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Estafas y otras defraudaciones




Enviado por iguanaescamosa




    Estafas y otras
    defraudaciones

    Indice

    2. Desarrollo

    3.
    Análisis de la legislación
    vigente

    4.
    Aparentar bienes, crédito, comisión, empresa o
    negociación

    5. Desbaratamiento de los
    derechos acordados

    6. Estafa medica

    7. Delitos de fraude por medio de la tarjeta de
    crédito

    8.
    Cuestiones acerca del fraude civil y fraude
    penal

    9.
    Casos expuestos en los medios de
    comunicación

    10.
    Bibliografía consultada

     

    1. Introducción

    A
    lo largo de este trabajo daremos al lector una intensiva
    muestra de
    casos de defraudaciones, empezando por describir la
    acción típica (tipificación del delito),
    abordando cada tema específico con ejemplos, doctrina y
    jurisprudencia de causas que se trataron en los
    tribunales argentinos, los cuales proveen una muy amplia gama
    en cuestiones del tema que nos compete.

    Una
    vez estudiado el ilícito de la estafa en sí,
    veremos la descripción del llamado
    "desbaratamiento de los derechos
    acordados", con las variantes
    más comunes, un caso de defraudación realizado
    por médicos, los cuales, aprovechándose de la
    enfermedad terminal de una paciente, la estafaron,
    asiéndole creer que le proporcionaban un medicamento que
    la misma abonaba, cuando en realidad, le daban otro de menor
    valor.

    Luego, estudiaremos
    el ardid que se puede emplear para estafar, utilizando tarjetas de
    crédito. En estos casos es muy común que se
    confunda un fraude con
    una operación autorizada que más podría
    constituir una falta del titular contra el reglamento de las
    empresas
    emisoras.

    Más adelante, haremos una breve comparación
    entre el Derecho Penal y
    las figuras del Derecho Civil,
    y para concluir, ilustraremos al lector con dos casos de
    defraudaciones, los cuales son de reciente data.-

     

    2. Desarrollo

    Estafas y otras defraudaciones: concepto y
    elementos

    Dentro de
    los "Delitos contra la
    propiedad", el Capitulo IV del
    Código Penal se refiere a las
    "estafas y otras
    defraudaciones".

    La
    defraudación, es una denominación genérica
    o común a una serie de delitos, uno
    de los cuales es la estafa. La defraudación es el
    genero y la
    estafa una especie o modalidad de defraudación. Esta
    opinión se reafirma por la denominación de
    Capitulo IV ("estafas y otras defraudaciones") y por el art.
    172, que al referirse a la estafa utiliza el verbo
    "defraudar".

    Nuestro
    Código Penal no define la defraudación; se limita
    a legislar sobre la "estafa" en el art. 172 y sobre "casos
    especiales de defraudación" en el art. 173" (11
    incisos); pero –en general- se puede decir que la
    "defraudación es un ataque  a la propiedad
    cometido mediante fraude". Este fraude puede consistir, en
    algunos casos, en un ardid o engaño (estafa) y en otros
    casos, en un abuso de confianza.

     

    La accion tipica:

    La
    estafa es una defraudación por fraude, que no ataca
    simplemente a la tenencia de las cosas, sino a la
    completitividad del patrimonio;
    después de un hurto, el patrimonio puede verse
    disminuido y aun puede haberse aumentado; después de la
    estafa no ocurre tal cosa, siempre se vera disminuido. Y esa
    disminución se produce por el error de una persona que
    dispone del bien detrayéndolo del patrimonio afectado,
    accion que realiza, por lo tanto, desconociendo su significado
    perjudicial para dicho patrimonio. La secuencia causal en la
    estafa –como en toda defraudación por fraude- es
    la siguiente: el agente despliega una actividad engañosa
    que induce en error a una persona, quien en virtud de ese
    error, realiza una prestación que resulta perjudicial
    para un patrimonio.

     

    Especies básicas de defraudación:
    estafa y abuso de confianza:

    La
    defraudación comprende una serie de delitos; pero a gran
    mayoría de ellos quedan comprendidos dentro de 2
    especies básicas de defraudación: la estafa y e
    abuso de confianza. La diferencia entre ambos reside en el
    momento en que el sujeto obre dolosamente: en la estafa, el
    dolo es anterior a la obtención de la cosa; en el abuso
    de confianza, por el contrario, el dolo es
    posterior.

    En la
    estafa, la víctima entrega la cosa a raíz del
    fraude anterior (ardid o engaño) empleado por el
    estafador. La voluntad de la víctima esta viciada desde
    el comienzo por la actividad fraudulenta del actor.

    En el
    abuso de confianza, la voluntad de la víctima no esta
    viciada y la entrega de la cosa es valida y licita; pero luego
    de la  entrega, el delincuente abusa de la confianza de la
    víctima. Como se ve, en este caso la actividad
    fraudulenta es posterior a la entrega.

    En
    síntesis: el dolo, la actividad fraudulenta, en la
    estafa, es anterior, en tanto que en el abuso de confianza, es
    posterior.

    En el
    art. 172, el C. Penal describe la figura básica de la
    estafa, en tanto que el art. 173 (11 incisos) se refiere a
    casos especiales de defraudación; dentro de estos, vamos
    a ver que algunos contemplan verdaderos casos de estafa (ejs.:
    los incs. 3º, 6º, 8º, 9º, etc.), y otros,
    en cambio,
    responden a la idea del abuso de confianza (ejs.: incs.
    2º, 7º, 11º ).

     

    3. Análisis de la legislación
    vigente

    Art.172:
    (Texto
    original – fe de erratas ley 11.221,
    vigente por ley 23.077) Será reprimido con
    prisión de un mes a seis años, el que defraudare
    a otro con nombre supuesto, calidad
    simulada, falsos títulos, influencia mentida, abuso de
    confianza o aparentando bienes,
    crédito, comisión, empresa o
    negociación o valiéndose de cualquier otro ardid
    o engaño.

    La estafa
    se caracteriza fundamentalmente por los medios
    empleados para defraudar. Algunos Códigos – tal el
    caso de C. Francés, art. 405- enumeran taxativamente los
    medios a emplear en la estafa. Otros Códigos,
    directamente definen o dan una noción genérica de
    la estafa; así sucede en el C. Italiano (art. 640) para
    el cual la estafa consiste en el empleo de
    artificios o engaños para inducir a error a otro a fin
    de procurar para si o para terceros un provecho injusto en
    perjuicio ajeno. Por ultimo, otros códigos, -tal el caso
    del C.P. Argentino, art. 172- enumeran los medios que se pueden
    emplear para defraudar en la estafa (nombre supuesto, calidad
    simulada, falsos títulos, etc.), pero la
    enumeración no es taxativa sino meramente
    ejemplificativa, lo cual surge de la frase "o
    valiéndose de cualquier otro ardid o
    engaño".

    El art.
    172 –dado que los medios que enumera son solo ejemplos-
    puede quedar reducido a la siguiente formula: EL QUE DEFRAUDARE
    A OTRO MEDIANTE CUALQUIER ARDID O ENGAÑO". De esta
    formula surgirán el concepto y los elementos de la
    estafa.

    Defraudar
    es causar un perjuicio patrimonial mediante fraude. En la
    estafa, este perjuicio consiste en lograr que la víctima
    haga una disposición patrimonial, a raíz de que
    el actor la ha hecho caer en error mediante ardid o
    engaño.

