros términos, es posible afirmar que la lógica
de la certeza incluye la lógica de las pruebas, pero no se
superpone plenamente con ésta.
Lógica de la motivación fáctica de
la sentencia penal.
1. Corresponde en este punto analizar qué clase de
inferencias puede utilizar el juez penal para justificar su
certeza acerca de la verdad de la hipótesis acusatoria. Al
respecto, no es redundante afirmar que este análisis estará centrado no en el
mundo por el cual llega el juez a la certeza, sino en cómo
puede justificarla.
Tradicionalmente, la sentencia judicial ha sido
representada como un silogismo perfecto, en el que la premisa
mayor corresponde a la ley general, la menor a un hecho
considerado verdadero, y la conclusión a la
absolución o la condena.
Sin entrar a examinar las críticas de las que ha
sido objeto este esquema, éste presenta una
limitación que tiene importancia para nuestro
análisis: no nos dice mediante que clase de inferencias
puede el juez justificar las premisas fáctica y
jurídica. Aquí nos centraremos en la primera de
estas cuestiones.
Para hacerlo, es preciso recordar que el juez nunca
tiene una observación directa del hecho sobre el que
debe juzgar, sino que debe inferir la existencia o inexistencia
de tal hecho mediante la valoración y el análisis
de los elementos probatorios,
En la teoría
de las pruebas legales, la construcción de la premisa
fáctica del silogismo judicial se realiza y justifica a
través de inferencias deductivas. La premisa mayor de
estas inferencias es una norma legal que establece, de modo
universal, una relación de implicación entre
determinados elementos de prueba y la hipótesis
fáctica investigada.
Ferrajoli critica la posibilidad de justificar como
inferencias deductivas el paso de los elementos de prueba a los
hechos probados, ya que la experiencia desmiente cualquier clase
de generalización sobre la fiabilidad o la relevancia de
determinados elementos de prueba respecto de hechos no conocidos,
como son los hechos del pasado. También señala,
entonces, que la construcción de la premisa fáctica
del silogismo judicial sólo puede ser representada como
una inferencia inductiva.
2. Se considera que si bien la crítica de
Ferrajoli es correcta, en cuanto a la imposibilidad de justificar
la verdad de la imputación exclusivamente mediante
inferencias deductivas, su planteo también merece
críticas.
Como se señaló, este autor limita la
posibilidad de justificar la verdad de la imputación
exclusivamente a las inferencias inductivas. Si bien el planteo
de Ferrajoli es esencialmente correcto -dado que siempre toda
justificación de la premisa fáctica debe reabrir a
inferencias inductivas-, no debe excluirse la posibilidad de
utilizar inferencias deductivas para justificar la verdad de
alguno o algunos de los elementos de la
imputación.
Lo expresado tiene gran importancia en el tema bajo
análisis, dado que el control en casación de la
motivación fáctica no se verá limitado,
entonces, a un control de la lógica inductiva utilizada,
sino también a un control
lógico-deductivo.
Inferencias deductivas e inductivas.
En este acápite no se analizará en detalle, las
reglas que deben respetar las inferencias deductivas e
inductivas. El control de validez de la inferencia deductiva ha
estado limitado tradicionalmente, a las llamadas 'leyes del
pensamiento', es decir, a los principios de identidad,
contradicción y tercero excluido.
En primer lugar, porque estos principios no constituyen
una formulación exhaustiva de los principios
lógicos. En segundo término, porque debería
determinarse si el control de las inferencias deductivas debe
limitarse al control de los principios lógicos, o si, por
el contrario, también debe abarcar el respeto de otras
reglas como, por ejemplo, las que rigen las relaciones
lógicas posibles entre proposiciones; así como,
también, el control de las falacias no
formales.
Como hipótesis el in dubio pro reo, exige que el
control en casación de las máximas de la
experiencia no sólo se limite a determinar si éstas
son verdaderas o falsas, sino, también, si es posible
obtener certeza partiendo de ellas.
Dentro del tradicional control de legalidad de la sana
crítica, éste sería un problema a analizar
dentro del principio de razón suficiente.
Este segundo control no tiene mayor sentido -al menos
respecto de cada máxima en particular- si las
máximas de la experiencia utilizadas son múltiples,
y unas se refuerzan a otras.
Este control en casación sí sería
necesario, en cambio, para una máxima en particular,
cuando la afirmación de certeza respecto de uno o de todos
los elementos de la imputación dependiera de una
única inferencia.