    Conforme
    a esto, se puede dar el siguiente CONCEPTO de la estafa:
    "disposición patrimonial perjudicial, producida por
    error, el cual ha sido logrado mediante ardid o engaño
    del sujeto activo, tendiente a obtener un beneficio
    indebido".1

    De este
    concepto surge que los ELEMENTOS de la estafa son:

    1)                             
    El perjuicio patrimonial;

    2)                             
    El ardid o engaño;

    3)                             
    El error;

    4)                             
    Elemento subjetivo.

    1: Soler
    y Fontan Balestra dan conceptos similares en sus
    trabajos.

    El perjuicio patrimonial:

    El
    perjuicio para la víctima es un elemento fundamental de
    la estafa, porque ella es un delito contra la propiedad. Si no
    existe perjuicio, no existe estafa.

    El
    perjuicio debe ser de naturaleza
    patrimonial, y además, debe existir realmente, es decir,
    debe ser efectivo, no siendo suficiente el daño
    potencial.

    Perjuicio
    patrimonial, significa que le daño debe tener un valor o
    significado económico; puede consistir en cualquier acto
    que afecte el patrimonio o el derecho a propiedad de la
    víctima. Un ejemplo,  puede  consistir
    en  que la víctima entregue sumas

    de dinero,
    cosas muebles o inmuebles, en que preste trabajos o servicios
    remunerados, en que renuncie a derechos personales o reales, en
    que asuma obligaciones, etc. Como se ve, el concepto de
    propiedad es tomado en sentido amplio, tal como es entendido en
    Derecho Penal.

    Para que
    exista estafa, no es necesario que el autor o un tercero se
    beneficie con el perjuicio sufrido por la víctima.
    Nuestra doctrina y jurisprudencia exigen que el autor de la
    estafa actúe con e propósito de obtener "un
    beneficio indebido", pero no es necesario que ese beneficio se
    produzca realmente. Es suficiente con que el autor obre con ese
    fin.

     

    El ardid  y el engaño:

    El ardid
    y el engaño son el punto central de la estafa. El art.
    172, a manera de ejemplo, enumera diversos medios para estafar:
    pero ellos pueden sintetizarse en los términos 
    "ardid" o "engaño". Ambos medios son equiparados por la
    ley pues ambos pueden inducir a error  ala víctima;
    pero conceptualmente son distintos.

    Ardid: es
    todo artificio o medio empleado mañosamente para el
    logro de algún intento. O sea: es el empleo de tretas,
    astucias o artimañas para simular un hecho falso o
    disimular uno verdadero.

    ENGAÑO: es la falta de verdad en lo que se dice,
    se piensa o se hace creer. O sea: es dar a una mentira a
    apariencia de verdad, acompañándola de actos
    exteriores que levan a error.

     

    La idoneidad del ardid o engaño:

    El ardid
    o engaño deben ser IDONEOS para aprovechar el error de
    la víctima. El problema reside en determinar cual es el
    criterio a seguir para saber cuando el ardid o engaño
    son idóneos. Al respecto, se deben distinguir 2
    criterios:

    A)
    SUBJETIVO: Para determinar la idoneidad del ardid es necesario
    tener en cuenta  a la víctima (su discernimiento,
    su nivel intelectual, su actividad, etc.). Si conforme a las
    condiciones de la víctima, el ardid o engaño
    empleados no eran suficientes para engañarla, el medio
    no será idóneo y por lo tanto no habrá
    estafa.

    B)
    OBJETIVO:
    Este criterio sostiene que el ardid o engaño es
    idóneo cuando ha logrado éxito en el caso
    concreto es
    decir, cuando ha servido para engañar a la
    víctima. Este es el criterio seguido por nuestros
    tribunales; así la Cámara de Casación en
    lo Penal ha sostenido en varios casos "que la eficacia del
    medio empleado para la estafa, lo determina, precisamente, el
    éxito de la maquinación".

    La
    idoneidad del ardid o engaño presenta especial
    importancia en los casos de tentativa.

     

    La simple mentira:

    Nuestra
    doctrina y jurisprudencia sostienen que "la simple mentira no
    constituye ardid o engaño; y por tanto no basta para
    configurar estafa. La simple mentira solo podrá
    configurar estafa si va acompañada de hechos exteriores
    del estafador tendientes a corroborar su palabras, o si el
    actor esta jurídicamente obligado a decir la verdad.
    Esto no significa exigir la "mise en scene" sostenida por la
    doctrina francesa y por Carrara.

    La
    doctrina francesa, como requisito de la estafa exige la "mise
    en scene" (puesta en escena; que el estafador prepare el
    terreno para la estafa), lo cual significa que el estafador
    acompañe sus palabras con un aparatoso o gran despliegue
    de actos tendientes a engañar a la víctima. La
    mayoría de las legislaciones dejan de lado este
    requisito.

    La
    legislación y la doctrina argentina no
    exigen la "mise en scene"; sin embargo se exige cierta entidad
    objetiva en el ardid o engaño, es decir, algunos actos
    externos que demuestren que existe relación causal entre
    el ardid o engaño y el error de la  víctima.
    Por esta razón, se sostiene que la "simple mentira" no
    basta para configurar estafa, sino que se requieren
    además algunos hechos exteriores.

     

    El silencio:

    El
    problema consiste en determinar si el silencio o reticencia del
    actor bastan para configurar la estafa. Nuestra doctrina se
    inclina por sostener que el silencio no es apto para configurar
    la estafa, salvo que el actor tenga el deber jurídico de
    hablar.

    Al
    respecto expresa NUÑEZ: "solo si el silencio, que ha
    causado el error, implica a violación de un deber
    jurídico de manifestar lo que se calla, puede imputarse
    a titulo de engaño defraudatorio". En este caso de
    silencio engañoso habría comisión de una
    estafa por omisión. FONTAN BALESTRA dice: "cuando la ley
    quiere dar carácter de ardid al silencio, lo dice
    expresamente, crea el riesgo de
    transformar en delictuosa la mera falta de lealtad en las
    convenciones civiles".

     

    El error:

    Sin error
    no existe estafa. El ardid o engaño debe provocar el
    error de la víctima (error: es el falso conocimiento; a víctima cree saber, pero
    sabe equivocadamente).

    Así como los medios fraudulentos deben provocar el
    error, este a su vez, debe provocar en la víctima la
    determinación de entregar la cosa al estafador.
    Nótese, que en la estafa la voluntad de la
    víctima esta viciada, desde el comienzo, por el error
    provocado mediante la actividad fraudulenta.

    Si el
    delincuente se aprovecha del error ya existente en la mente de
    la víctima, no basta para configurar la estafa. Con
    claridad expresa LEVENE (h): "Si el engaño ya esta en la
    mente del defraudado, con anterioridad al hecho que se imputa
    al procesado, y este no lo saca de su error, no hay delito. La
    mayoría, si no a totalidad de los autores, sostiene este
    principio".

    En estos casos, en
    que el actor se aprovecha del error ya existente, podría
    configurarse el delito del art. 175 inc. 2 sancionado con
    multa, pero es necesario que se reúnan todos los
    requisitos de esta figura.

     

    Elemento subjetivo:

    La estafa
    es un delito doloso y exige, en todos los casos, que el autor
    haya realizado la actividad fraudulenta con el FIN DE
    ENGAÑAR, es decir, con el propósito de producir
    error en la víctima.

    No se puede hablar
    de ardid ni de estafa, cuando el propio autor del hecho es el
    primer engañado, es decir, cuando el a su vez
    actúa engañado por las circunstancias. Ejemplos:
    sea porque cree que lo que dice a la víctima es real;
    porque cree que el negocio propuesto es posible; porque esta
    convencido que solo hay que afrontar un riesgo que se
    podrá superar fácilmente, etc.

    También es
    necesario que el autor obre con el FIN DE OBTENER UN BENEFICIO
    INDEBIDO. No es necesario que este fin se logre realmente, es
    suficiente con que haya actuado con ese fin. Nuestra
    legislación no pide expresamente este requisito, pero el
    surge implícito de la idea de defraudar que implica que
    el ardid este vinculado al logro de ese beneficio
    indebido.

     

    Consumacion y tentativa:

    La
    estafa es un delito instantáneo, pues se consuma en el
    momento en que el sujeto pasivo realiza la disposición
    patrimonial. Es admisible la tentativa y ella comienza con el
    despliegue de medios engañosos; dura mientras persista
    esta actividad. Es posible también, la tentativa de
    delito imposible cuando el medio empleado (ardid o
    engaño) no es idóneo o no existe la posibilidad
    de que la víctima sufra perjuicio patrimonial o realice
    la disposición patrimonial.

     

    Los demas medios fraudulentos del art.
    172:

    El
    art. 172 enumera a titulo de ejemplo diversos medios
    fraudulentos, los cuales –como ya expresamos- se
    sintetizan en el concepto genérico de "ardid o
    engaño". Dichos medios son:

    1)NOMBRE
    SUPUESTO: Consiste en que el autor emplee un
    nombre que no le pertenece, un nombre falso, para poder
    estafar a la víctima; sea porque ese nombre inspira
    confianza o haca suponer determinada calidad personal en el
    delincuente. En sintesis: el
    autor se hace pasar por otra persona. Desde ya, que el uso de
    seudónimo no significa nombre supuesto, si el
    seudónimo pertenece legítimamente a quien lo
    emplea.

    El
    solo hecho de usar un nombre que no es el propio no configura
    la esta- fa. Es necesario que se use para engañar a la
    víctima y poder causarle perjuicio. En todos los casos,
    el nombre supuesto debe haber sido la causa determinante del
    engaño y de la prestación realizada por la
    víctima.

    Dice la jurisprudencia que el uso de nombre falso debe
    ser determinante del error de la víctima, no
    configurándose el delito si esta realiza la
    prestación por otras razones. El uso de otro nombre no
    configura estafa cuando no ha constituido un ardid para obtener
    la entrega de la suma adelantada para la ejecución de
    una obra, ya que esa entrega no se habría hecho en
    consideración al nombre del autor sino por la
    condición de albañil del procesado.

    2)CALIDAD
    SIMULADA: Consiste en que el autor se atribuya
    falsamente un rango o una condición que no posee, con el
    objeto de inducir a error a la víctima y así
    poder concretar la estafa. La simulación puede recaer
    sobre una posición familiar, económica,
    profesional, sobre la nacionalidad, el estado
    civil, un oficio, etc.

    Por
    ejemplo, el autor dice ser sobrino lejano de la víctima;
    o dice ser dueño de varias estancias; o manifiesta ser
    abogado o ingeniero; etc., pero en verdad no loes y solo lo
    hace para engañar a la víctima.

    Al igual
    que en el caso anterior, la calidad personal que se simula debe
    ser la causa determinante del error y de la disposición
    patrimonial que efectúa la víctima.

    3)FALSOS
    TITULOS: Consiste en que el autor se atribuya
    falsamente un titulo que no posee, tal el caso de que diga ser
    abogado, medico, ingeniero, contador publico, etc. De inmediato
    se nota que este caso queda comprendido en el anterior, pues es
    quien usa un falso titulo esta obrando con calidad simulada.
    Indudablemente, se trata de una redundancia de la
    Ley.

    Si
    el individuo se limita solo a usar u ostentar un titulo que no
    tiene, comete el delito de "usurpación de titulo",
    reprimido con multa por el art. 247.

    A
    modo de ejemplo, la persona que en sus tarjetas de visita usa
    el titulo de abogado sin serlo. Se trata de un "delito contra
    la Administración Publica".

    Si el uso
    del titulo se hace con el propósito de obtener un
    beneficio indebido de la víctima, entonces hay
    estafa.

    Por
    ejemplo, el individuo invocando su titulo falso de abogado
    cobra honorarios por supuestos servicios de esa
    naturaleza.

    4)INFLUENCIA MENTIDA: Consiste en que el
    autor prometa utilizar una vinculación o influencia que
    no tiene, para obtener algo de la víctima. En otras
    palabras, el estafador obtiene algo de la víctima
    haciéndole creer que para un fin determinado el va a
    usar sus influencias sobre un tercero, influencias que en
    realidad no tiene.

    Lo
    que aparenta, lo que se miente, es la existencia de la
    influencia. Si la influencia existe, y el autor solo miente en
    cuanto promete que va a usarla, podrá haber otra clase
    de delito, pero no una estafa.

    Este  caso,  se   refiere  
    a   que
      se   alegue influencia
    sobre un particular, pues si el autor alega influencia sobre un
    magistrado o funcionario publico; estaríamos ante el
    supuesto del art. 173 inc. 10.

    5)ABUSO
    DE CONFIANZA: La confianza, es la seguridad,
    la fe, que se tienen en otras personas y que hace que a su
    respecto no se tomen las precauciones normales. Abuso de
    confianza consiste en que el autor se aproveche dolosamente de
    esa fe o seguridad que la víctima deposito en el, para
    conseguir una disposición patrimonial de
    ella.

    Nosotros ya vimos que el "abuso de confianza" (junto con
    la "estafa") es una de las formas básicas de la
    defraudación. A raíz de ello, se sostiene que
    incluir el abuso de confianza como medio para configurar la
    estafa, importa un manifiesto error. El razonamiento es el
    siguiente: si la confianza ya existía, es decir, no fue
    creada especialmente por el autor, existiría el delito
    de defraudación del art. 173 inc. 2º. Si la
    confianza fue creada por el autor, con el propósito
    deliberado de abusar de ella después, estamos en
    presencia de un ardid y el hecho encuadra en el art. 172 parte
    final cuando dice "cualquier otro ardid o engaño". De
    acá, se puede deducir, que la mención del abuso
    de confianza, en cualquier caso, es ociosa.

     

    4. Aparentar bienes, crédito,
    comisión, empresa o
    negociación

    Aparentar bienes:

    Consiste
    en aparentar solvencia ante la víctima; solvencia que,
    en realidad, no existe. Pero no basta la simple
    manifestación o afirmación de que se tienen
    bienes; la simple mentira no es suficiente. Es necesario,
    además, algunas maniobras del autor que hagan creer a la
    víctima en la existencia de los bienes, de manera que
    esta forma su propio juicio acerca de la existencia de
    ellos.

    Materia
    de fallos doctrinarios, son los casos del que consume bebidas o
    comida que luego no puede pagar; del que concurre a un hotel
    cuyo alojamiento no puede abonar; del que viaja oculto y sin
    boleto; etc., SOLER manifiesta que será estafa, si
    aparento tener dinero, es decir, si se presento con "aires de
    millonario"; y en el ultimo de los casos dados, si el autor
    presento un pasaje falso.