Precedentemente se han analizado algunos de los
requisitos que deberían cumplir cada una de las
inferencias en particular que se realizan en la motivación
fáctica, para poder contribuir a la justificación
de la certeza. Resta ahora determinar qué requisitos debe
cumplir el análisis global de los elementos probatorios,
para poder afirmar, finalmente, la verdad de la hipótesis
acusadora.
Dicho análisis ha sido realizado
tradicionalmente, a través del principio de razón
suficiente, por el cual todo juicio, para ser realmente
verdadero, necesita de una razón suficiente que justifique
lo que en el juicio se afirma o niega con pretensión de
verdad.
Sin embargo, no existen razones suficientes respecto de
las preposiciones empíricas judiciales, es decir, no
existen pruebas suficientes o perfectas que excluyan la
posibilidad de error judicial.
Es precisamente la inexistencia de pruebas suficientes
lo que hace tan dificultoso el control casatorio de esta
cuestión.
Pareciera que para poder justificar su certeza final
sobre la verdad del hecho atribuido al imputado, el juez
debería superar, mediante la motivación
fáctica, un triple filtro.
a) justificar por qué existe una pluralidad de
confirmaciones de la hipótesis acusatoria, es decir, una
pluralidad de elementos probatorios que permitan inferir su
verdad.
b) explicar por qué ningún elemento probatorio de
los producidos en el juicio permiten refutar la verdad de la
imputación;
c) justificar por qué se han refutado las hipótesis
de la defensa y otras hipótesis acusatorias más
favorables al acusado.
La verificación de si la motivación
fáctica de la sentencia cumple estos tres requisitos
también es controlable en casación.
Si el control en casación del in dubio pro reo sólo
puede ser realizado indirectamente a través del control de
la motivación fáctica que justifica la certeza,
pareciera ser que los defectos en la motivación que hemos
analizado constituirían un error in procedendo, más
allá de cuál sea la naturaleza
-formal o sustancial- del principio.
Por otra parte, en tanto el in dubio pro reo es
corolario del principio constitucional de inocencia, su
violación en casación sólo puede ser
invocada por el imputado, único titular de la
garantía en cuestión. Si el control de la
motivación sobre la legalidad de la prueba ha sido
concebido tradicionalmente de modo bilateral, el referido a la
legalidad de la certeza sólo puede ser realizado a favor
del imputado.
Lo expuesto demuestra que la categórica
afirmación de la Cámara Nacional de Casación
Penal según la cual el in dubio pro reo no es controlable
en casación merece ser puesta en duda.
En primer lugar, porque la garantía no es una
mera regla procesal sino una exigencia que surge de los
principios constitucionales de inocencia y del ne bis in
ídem.
En segundo término, porque el mismo no es mera
certeza subjetiva, sino certeza subjetivo-racional. La
obligación de obtener -o al menos justificar- esa certeza
a partir de los elementos probatorios y mediante inferencias
legítimas también integra la
garantía.
Por último, porque el control en casación
del in dubio pro reo no viola el principio de inmediación;
se trata del control sobre la certeza a partir del
análisis de la motivación fáctica de la
sentencia condenatoria. [6]
9. Nota A Fallo. La
tipicidad subjetiva y el In dubio pro reo en el recurso de
Casación.
Breve reseña de lo discutido en el fallo: CNCP.
Sala I, causa 1466, "González Julio G. S/ Rec. de
casación", Rta, 25/11/97 (Catucci, Bisordi,
Rodríguez Basavilbaso).
En el fallo de la Sala I de la Cámara de
Casacón Penal que se comenta, se discutió la
validez de la sentencia de un Tribunal Oral, sobre la base de que
el razonamiento que condujo a la afirmación de uno de los
hechos en que se fundamentó la condena no respetaba el
principio lógico de razón suficiente.
Los camaristas recogieron los hechos que el tribunal
oral tuvo por probados, de la siguiente forma:
La damnificada Argentina Ramona
Albarracín fue interceptada en la intersección de
Av. Corrientes y Jean Jaurés, por una mujer que
esgrimía un arma blanca y en el mismo instante rodeada por
otra joven y dos individuos que aparecieron sorpresivamente, los
que la arrinconaron y tras cortar aquella mujer las tiras
de la bolsa en la que llevaba sus objetos personales y documentos, le
sustrajeron sus pertenencias y se dieron a la fuga, menos uno de
los varones, el imputado Julio G. González, quien
tocó sus nalgas al pretender recoger algunos efectos
caídos, el que posteriormente intentó
violarla……
Debe tenerse en cuenta que en estas circunstancias se
tuvieron por probadas exclusivamente sobre la base del testimonio
de la victima, quién declaró, además
(veremos luego que en ello resulta importante) que durante el
forcejeo producido con el imputado cuando intentaba violarla,
éste le manifestó en actitud
amenazante que "la agenda que le habían robado se la
llevarían luego a su casa".