    Dice la
    jurisprudencia que no hay estafa, si el autor, para pedir
    crédito a un Banco, solo
    manifestó que tenia bienes y ellos no estaban grabados.
    Acá solo hay una simple mentira, y esta no basta. La
    doctrina señala que habría estafa, si el autor
    además hubiese presentado un falso titulo de propiedad.
    Tampoco hay estafa, "si un empleado para obtener un
    crédito exhibe un certificado de servicios autentico en
    el que consta que tiene su sueldo libre de embargos, pero omite
    mencionar que existía una inhibición general; o
    "si una persona, en virtud de un contrato de
    compraventa, adquiere y recibe mercaderías que ofrece
    pagar en el acto, pero que luego no paga".

     

    Aparentar crédito:

    Esto es
    una redundancia de la ley, pues los créditos son
    "bienes". F. Balestra, por el contrario, sostiene que el
    supuesto consiste en que el autor "aparente que puede obtener
    respaldo económico".

     

    Aparentar comisión:

    Consiste
    en que el autor aparente tener una representación de un
    tercero; puede ser una representación de cualquier
    naturaleza: civil, comercial, administrativa, etc.

     

    Aparentar empresa o negociación:

    Consiste
    en aparentar la existencia de "una organización de tipo
    económico"; la cual en realidad, no existe. Pero, es
    necesario que la empresa
    realmente no exista, o que sea de menor envergadura a lo dicho
    por el autor. Si la empresa existió, en la forma
    manifestada por el sujeto activo, aunque después
    fracase, no hay estafa.

    Según un antiguo fallo sobre una persona que
    solicitó dinero a varios comercios, para insertar avisos
    y propagandas en un álbum que iba a publicar y luego el
    álbum no fue publicado, fue denunciado como estafa
    mediante apariencia de empresa. La Cámara del Crimen de
    Capital no
    admitió la estafa, pues se comprobó que el
    procesado había hecho fabricar clisés y tomo
    muchas medidas para publicar el álbum, incluso
    había pedido presupuestos
    para ello. La Cámara no admitió la estafa, por
    entender que la empresa había existido, aunque
    después hubiese fracasado, y resolvió que
    simplemente se trataba de incumplimiento de obligaciones por
    insolvencia del deudor.1

    Dentro de
    este supuesto quedan comprendidos, los casos en que se obtiene
    dinero de  la víctima, alegando falsamente que es
    para levantar un monumento conmemorativo, para ayudar a las
    víctimas de una inundación, etc.

    Art.173: (Según ley 24,441) Sin perjuicio de la
    disposición general del articulo precedente, se
    consideraran casos especiales de defraudación y
    sufrirán la pena que el establece:

    1"El
    que defraudare a otro en la substancia, calidad o cantidad de
    las cosas que le entregue en virtud de contrato o de un titulo
    obligatorio;

    2"El
    que con perjuicio de otro se negare a restituir o no
    restituyere a su debido tiempo, dinero,
    efectos o cualquier otra cosa mueble que se le haya dado en
    deposito, comisión, administración u otro titulo
    que produzca obligación de entregar o
    devolver;

    3"El
    que defraudare, haciendo suscribir con engaño
    algún documento;

    4"El
    que cometiere alguna defraudación abusando de firma en
    blanco, extendiendo con ella algún documento en
    perjuicio del  mismo que la dio o de tercero;

    5"El
    dueño de una cosa mueble que  la sustrajere de
    quien la tenga legítimamente en su poder, con perjuicio
    del mismo o de tercero;

    6"El
    que otorgare en perjuicio de otro, un contrato simulado o
    falsos recibos;

    7"El
    que, por disposición de la ley, de la autoridad o
    por un acto jurídico, tuviera a

    su
    cargo el manejo, la administración o el cuidado de
    bienes o intereses pecuniarios ajenos, y con el fin de procurar
    para sí o para un tercero un lucro indebido o para
    causar daño, violando sus deberes perjudicare los
    intereses confiados u obligare abusivamente al titular de
    estos;

    8"El que cometiere
    defraudación, sustituyendo, ocultando o mutilando
    algún proceso,
    expediente, documento u otro papel
    importante;

    9"El
    que vendiere o gravare como bienes libres, los que fueren
    litigiosos o estuvieren embargados o gravados; y el que
    vendiere, gravare o arrendare como propios, bienes
    ajenos;

    10"El
    que defraudare, con pretexto de supuesta remuneración a
    los jueces u otros empleados públicos;

    11" El
    que tornare imposible, incierto o litigioso el derecho sobre un
    bien o el cumplimiento, en las condiciones pactadas, de una
    obligación referente al mismo, sea mediante cualquier
    acto jurídico relativo al mismo bien, aunque no importe
    enajenación, sea removiéndolo,
    reteniéndolo, ocultándolo o
    dañándolo, siempre que el derecho o la
    obligación hubieran sido acordados a otro por un
    precio o
    como, garantía.

    12"(Inciso agregado por ley 24.441) El titular
    fiduciario, el administrador
    de fondos comunes de inversión o el dador de un contrato
    de leasing, que
    en beneficio propio o de un tercero dispusiere, gravare o
    perjudicare los bienes y de esta manera defraudare los derechos
    de los cocontratantes.

    13"(Inciso agregado por ley 24.441) El que
    encontrándose autorizado para ejecutar
    extrajudicialmente un inmueble lo ejecutara en perjuicio del
    deudor, a sabiendas de que el mismo no se encuentra en mora, o
    maliciosamente omitiera cumplimentar los recaudos establecidos
    para la subasta mediante dicho procedimiento
    especial.

    14"(Inciso agregado por ley 24.441) El tenedor de letras
    hipotecarias que en perjuicio del deudor o de terceros omitiera
    consignar en el titulo los pagos recibidos,

    NOTA:
    texto original, la ley 17.567 sustituyo los incisos 2", 5", 7",
    9" y agrego el inciso 11", la ley 20.509 ratifico los incisos
    7" y 11" y volvió a la vigencia anterior los incisos 2",
    5" y 9", repuesto por ley 23.077, la ley 24.441 agrego los
    incisos 12, 13 y 14, quedando como esta.

    No
    obstante lo expresado en el titulo del capitulo IV, (estafa y
    otras defraudaciones) y el párrafo inicial del art. 173,
    la doctrina considera que no todos los casos del art. 173
    constituyen variantes de la defraudación.

    En
    efecto, se entiende que la Defraudación es el
    Género y consiste en causar perjuicio patrimonial por
    medio del fraude (ardid, engaño o abuso de confianza).
    Las figuras de defraudación que están tipificadas
    en los incisos 2; 4; 7 y 11 se caracterizan por el abuso de
    confianza traducido en actos posteriores a la obtención
    de la cosa. Por ley 24.441 se agregaron los incisos 12; 13 y 14
    que responden al mismo tenor.

    La
    diferencia entre la estafa del art. 172 y sus tipos especiales
    de incisos 1; 3; 5; 6; 8; 9 y 10 del art. 173 frente a las
    variantes del abuso de confianza enunciadas en el
    párrafo precedente, consiste en que la estafa requiere
    un dolo anterior a la obtención de la cosa.

    En
    resumen: las 15 figuras que suman los arts. 172 y173
    pertenecen  al genero defraudación. El
    art. 172 y los incisos 1; 3; 5; 6; 8; 9; 10 del art. 173
    pertenecen a la especie de estafa. Los incisos 2;
    4; 7; 11; 12; 13; 14 del art. 173 pertenecen  a la especie
    abuso de confianza.