Sobre esa base, el tribunal oral condenó al
imputado a la pena de 7 años y seis meses de
prisión, accesorias legales y costas, en calidad de
coautor del delito de robo agravado por el uso de armas, en
concurso real con el delito de violación en grado de
tentativa, en calidad de
autor.
La defensa interpuso el recurso de casación
motivado en los arts. 456 inc. 2° y 123 del C.P.P.N.,
manifestando que la sentencia, en relación a la condena
por el delito de robo, violaba el principio de razón
suficiente, lo que comprometía su adecuada
fundamentación. Sostuvo que la condena por ese delito no
podía apoyarse en un único testimonio (testis unus,
testis nullos), y que ello configuraba ausencia de
motivación suficiente, máxime cuando este
testimonio corresponde a la víctima.
La recurrente no cuestionó la condena por el
delito de tentativa de violación, pero sí la
atribución de coautoría en el robo ya que,
alegó, no se podía tener legítimamente
acreditado el dolo de González respecto de ese
delito.
La Cámara de Casación, luego de afirmar
que la declaración de un único testigo puede servir
para acreditar el hecho que sustenta una condena, (aclarando que
por tratarse del testimonio de la víctima se requiere "una
crítica más rigurosa a la luz de las reglas
de la sana crítica"), resolvió que la sentencia del
tribunal oral se sustentaba en una fundamentación
aparente, que obligaba a examinar aún de oficio la
existencia de una nulidad por aplicación de los arts. 123,
404, inc. 2° y 168, inc. 2° del C.P.P.N. y 18 de la
Constitución Nacional.
Puntualmente, los camaristas consideraron que la
sentencia condenatoria no respetaba el principio de razón
suficiente, ya que la prueba valorada resultaba equívoca
(no permitía superar la duda) para acreditar la
convergencia intencional, necesaria para atribuirle al imputado
participación criminal en el delito de robo.
La Cámara consideró que el sólo
rodeo de la víctima en actitud
vigilante por parte del imputado, podría servir de base a
lo resuelto por los jueces, pero dado que la única
conducta
activa del incurso fue la de intentar violar a la damnificada, la
situación se torna equívoca, porque: "el comportamiento
de González admite como probable al menos dos
motivaciones: participar concertadamente en el despojo de la
señora Albarracín o aprovechar la ocasión
que en este último le daba para iniciar sus actos
libidinosos de desfogue….".
En consecuencia, la única prueba al alcance del
juzgador sólo permite apreciar como probable la
convergencia intencional de González en el apoderamiento
ilegítimo de los bienes de la
damnificada. Esa probabilidad, que no excluye la posibilidad de
que la cosa hubiese ocurrido de otra manera (principio de
razón suficiente), es incompatible con la certeza que, en
grado apodíctico, reclama un pronunciamiento condenatorio.
A ese estado se arriba cuando el juez está animado por la
convicción de la imposibilidad causal de que las cosas
hubiesen ocurrido de manera distinta a la sostenida en su
conclusión. Y ese estado de ánimo que presupone la
inexistencia de toda duda racional, debe reposar en la aptitud de
la prueba para permitirle aquella conclusión.
Evidentemente, la única adquirida para ese proceso sobre
el hecho en tela de juicio carece, por lo dicho más arriba
de esa aptitud….
Sobre esta base, resolvió la nulidad parcial de
la sentencia y el reenvío a un nuevo tribunal oral para
que, previa sustanciación correspondiente, se dicte nuevo
fallo respecto al delito de robo y la pena que
corresponda.
Principio de razón suficiente – Existencia
de dolo.
El fallo resulta importante porque se trata de la
apertura de un recurso de casación respecto de dos
cuestiones que tradicionalmente han sido excluidas del
ámbito del control casacional cuales son la
violación del principio de razón suficiente como
consecuencia del desconocimiento del in dubio pro reo y el
análisis sobre la existencia o inexistencia de
dolo.
Si bien los jueces analizan estas cuestiones a partir de
la lógica del control por arbitrariedad (el tribunal se
enfrentaba a una decisiva carencia de fundamentación
respecto de la participación del acusado) – calificada en
el fallo como coautoría -en el robo por el que fue
condenado. Existe sobre el punto una fundamentación
aparente – equivalente en la práctica a su ausencia-
por lo que se encuentra el Cuerpo en la obligación de
examinar, aún de oficio (art. 123, 404 inc. 2° y 168
del CPPN y 18 de la C.N.) la posible nulidad que configura la
llave maestra de la Cámara para introducirse en el
análisis de determinadas cuestiones – que
deberían considerarse de su competencia
– pero sin sentar precedentes sobre su potestad para ello.
Lo cierto es que la resolución efectuó una
revisión de cuestiones que poco tienen que ver con aquello
que tradicionalmente se ha entendido por arbitrariedad, y que en
realidad, hacen el típico control de aplicación de
las reglas jurídicas mínimas que, por imperio
constitucional y legal deben ser respetadas en la tarea de
valoración de la prueba y la reconstrucción
histórica de los hechos objeto de una
sentencia.
Sin decirlo expresamente la Cámara ejerció
un control respecto de aquellas cuestiones que el sentido
común indica que deben formar parte de la materia del
recurso, como ser el respeto de la garantía constitucional
de la presunción de inocencia (cuya expresión
esencial es el llamado in dubio pro reo, el problema de la
subsunción subjetiva de las conductas en los tipos
penales, las reglas lógicas que permiten acreditar la
subjetividad del agente, en fin, todas aquellas cuestiones que
hacen a las reglas de derecho que tutelan el ámbito de
libertad del ciudadano y que establecen cuándo el Estado
puede legalmente inferir la existencia de un delito y
cuándo no.
En cuanto a la tipicidad objetiva, la Cámara de
Casación Penal se ha pronunciado en múltiples
ocasiones en el sentido de negar la posibilidad de discutir su
existencia en ámbito de la misma, sosteniendo que dicha
discusión hace a cuestiones de hecho
irrevisables.
Dicha conclusión es una consecuencia directa del
razonamiento habitual empleado por la casación para negar
la posibilidad de discutir la existencia del dolo, sólo
que para arribar a ella, parte de la previa negación de
una de las premisas de dicho razonamiento, cual es que el dolo
constituye un hecho susceptible de ser probado. El dolo, que es
un concepto
jurídico, no se puede probar, a diferencia de la finalidad
que sí puede ser acreditada, en cuanto constituye un
elemento pretípico.
Esta dificultad probatoria genera la tentación de
los tribunales en el sentido de relajar los recaudos de
garantía empleados en la tarea de valoración de la
prueba, al igual que en los casos de los llamados delitos de prueba
difícil, en los que muchas veces ser sospechoso equivale a
ser culpable. Esta relajación está
acompañada por el reconocimiento a los tribunales de
juicio de una mayor libertad probatoria, a través de la
renuncia de los tribunales superiores a la afirmación de
su potestad revisora. El temor a la impunidad es mayor que el
temor a la injusticia y en el derecho judicial las
garantías pasan a un segundo plano o dejan de tener
vigencia.
Ante todo, y como ocurre en el caso que aquí se
comenta, porque en la tarea de acreditación de la
voluntariedad es donde mayor relevancia adquiere el control
casacional de la garantía del favor rei, ya que los
razonamientos inductivos tendientes a acreditar la finalidad
suelen transitar por senderos lindantes con la incerteza. Es
éste, entonces el campo donde se traduce con mayor fuerza
la necesidad de desarrollar criterios jurídicos que
aseguren la vigencia de la garantía del in dubio pro
reo.
En definitiva, la dificultad de la tarea y la
multiplicidad de garantías constitucionales que pueden
verse afectadas por la traslación objetiva de responsabilidad criminal por el hecho ajeno, a
partir de haber tenido por probada una interrelación,
hacen que la discusión sobre la prueba de la voluntariedad
sea una de las más importantes en la órbita del
recurso de casación.
La norma legal que habilita el control casacional en
este punto no es otra que la del art. 456 inc. 1°
(inobservancia o errónea aplicación de la ley
sustantiva) del CPPN, ya que las reglas lógicas que deben
respetarse en la tarea de probar hechos subjetivos forman parte
de las reglas (jurídicas) de la sana crítica, que
determina cómo debe resolverse la afirmación de un
hecho como cierto.