     

    Las defraudaciones dañosas:

    Junto a
    esta esquematización de las defraudaciones, distintas
    figuras incorporadas por las reformas del Código Penal
    (leyes 17.567,
    21.338 y 23.077) nos obligan a consignar otra pauta
    clasificatoria. Tradicionalmente, el resultado de la
    defraudación es un perjuicio patrimonial que se irroga
    con miras a su conversión en beneficio para el agente o
    para un tercero, pero ahora aparecen figuras que se conforman
    con ese perjuicio, sin que se haya perseguido tal beneficio;
    son las defraudaciones que podemos calificar de dañosas,
    en las que es suficiente que el agente actúe para
    dañar el patrimonio de la víctima, como ocurre en
    ciertos casos de la administración infiel y quizá
    también, en determinados supuestos de desbaratamiento de
    derechos.

     

    Circunstancias del hecho:

    Las
    particulares circunstancias que rodean el hecho, el escenario
    elegido para desarrollar la maniobra o la especial
    situación en que se encuentren los sujetos activo y
    pasivo entre si, pueden ser factores de gran utilidad para
    determinar la idoneidad del ardid.

    Por
    ejemplo, son muy distintas las maniobras necesarias para
    engañar al directorio de un banco, según que el
    autor sea un particular cualquiera o el propio gerente de
    la institución. Lo que el primero no podría
    lograr sino mediante complicados procedimientos,
    es fácil que lo alcance el otro con un pequeño
    despliegue de medios y hasta le puede bastar un oportuno
    silencio cuando se ha tenido el deber jurídico de
    hablar.

     

    Escenario propicio:

    En
    efecto, si una persona adquiere a un desconocido, en la
    vía pública o en un bar, boletos de carreras de
    caballos correspondientes a reuniones pasadas, dificilmente
    podrá afirmarse que el ardid es idóneo. Si, en
    cambio, ello ocurre en el hipódromo, aprovechando el
    embaucador un escenario de aglomeración de personas y la
    ofuscación propia de los jugadores, la maniobra debe
    considerarse apta.

    En
    sentido análogo, si un desconocido pide a la empleada de
    una casa de comercio una
    maquina de escribir, alegando que tiene una orden del
    patrón para llevarla a arreglar, y creyendo el embuste,
    la dependiente hace entrega del bien, no parece que pueda
    hablarse de maquinación o artificio apto para
    engañar. Pero, si quien efectúa el pedido mendaz
    es un comisionista de la misma casa, se tornaría
    ordinario y normal el proceder de la empleada al acceder a la
    solicitud, y como de lo ordinario no hay que sospechar, bien
    puede afirmarse que, en el caso, los medios comunes de defensa
    del sujeto pasivo han sido hábilmente vencidos por un
    ardid idóneo para estafar.

    Si bien
    nuestros tribunales tienen una marcada tendencia  a
    desincriminar los casos de burdas falsificaciones en los
    carnets o abonos que expiden ciertos medios de transportes
    (generalmente se altera la fecha) como medio para viajar
    gratuitamente, porque se considera que una mínima
    diligencia del supervisor debería  bastar para
    frustrar la maniobra, tales casos podrían llegar a
    constituir delito, si por la aglomeración de pasajeros o
    por las profusas tareas que en ocasiones desempeñan
    quienes están llamados a efectuar el control, por
    ejemplo, los choferes de colectivos, no es razonable exigir una
    diligencia determinada y, sabiéndolo, el sujeto activo
    se aprovecha de esa circunstancia.

     

    Relacion de dependencia:

    La
    especial situación de respeto,
    consideración y confianza en que se encuentra un
    subordinado respecto de su empleador, puede ser una
    circunstancia propicia de que se valga este para obtener un
    beneficio licito y fraudulento en perjuicio de
    aquel.

     

    Garroneria o petardismo:

    Que el
    escenario en que se desarrolla el hecho puede llegar a
    constituir un índice de valoración muy importante
    en el análisis de la idoneidad del ardid, lo demuestra
    acabadamente lo que se ha dado en llamar garroneria, petardismo
    o "estafa de alimentos", es
    decir, la conducta de
    aquellos que, aprovechando que lo normal y ordinario es
    que  a las casas de comida y bares solo concurren quienes
    están dispuestos a abonar en efectivo y al contado el
    importe de la consumición, ingieren alimentos o bebidas
    y no pagan.

    Es
    evidente que en todos estos casos no hay, por parte del sujeto
    activo, un despliegue de maniobras, y la apariencia de bienes
    es meramente tácita e indefinida. Lo que verdaderamente
    da aptitud al ardid es la explotación de una
    situación especial, esa suerte de "pago diferido por
    escasos minutos" que es modalidad lógica del comercio de
    que se trata. Para Soler, no pagar una consumición de
    bebidas o alimentos no es ardid idóneo, tanto porque no
    puede computarse como acción de "aparentar bienes" la
    mera ostentación o actitud
    pasiva, sino mas bien como una falta.

     

    Servicio de hoteleria:

    Las
    exigencias de la jurisprudencia nacional parecen ser un tanto
    mayores tratándose de la prestación de un
    servicio de
    hotelería. Quizá influya en ello las mayores
    providencias que tienen a su alcance esta clase de
    comerciantes, como el deposito de dinero en garantía y
    el derecho de retención sobre el equipaje. Es cierto que
    los pocos precedentes que pueden anotarse coinciden en
    incriminar el hecho de irse de un hotel u hospedaje sin pagar,
    solo cuando se han empleado maniobras engañosas aptas
    para inducir en error. Así, ha sido inculpado de estafa
    quien, adjudicándose profesiones diferentes, en los
    diversos hoteles en que
    se ha hospedado, efectúa gastos
    excesivos y abandona valijas llenas de diarios, ladrillos u
    otros objetos de peso y sin valor. En idéntico sentido,
    cuando el pasajero utiliza cédula de identidad
    ajena, se hace pasar por abogado y tiene plena coincidencia de
    que no podrá abonar la cuenta, retirándose
    subrepticiamente.

     

    Las creencias religiosas:

    En lo que
    hace al aprovechamiento de las creencias religiosas, se
    advierte que no deben confundirse la mera superstición
    con la religión del Estado o
    cultos admitidos por el mismo. De este modo, las creencias y
    las cosas religiosas que sean profesadas o usadas del modo
    admitido por la religión y para un objeto religioso,
    nunca pueden constituir los artificios que requieren el delito
    de estafa.

    Claro
    esta que el ardid será idóneo si las funciones del
    sacerdote son usurpadas por un charlatán, o cuando un
    clérigo verdadero se vale de la fe ajena para un objeto
    extraño a la religión.

    Por
    ejemplo, un sacerdote, explota la religiosidad de la
    víctima convenciéndola de que, al morir su
    hermano, este se encontraba "dañado", y
    que, para salvar su alma, era necesario decirle misas,
    obteniendo mediante este artificio la entrega de
    dinero.

     

    Explotacion del sentimiento de solidaridad:
    mendicidad

    Los sentimientos de
    solidaridad humana y de piedad suelen ser otros de los valores
    aprovechables por el sujeto activo, determinando formas
    especiales de ardides, cuya idoneidad, a los fines de la
    estafa, se discute en doctrina y jurisprudencia. Ejemplo claro
    de estos casos la mendicidad.

    Carrara, entiende
    que la mendicidad, que suele considerarse como una simple
    transgresión policial, puede llegar a revestir las notas
    de un verdadero delito cuando va unida a alguna
    maquinación mendaz que excite la piedad
    ajena.