Por lo tanto, no resulta contrario al principio de la
libre convicción que la doctrina judicial de la
Cámara de Casación establezca criterios
mínimos que invaliden la prueba de la voluntariedad a
partir de determinados hechos, por ejemplo, la existencia de una
relación lícita entre el acusado de
participación y el autor, el rechazo a excusas razonables
del imputado, sobre la base del razonamiento consistente en que,
de otro modo, delitos de prueba
difícil no podrían ser habitualmente acreditados;
en definitiva, aquellos razonamientos meramente funcionales que
usualmente suelen dirimir en forma artificial las situaciones de
duda respecto de la existencia de la voluntariedad del autor o
del partícipe.
En el fallo que se comenta, la Cámara de
Casación efectuó un análisis ordinario,
aplicando el principio de razón suficiente para asegurar
la vigencia de la garantía del favor rei, tendiente a
verificar si se podía tener por probada válidamente
la voluntariedad del imputado, respecto de su
participación en el delito de robo y que objetivamente
estaba evidenciada.
En el caso se podrá apreciar que en el fallo de
casación no se utilizó el mismo rigor para tener
por probados los elementos objetivos que
los subjetivos. El fallo no tuvo en cuenta la
manifestación de la víctima en el sentido de que el
imputado le había expresado que luego le llevarían
la agenda sustraída a su domicilio.
¿No resulta éste un elemento relevante
para sortear la incerteza?; no podría esa evidencia
acreditar el conocimiento del autor con los demás
partícipes y, a partir de allí, la existencia de
voluntariedad en el robo, por lo menos hasta un estadio posterior
al comienzo de ejecución del hecho.
Sin embargo, la fuerza probatoria que la casación
le asigna a la declaración de esta única testigo
para tener por acreditados los elementos del tipo objetivo, (el
imputado incrementó objetivamente la indefensión de
la víctima), parece decrecer cuando se trata de comprobar
el elemento subjetivo.
El examen que realizan los camaristas del control de
logicidad sobre la voluntad del autor es diferente, y no reviste
la naturaleza de extraordinario (como sería un control por
arbitrariedad), se trata meramente de un control ordinario sobre
las reglas empleadas en la valoración de la
prueba.
El In dubio pro reo como garantía
fundamental.
Mucho se ha discutido respecto del rango legal del favor
rei. Esta regla se encuentra consagrada en el art. 3° del
CPPN que dice "En caso de duda deberá estarse a lo que sea
más favorable al imputado".
La jurisprudencia de la Cámara de Casación
consideró en forma reiterada que configuraba una regla
meramente procesal y negó su consideración como
garantía constitucional. –CNCP, Sala I "Trotti,
Gustavo Rafael s/ recurso de casación e
inconstitucionalidad", causa n° 405, rta. 23/6/95 (Catucci,
Bisordi, Rodríguez Basabilbaso).-.
Se considera acertada la opinión de quienes
estiman que resulta una derivación directa del principio
constitucional de inocencia consagrado en los arts. 18 de la C.N.
y 8.2 del CADH. En este sentido se sostiene, básicamente,
que la presunción constitucional de inocencia sólo
puede ceder ante la certeza (incompatible con la duda) que
demuestre la existencia del delito.
Aparece claro que ante la duda debe conservarse el
status quo, cual es sin dudas el estado de inocencia.
Entonces, el in dubio pro reo no es sólo una
regla derivada del principio de inocencia sino una
garantía constitucional en sí misma, innominada
(art. 33 C.N.) y propia del sistema constitucional que nos
rige.
En este marco resulta inexplicable, en el ámbito
teórico, que los tribunales de derecho sostengan el
carácter de facultad para revisar la observancia del In
dubio pro reo. Es como si los jueces afirmasen que carecen de
potestad para controlar la vigencia del derecho a la
libertad.
En definitiva, la propia existencia del Estado y su
derecho a castigar se ven supeditados a la utilización de
un procedimiento confiable, que se convierte, entonces, en un
presupuesto lógico de un estado justificado según
criterio de moral
institucional.
Sobre esta base, no se puede negar la jerarquía
constitucional del favor rei. El más elemental sentido
común indica que un procedimiento penal que no admita esta
regla no resulta confiable; es más, resulta sumamente
desconfiable ya que al no exigir certeza como antecedente
necesario del castigo, asume de antemano que se condenará
a inocentes.
Por lo dicho hasta aquí, existen dos razones
básicas para otorgar carácter de garantía
constitucional (susceptible de ser custodiada por los tribunales
de casación) al In dubio pro reo.
En primer lugar, la relación del principio con un
presupuesto fundacional del Estado, cuál es la
confiabilidad del procedimiento penal que exige disminuir (al
grado más optimo) la posibilidad de condenar inocentes.