    Conviene, sin
    embargo, distinguir la mendicidad a nombre propio de la que se
    ejerce por otro. En este ultimo supuesto parece no existir
    dudad de que la limosna o contribución es un mero
    artificio para lucrar, se esta frente a un típico
    engaño estafatorio.

     

    Mendicidad a nombre propio:

    Pero la doctrina
    esta dividida cuando se trata de la mendicidad a nombre propio
    ejercitada mediante la exhibición de aparentes defectos
    físicos. Para SOLER parece dudoso admitir la estafa en
    estos casos, porque, lo que en suma obtiene el falso mendigo es
    una verdadera renuncia económica que no puede
    considerarse como detrimento patrimonial para quien la hace;
    supuesto distinto al de quien pide limosna para un
    asilo.

    Claro esta que quien
    entrega dinero creyendo que es para un asilo, también
    esta ejerciendo un acto de liberalidad del que no espera
    compensación alguna, al igual que el caso del que
    mendiga en nombre propio. Por eso, dentro de esa corriente,
    parece ser más consecuente el jurista italiano WOLFANGO
    VALSECCHI, quien al apoyar una sentencia de la Corte de
    Apelaciones de Firenze, dijo que el recolectar dinero, por
    medio de una lista de suscripción a favor de un
    indigente imaginario no constituye delito,  porque el que
    da limosna nada espera una contraprestación,
    desprendiéndose de su parte  de patrimonio mediante
    una renuncia generosa y espontanea que hace desaparecer el
    perjuicio.

    GOMEZ, para quien la
    mendicidad practicada en publico y simulando enfermedades, deformidades
    u otros medios fraudulentos con miras a despertar la piedad
    ajena, constituye estafa, refuta los argumentos sólidos
    de VALSECCHI y, en general, a quienes sostienen la existencia
    del delito por falta de perjuicio. Al efecto, equipara este
    caso al del padre que da, a quien se titula falsamente
    mensajero de su hijo, una suma de dinero –como
    donación- que aquel no solicito.

    La jurisprudencia de
    nuestros tribunales, muy exigua al respecto, registra, no
    obstante un extenso fallo de la Suprema Corte de Tucumán
    que prácticamente abarca todos los aspectos del
    problema. Sostuvo el tribunal, por el voto del Dr. Rafael
    GARCIA ZAVALIA que: cuando para implorar una limosna, se acude
    al disfraz de la miseria y tras la mascara se oculta el
    lucrador, el hecho constituye delito, por estar reunidos todos
    los elementos de la estafa. Respecto a la discutida presencia
    de daño patrimonial, la Corte tucumana sostuvo: la falta
    de daño no puede deducirse del hecho de que la persona
    inducida a error haya cumplido la acción o la
    omisión, no ya por una correspondencia, sino
    gratuitamente, renunciando a cualquier indemnización o
    compensación por aquello que hizo u
    omitió.

     

    Estafa matrimonial:

    El amor, es
    otro sentimiento que ofrece dificultades, en doctrina y
    jurisprudencia en cuanto a si puede  ser 
    explotado  mediante  ardides 
    estafatorios.  Son  ya  demasiado

    conocidos los casos
    que se han dado en llamar de "estafa matrimonial". Como
    principio general, puede afirmarse lo siguiente: si, apreciando
    la maniobra del sujeto activo en su totalidad, puede deducirse
    que el fingimiento del victimario, lleva la inequívoca
    intención de lograr por ese medio el aprovecho
    ilegítimo, a la manera de una verdadera confianza
    buscada para abusar de ella, se dan los elementos
    típicos de la estafa.  

    La
    jurisprudencia es contradictoria respecto a este tipo de casos.
    Veamos algunos ejemplos:

    1)Las
    diversas entregas de dinero que XX hizo a su ex novio
    destinadas  a la edificación de la casa y la compra
    de muebles, inducida en error por aquel bajo promesa mentida de
    matrimonio,
    constituye un hecho único porque responden al empleo de
    un mismo y único engaño. En este caso la
    Cámara Criminal de la Capital se pronuncio por la
    existencia de delito.

    2)El
    delito cometido por XX no es otro que el de estafa mediante el
    ardid de abuso de confianza, con el uso del engaño,
    simulando afecto y prometiendo matrimonio, obteniendo de ZZ la
    suficiente confianza para lograr sus prestaciones
    patrimoniales que lo han perjudicado. El fallo del juez Dr.
    Horacio J. MALBRAN no fue compartido por la Cámara que
    desestimo esos fundamentos por considerar que la
    simulación de afecto y promesa de matrimonio incumplida,
    en el peor de los supuestos, no pasan de una mera
    motivación determinante de actos de liberalidad o
    prestamos por parte del varón, perfectamente explicables
    dentro de un tipo de relaciones, intimas o no, como lasa
    mantenidas entre querellante y querellada.

     

    Estafa de energia:

    El agua, el
    vapor, el aire caliente,
    el aire
    acondicionado, el gas, son cosas
    en el sentido de la ley civil, porque ocupan un lugar en el
    espacio, son cuerpos, pueden ser desplazados y gobernados por
    el hombre y,
    por lo tanto, están sujetos a
    apropiación.

    Respecto
    del gas, vapor y aire caliente se sostiene que habrá
    hurto si para su aprovechamiento se utiliza un escape o
    abertura de la cañería; robo si se corta esta o
    se hace en ella un orificio, y
    "defraudación", con relación al gas,
    si se le aprovecha por manipulaciones en el medidor.

    Por otra
    parte, se cree que el gas, sea de uso industrial o el empleado
    para la fabricación de explosivos en el orden militar,
    el aire comprimido, etc., tienen carácter corporal pues
    pueden ser objeto de apoderamiento.

    Con
    relación a la electricidad,
    se discute en doctrina, si es una cosa, en el sentido
    jurídico, susceptible de hurto o robo.

    La
    jurisprudencia de los tribunales del país se inclina por
    la siguiente solución:

    A)     
    habrá hurto o robo, según los casos, cuando
    el apoderamiento se realice mediante sustracción
    directa, aprovechando o practicando conexiones, y antes de
    pasarla corriente por el medidor, donde queda registrada la
    electricidad consumida. La tipificación de tales delitos
    como hurto o robo implica considerar a la energía
    eléctrica como cosa, teniendo en consecuencia
    importancia la discusión doctrinaria referida, ya que la
    ley penal requiere ese presupuesto al
    incriminar la conducta de quien se apodera
    ilegítimamente de una cosa mueble.

    B)     
    habrá estafa, sostuvo la Cámara en lo
    Criminal de Rosario, cuando, existiendo el contrato de
    suministro, cuyas parciales liquidaciones están
    determinadas por la lectura que
    la empresa efectúa de las cifras del medidor, se altera
    la cantidad de energía efectivamente consumida, ya sea
    mediante mecanismos, puentes, frenos o cualquier otro ardid que
    pueda engañar a la compañía, la cual
    extiende en tales casos sus facturas sobre la base de un error
    maliciosamente causado.

     

    Estafa procesal:

    Lo que
    caracteriza el modus operandi de la estafa procesal es la
    utilización de la jurisdicción judicial como
    medio para intentar o consumar un desapoderamiento ilegitimo.
    Ello demuestra, asimismo, que el error, en la estafa, puede
    recaer en persona distinta del damnificado. En efecto, en la
    estafa procesal, lo que se busca es un provecho fraudulento a
    través del juicio equivocado que pueda llegar a formarse
    el juez con motivo de pruebas
    fraudulentas que constituyan, en si mismas, ardid o
    engaño en los términos del art. 172 C.P. Es
    el  magistrado a quien se induce en error, con el
    propósito de que dicte una sentencia que, a favor de su
    imperium, concrete el despojo que inicialmente se propuso al
    agente. La verdadera víctima no solamente no resulta
    engañada, sino que, por el contrario – y
    así ocurrirá de ordinario –
    procurará demostrar la falacia del sujeto activo. La
    disposición patrimonial perjudicial que pueda verse
    obligada a efectuar, no será, como en los demás
    casos de estafa, el producto de
    su propio error, sino que estará basada en el del juez,
    quien, por su parte, resultará sorprendido en su recto
    juicio por un artificio o maquinación que reúna
    los caracteres del ardid estafatorio.

     

    5. Desbaratamiento de los derechos
    acordados

    Estos son
    algunos casos que se presentan al estudiar el delito de
    desbaratamiento de derechos acordados, el cual es una de las
    formas que configuran el delito de defraudación (art.
    173, inc. 11, Código Penal Argentino).

    Para
    facilitar el entendimiento, utilizaremos tres ejemplos que
    corresponden a cuestiones que se plantearon  muy a menudo
    en el ámbito judicial y que permitieron ofrecer
    respuestas como las que más adelante
    detallaremos.

    A) Juan
    vende a María un departamento. El acuerdo se instrumenta
    en un boleto de compraventa. María paga el 20% del
    precio y se fija una fecha cercana para escriturar. Luego de
    ello, Juan vende nuevamente el mismo departamento a Juanita,
    quien paga la totalidad del precio en la ocasión de la
    posesión que recibe y de la escritura de
    venta que se
    firma. El documento notarial se inscribe en el Registro de la
    Propiedad. Cuando María quiere convertirse en
    propietaria, en los términos convenidos, advierte que su
    derecho se ha tornado imposible jurídicamente. El
    abogado defensor de Juan afirma que no ha existido una venta,
    sino una mera promesa de venta.

    B) Juan
    le alquila a María un departamento. María le paga
    a Juan el precio total de la locación. María
    recibe la tenencia del inmueble y luego, violando el contrato,
    no entrega el bien a su locador a su vencimiento y lo cede a un
    tercero de buena fe. El defensor de María sostiene que
    ha pagado el precio y que no hay perjuicio.

    C) Juan
    le cede a María un crédito contra "P S.A.".
    María le paga el precio de la cesión. Luego, Juan
    le cede el mismo crédito a Pedro y también
    percibe el precio correspondiente. En este último caso,
    ambos notifican al deudor cedido y éste le paga
    inmediatamente la deuda a Pedro. Cuando María pretende
    cobrar su crédito, advierte que su pretensión es
    de imposible realización, ya que el deudor le
    pagó al nuevo acreedor, de buena fe y de acuerdo a la
    notificación de quienes suscribieron la segunda
    cesión. El abogado de Juan sostiene que no ha existido
    delito pues no está de por medio ninguna cosa mueble o
    inmueble.

    La figura
    delictiva, denominada por los doctores "desbaratamiento de
    derechos acordados", proviene del proyecto de
    1960 (art. 215, inc. 2º), donde se establecía una
    sanción penal sobre la base de considerar que es
    delictiva la conducta de quien desbarata un derecho "prometido
    mediante el otorgamiento ulterior a otra persona de un derecho
    mejor".

    Esta idea
    se amplía en la figura que comentamos, pues no
    sólo se castiga a quien otorga a otra persona un derecho
    mejor del que originariamente otorgó, sino que
    también se sanciona a quien destruye las condiciones
    para que el derecho o la obligación puedan ser
    realizadas. Ejemplo: quien daña su propio inmueble
    hipotecado en beneficio de un tercero.

    La figura
    se proyectó, en principio, para alcanzar con la pena la
    conducta de quien imposibilitara la transferencia del dominio de una
    cosa mueble o inmueble en las condiciones establecidas en el
    boleto de compraventa.

    Decimos
    "en principio", porque éste fue el hecho que
    comúnmente se presentaba a consideración de la
    Justicia sin
    poder ser alcanzado por las normas del
    Código Penal. El acto por el cual se imposibilita la
    transmisión era posterior al de la venta originaria y,
    en consecuencia, no podía ser considerado el delito de
    estafa (C.N. Crim. y Correcc., en pleno, 13/11/65, "Cusel, E.",
    publicado en La Ley Tº121-419).

    La figura
    que analizamos vino a resolver esa situación, y
    también otras, ya que la fórmula que hemos visto
    abarca los casos siguientes: "retención de lo que por un
    precio recibido se prometió entregar o devolver,
    enajenación o gravámenes ulteriores a un
    compromiso de venta, alquiler posterior a un compromiso de
    entrega, frustración de créditos documentarios
    mediante operaciones
    relativas a las mercaderías correspondientes,
    etc."

    El
    criterio subyacente es considerar que "hay ciertas cosas que no
    se pueden hacer después de haberse hecho ciertas
    cosas"

    Para
    comprender el significado de tipo legal, es necesario destacar
    y clasificar algunas de las diversas condiciones que presenta
    el delito que analizamos.

    La ley
    distingue dos casos diferentes:

    1)
    "Tornar imposible, incierto o litigioso el derecho sobre el
    bien". La expresión utilizada es "sobre" y no "al bien".
    Se trata de un derecho real.

    2) La
    otra hipótesis es "tornar imposible, incierto o
    litigioso el cumplimiento de las condiciones pactadas, de una
    obligación referente al mismo (bien)". En este caso, la
    obligación es en relación al bien y no sobre el
    bien.

    Cuando
    afirmamos que una persona tiene una obligación en
    relación a otra, referente a un bien, sostenemos que
    debe ejecutar cierta conducta en relación a esa persona
    y respecto de ese bien. Por ejemplo: en el contrato de
    compraventa de inmuebles el vendedor debe transmitir la
    posesión, recibir el precio y escriturar en favor del
    comprador; en el contrato de locación de cosas, el
    locador debe entregar la cosa al locatario. Podemos describir
    esta situación desde la perspectiva del locatario,
    diciendo que tiene derecho a que el locador entregue lo que
    alquiló. En este sentido, decir que un individuo "A"
    tiene, en relación a "B", una obligación
    referente a un cierto bien, es lo mismo que decir que "B" tiene
    un derecho a una conducta de "A" referente a ese
    bien.

    En
    el lenguaje
    jurídico también se dice que "B" tiene en
    relación a "A" un derecho personal.

    Estas dos
    hipótesis del tipo es necesario que se combinen con
    otros datos que la
    norma menciona. El derecho o la obligación debe haber
    sido acordado "por un precio o como
    garantía".

    A partir
    de esta presentación, pueden construirse las siguientes
    alternativas:

    1)que se
    desbarate un derecho real, que fue otorgado por un
    precio;

    2)que se
    desbarate un derecho real, que fue acordado a otro como
    garantía;

    3)que se
    desbarate un derecho personal, que hubiese sido acordado a otro
    por un precio;

    4)que se
    desbarate un derecho personal, que hubiese sido acordado a otro
    como garantía.

    La ley
    menciona varias clases de actos típicos: el autor
    mediante un acto jurídico relativo a un bien, aun cuando
    no importe enajenación, sea removiéndolo,
    reteniéndolo o dañándolo, tiene que tornar
    imposible, incierto o litigioso el derecho sobre un bien o el
    cumplimiento, en las condiciones pactadas, de una
    obligación referente al mismo. Es suficiente que ejecute
    cualquiera de ellos, pues se trata de una disyunción. El
    acto del agente debe producir un estado de cosas determinado:
    tornar imposible, incierto o litigioso el derecho o la
    obligación.