Esta relación lo coloca en la cúspide de la
pirámide jurídica.
En segundo lugar, una elemental cuestión de orden
práctico: si la regla está dirigida a los jueces,
sólo un control sobre éstos puede garantizar su
cumplimiento. No existe norma jurídica eficaz cuando su
cumplimiento se deja librado a la voluntad de su destinatario,
esto es, cuando no se prescribe sanción alguna a su
inobservancia.
Estos argumentos justifican la consideración del
favor rei como garantía constitucional y consecuentemente,
la obligación de la Cámara de Casación de
revisar las decisiones que la incumplen.
El control sobre el In dubio pro reo en el fallo.
En el fallo analizado se ponderó la univocidad o
equivocidad de un hecho probado, como indicativo de la existencia
de otro hecho cuya acreditación estaba en
discusión. Dado que el primer hecho no permitía
inferir con certeza el segundo, se consideró que
existía duda y que, por ello su existencia no podía
tenerse por cierta sin violar el principio lógico de
razón suficiente.
Langer (op. Cit. p. 231) considera esta situación
al sostener: "Este control de casación sí
sería necesario, en cambio, para una máxima en
particular, cuando la afirmación de certeza respecto de
uno o de todos los elementos de la imputación dependiera
de una única inferencia"… "Y ello porque, cuando la
inferencia fuera válida, no sería posible afirmar
certeza partiendo de una premisa sólo probable.
El fallo se aparta del criterio clásico de la
Cámara respecto del papel de la
duda en el recurso de apelación.
En primer lugar porque se estableció expresamente una
relación entre el principio de razón suficiente
(que es uno de los criterios de logicidad respecto de cuya tutela
la casación admite su potestad) y el principio in dubio
pro reo que, como vimos, tradicionalmente fue considerada una
regla procesal cuya inobservancia no habilitaba el control
casacional.
El establecimiento de una conexión entre ambos
principios implica la incorporación del análisis
sobre el in dubio pro reo, dentro del control de logicidad de las
sentencias y por ende dentro del ámbito del recurso de
casación.
En segundo lugar porque la duda es considerada una
situación objetiva susceptible de ser analizada por un
tercero que no interviene en el proceso de construcción
histórica y quién, incluso, puede exigirle dudar al
momento de un análisis ex post a quién lleva a cabo
dicha reconstrucción.
Debe tenerse en cuenta que conforme se cita en el fallo,
el tribunal oral consideró:
"En relación al primer tramo que constituye la
acusación (el robo), el testimonio de la víctima es
la única prueba de cargo con la que se cuenta, pero este
único elemento de convicción impresionó por
su sinceridad, la que pudo apreciarse tanto en su relato cuanto
en las respuestas lógicas y coherentes del exhaustivo
interrogatorio a que la sometieran las partes y el Tribunal, …
Por ello, resulta suficiente para arribar al estado de certeza
respecto de la realidad histórica del hecho
reseñado".
Razonamientos como éstos son usualmente
considerados indicativos de la inexistencia de duda, la cual, por
lo demás, junto con la certeza, son consideradas
situaciones subjetivas en el ánimo del
juzgador.
Tal vez por ello resulta importante lo resuelto en este
fallo, porque supo discernir lo objetivo en una
argumentación que en apariencia reconducía el
problema de lo subjetivo.
Nótese que en la sentencia del tribunal oral se dice que
la declaración de la víctima impresionó por
su sinceridad, y que ello resultaba suficiente para adquirir
certeza.
El paso inductivo que va desde la premisa "subjetivamente la
declaración de la víctima nos impresionó por
su sinceridad" a la conclusión "existe certeza de que el
imputado participó dolosamente en el robo", resulta
objetivamente censurable en casación.
Así fue entendiendo en el fallo, y eso
permitió la verificación de la observancia del
principio de razón suficiente.
Esto es importante porque la consideración de la duda y de
la certeza como circunstancias objetivas es el paso fundamental
en el camino del reconocimiento del favor rei como una
garantía, ya que sólo puede funcionar como tal, en
la medida en que la incerteza puede ser objetivamente reconocible
por quién debe hacer valer la garantía frente al
juez que valora la prueba y determinar los hechos.
La Cámara de Casación debe valorar en forma
objetiva, sobre la base de los elementos de juicio que surgen de
la sentencia, el respeto a la violación de la
garantía.
La solución ante la inexistencia de elementos de
juicio para casar no es la negación del recurso (y la
consiguiente renuncia de hacer valer la garantía del favor
rei), sino la nulidad de la sentencia que impide la
revisión.
En efecto, el fallo que, mediante la subjetivación del
juicio lógico sobre la prueba, oculta la duda objetiva,
resulta arbitrario y nulo por ausencia de fundamentación y
porque lesiona la garantía de la doble instancia (arts.
123, 404 inc. 2° CPPN; 18, CN; 8.2 h DADH; 14.5 PIDCP).
De allí que, en contra de lo que tradicionalmente se
sostuvo, no es la inexistencia de arbitrariedad la que permite
controlar el principio in dubio pro reo, sino que es,
precisamente, la imposibilidad de controlar lo que genera la
arbitrariedad.
De esta forma, se pretende extender el ámbito de
irrevisabilidad más allá del que sería
legítimamente admisible respecto de la decisión de
un tribunal de legos.
¿Por qué reenviar?
Si bien el artículo 471 CPPN, establece el reenvío
en los casos en que se anula la sentencia por inobservancia de
normas procesales, se entiende que en este caso no se
debió adoptar esta solución.
La consecuencia de la inobservancia procesal declarada por la
Cámara tiene relevancia directa en la aplicación de
la ley sustantiva, puntualmente, en la imposibilidad de subsumir
la conducta del
imputado en la figura del robo.
Esto resulta una constante en los casos de
absolución por duda. La falta de certeza conduce
necesariamente, a la imposibilidad de aplicar la ley sustantiva,
lo que torna inaplicable el artículo 470 CPPN.
No obstante ello, la aplicación de esta disposición
(y la consiguiente innecesariedad del reenvío que, en
principio, ello acarrea) se justifica en el hecho de que tanto la
regla del in dubio pro reo, como las reglas de la lógica
que deben regir los razonamientos judiciales, son normas
sustantivas, en cuanto funcionarán como la ley que
determina la solución del caso.
Las reglas mínimas que deben ser respetadas para valorar
la prueba y determinar la existencia de ciertos hechos son,
entonces, normas sustantivas derivadas del
principio de rango constitucional. Por esa razón, la
Cámara de Casación puede controlar su correcta
aplicación sin declarar la nulidad de la sentencia
recurrida.
Por ello se considera que el reenvío no resultaba
necesario respecto de la absolución por el robo, aunque
resultaba indispensable a los efectos de la imposición de
una nueva pena, de forma tal de garantizar la doble instancia
respecto de su individualización. [7]
10. Consideraciones finales
– Conclusión.
1. El principio In dubio pro reo es una necesidad
lógica en una sociedad regida
por un Estado de Derecho basado en la libertad de los individuos
que la conforman, más allá de resultar una
derivación necesaria de la garantía de la
presunción de inocencia. Asegurar la libertad de los
ciudadanos resulta imposible si no se garantiza que la
privación de esa libertad no podrá quedar librada a
razones funcionales, tales como la eventual necesidad de aplicar
una pena, aún ante la duda, a fin de no frustrar el
funcionamiento del sistema judicial o para disminuir al
máximo la tasa de impunidad.
2. Ante de la necesidad de afirmar la certeza,
sobre la existencia de un hecho punible para justificar una
sentencia de condena, se ha afirmado también que, en el
procedimiento penal, la carga de la prueba de la inocencia no le
corresponde al imputado o, expresado de otra manera, que la carga
de demostrar la culpabilidad del imputado le corresponde al
acusador (CPPN, 468), y que toda la teoría de la carga
probatoria no tiene sentido en el procedimiento penal.
Pero tratándose del funcionamiento de la regla en
la sentencia, no verificados con certeza todos los elementos que
permiten afirmar la existencia de un hecho punible, el resultado
será la absolución, o de otra forma, no destruida
con certeza la probabilidad de un hecho impeditivo de la condena
o de la pena, se impondrá el mismo resultado. Y ello
porque, el imputado no tiene necesidad de construir su inocencia,
ya construida de antemano por la presunción que lo ampara,
sino que, quién lo condena debe destruir completamente esa
posición, arribando a la certeza sobre la comisión
de un hecho punible.
3. Por otra parte, existe un punto que se
entiende resuelto en la jurisprudencia de la Sala I, es el
relativo a la posibilidad de discutir el juicio de tipicidad
subjetiva en el recurso de casación. El propio lenguaje de la
Cámara que no habla de la prueba del dolo (que como vimos,
resulta un concepto
jurídico insusceptible de ser probado), sino de la
acreditación de la convergencia intencional
(término utilizado en la jurisprudencia para hacer
referencia al conocimiento y voluntad), demuestra que se separan
claramente las nociones de conducta y de tipicidad, lo que
implica reconocer la posibilidad de discutir el juicio de
subsunción subjetiva de las acciones
probadas.
Sin embargo, sería apresurado concluir que se
produjo un cambio en el criterio en la Cámara de
Casación en cuestiones tales como; el control de la
prueba, de la finalidad de la conducta y la existencia de duda.
Al respecto, es posible considerar que el fallo analizado es uno
más de los que se apartan de los principios generales,
sobre la base de la invocación de las particulares
circunstancias del caso. Como se dijo, el recurso elemental
más idóneo para contrariar el criterio general, sin
sentar precedente, consiste en invocar la doctrina de la
arbitrariedad, como ocurrió en el caso.
La importancia de esta sentencia radica en el método de
revisión utilizado que, más allá de lo que
se dice formalmente, consistió en un control ordinario de
los razonamientos que condujeron a la afirmación de un
hecho como probado. Esto demuestra que la Cámara de
Casación puede revisar, sin mayores problemas, lo
relacionado con el juicio de imputación subjetiva (tanto
en su aspecto probatorio como en la tarea de subsunción) y
la vigencia del principio in dubio pro reo.
Estas dos cuestiones son centrales en el Derecho Penal y
Procesal Penal; la primera porque la subjetividad del autor es el
criterio de imputación por excelencia en el ámbito
de la tipicidad, y la segunda porque, como vimos, sortear la duda
resulta una tarea fundamental a la hora de probar la subjetividad
del acusado. El fallo sirve para demostrar que el recurso de
casación resulta una herramienta útil para
controlar el error judicial.
4. Otra solución pasaría entonces
por la posibilidad de plantear efectivamente la arbitrariedad
ante la Casación. Al respecto, debe destacarse que existe
una tendencia jurisprudencial de la Casación Penal
Nacional que ha comenzado a aceptar recursos de
casación basados en la tradicional doctrina de las
sentencias arbitrarias, lo que le ha permitido a ese Tribunal
entrar a valorar los hechos y las pruebas. Se trata de una serie
de casos, que ya sea, por la falta de motivación
lógica de la sentencia o por violación a las normas
de procedimiento, han anulado fallos inferiores invocando la
doctrina de la arbitrariedad de la Corte Suprema.
Así, la Sala I de la Cámara de
Casación sostuvo la existencia de arbitrariedad en
diversas oportunidades. También la Sala II de la misma
Cámara ha descalificado por arbitrariedad las sentencias
que omiten pronunciarse sobre cuestiones planteadas y conducentes
para la solución del juicio, o aquellas que poseen un
fundamento sólo aparente por el cual se tiende a
descalificar una prueba legítimamente obtenida.
Por último, este espectro de causales de
arbitrariedad que ha decidido la casación, ¿cubren
completamente el vacío de la sentencia arbitraria? En
realidad la arbitrariedad de la CSJN es más amplia. En
primer lugar porque ha tenido un desarrollo
temporal de casi 90 años en comparación con los
cinco años de experiencia que ha desarrollado la
Casación y por otra parte, el tiempo transcurrido no nos
permite afirmar que la arbitrariedad, como medio de revisar las
cuestiones de hecho y prueba haya sido adaptada con una amplitud
tal por la Casación para asegurar la preservación
de la garantía de la doble instancia.
[1] Derecho
Procesal Penal Argentino, T. I.b. Fundamentos. – J. MAIER.
(págs. 252/6, del Puerto).
[2] Introducción
al Derecho Procesal Penal. – A. BINDER. (págs. 123/7,
Ad-Hoc).
[3] La Prueba en el Proceso Penal. – C. NORES. (págs.
12/8, Depalma).
[4] La Impugnación de los hechos probados en la
Casación Penal. – E. BACIGALUPO. (págs. 69/71,
Ad-Hoc).
[5] La Casación Penal. El Recurso de Casación en el
nuevo C.P.P.N. – F. De La RUA. (págs. 148/156,
Depalma).
[6] El Principio In dubio pro reo y su control en
Casación. – M. LANGER. (págs. 215/234, Nueva
Doctrina Penal 1998-A).
[7] La Tipicidad Subjetiva y el In dubio pro reo en el recurso de
casación. – M. SILVESTRONI. (págs. 601/616, Nueva
Doctrina Penal 1998-B).
[8] De las pruebas penales. E. FLORIAN (págs.
375).
Autor:
Dr. Mario Eduardo Corigliano