    No debe
    entenderse, equivocadamente, que el sujeto activo debe realizar
    dos acciones;
    por ejemplo: dañar y convertir en imposible el derecho.
    El sólo tiene que dañar el bien y por ese
    daño producir el desbaratamiento.

    La ley
    dice "tornare". Ello significa que se convierte en imposible,
    incierto o litigioso el derecho o la obligación que
    antes de la acción del autor no lo era. De todos los
    verbos usados en la descripción, el que plantea
    más problemas es
    "reteniéndolo". No es fácil detectar su
    significado si esta figura, como se ha dicho, no sanciona el
    mero incumplimiento.

    Por
    supuesto que a veces se incumple no entregando lo que se debe
    entregar, pero si "retener" es equivalente a "no entregar
    cuando se debe", entonces los límites de esta figura
    pueden alcanzar a quien sólo incumple entregar cuando se
    espera jurídicamente que lo haga.

    Por de
    pronto, retenemos dar cosas. No retenemos hacer cosas. Si nos
    comprometemos a realizar una sinfonía y no la hacemos,
    sólo incumplimos nuestro compromiso, pero no diremos:
    "retuve la sinfonía". Retenemos, además, lo que
    se espera que se entregue. Si no existe una expectativa de que
    devolvamos o entreguemos una cosa, o si no existe una forma que
    así lo exija, no usaríamos "retener".

    Incumplimos hacer cosas, pero también incumplimos
    dar cosas. Como se ve, "retener" implica "incumplir", pero no a
    la inversa. Cuando abandonamos algo que debemos entregar,
    incumplimos nuestra obligación, pero no por eso decimos
    que hemos retenido. Por eso, del deudor prendario que abandona
    el automóvil sobre el cual se constituyó la
    prenda no puede decirse que comete el delito de desbaratamiento
    de derechos acordados. En cambio, éste es un caso
    previsto como hipótesis autónoma en el
    régimen penal de la prenda (T.O. 897/95; anexo, Art. 45:
    "Será reprimido con prisión de quince días
    a un año el deudor que abandonare las cosas afectadas a
    la prenda con daño del acreedor"). Retenemos cosas
    ajenas, como se da en el caso de derecho de retención;
    quizás, a veces, decimos que retenemos cosas propias:
    "el propietario retiene la posesión a pesar de los
    requerimientos del comprador".

    Debemos
    confesar que no es fácil conciliar la idea de no
    sancionar con pena el mero incumplimiento, y establecer un
    significado de "retener" que no sea equivalente a "no cumplir
    la entrega de cosas que se deben entregar".

    Quizás una manera de comenzar a resolver este
    problema que presenta la figura es vincular el sentido del
    verbo con algunos resultados típicos. Sólo
    será punible el autor que reteniendo convierta en
    imposible, incierto o litigioso el derecho acordado.

    Por
    ejemplo: el que retiene medicamentos que ya han sido pagados en
    ocasión en que está próximo el vencimiento
    de su utilidad y no existen más ejemplares en el
    mercado.

    Son tres
    los posibles resultados que la ley menciona. El primero es
    "tornar imposible el derecho … o el cumplimiento de la
    obligación".

    Esto
    significa que en un cierto tiempo se constituye un derecho o
    una obligación, y que luego, es decir en otro tiempo, se
    torna imposible, incierto o litigioso el derecho o el
    cumplimiento de la obligación.

    Cuando la
    ley dice "imposible" se debe entender que no existen, en el
    tiempo posterior, por acción del autor, las condiciones
    para ejercer el derecho o que se cumpla la
    obligación.

    Un
    ejemplo: si el deudor hipotecario destruye el bien que es
    garantía del crédito, el acreedor no podrá
    ejercer su derecho real. Se ha hecho imposible.

    Otro
    ejemplo: "A" alquila un departamento a "B". Luego,
    también lo alquila a "C", a quien le entrega la
    tenencia. El primer locatario se encontrará que el
    derecho a usar el bien alquilado no puede ejercerlo, y
    deberá contentarse con reclamar la reparación de
    los daños y perjuicios.

    La
    imposibilidad surge del hecho de que el segundo locatario tiene
    un derecho mejor que el del primero. El bien ya ha sido
    entregado y es imposible que los dos al mismo tiempo usen el
    inmueble en las condiciones establecidas en cada uno de los
    contratos.
    En el ejemplo presentado en A), el primer comprador por boleto
    de compraventa tendrá una imposibilidad jurídica
    de convertirse en propietario, ya que el segundo adquirente de
    buena fe ha pagado, tiene posesión, escritura, e
    inscripto el dominio a su nombre.

    Otro de
    los resultados posibles que la ley menciona es "tornar incierto
    el derecho … o el cumplimiento de las condiciones pactadas de
    una obligación".

    En este
    caso, el sujeto pasivo no podrá decir que le es
    imposible, como en la hipótesis anterior, el ejercicio
    de su derecho. El bien sobre el cual se ha constituido el
    derecho real no ha sido destruido. Sin embargo, el sujeto
    activo realizó una acción, y por el estado de
    cosas que produjo no se puede sostener, con seguridad, que
    podrá ejercer el derecho acordado en la oportunidad
    convenida.

    Ejemplo:
    "A" vende a "B" un inmueble. La venta se instrumenta en un
    boleto. "A" constituye hipotecas antes de transmitir el
    dominio, sin el consentimiento del comprador. El monto de los
    créditos garantizados con ese derecho real es de tal
    magnitud, en relación a la capacidad económica
    del deudor, que torna incierto el derecho del comprador. No es
    éste un caso donde falta información de lo que el
    autor hizo. Por el contrario, sobre la base de ella es que se
    afirma que es incierto el derecho de la víctima. La
    acción del autor proyecta un cono de sombra en
    relación a las condiciones necesarias para que el
    derecho pueda ser efectivo.

    El
    otro resultado que menciona la ley es "tornare litigioso el
    derecho … o el cumplimiento de las condiciones pactadas de
    una obligación …".

    No es
    sencillo dar una respuesta precisa cuando se trata de
    establecer el significado de "litigioso". Uno de los sentidos
    que esta expresión tiene es equivalente a juicio,
    proceso contradictorio. Si adoptáramos esta
    interpretación correríamos el riesgo de poder
    llegar a castigar a quien sólo por su conducta da lugar
    a que sus acreedores lo demanden. Esta interpretación,
    como se advierte, es riesgosa si queremos desterrar la idea de
    la prisión por deudas.

    Otro de
    los posibles sentidos está vinculado al que esta
    expresión tiene en el art. 173, inc. 9º. Sobre este
    punto se ha dicho que "litigioso" significa que se discute la
    existencia o condición del derecho de
    propiedad.

    No es
    fácil decidir cuál es la interpretación
    que se debe adoptar. Por otra parte, es posible, quizás,
    concebir otros sentidos de "litigioso". Un punto de partida es
    tener en cuenta que paralelamente a la creación de este
    delito se derogaron las figuras que castigaban ciertas
    conductas de los deudores prendarios. La hipótesis legal
    que comento es, precisamente, aplicable a esos casos. Por
    ejemplo: el deudor prendario que no puede transferir el bien
    prendado y lo hace, y de esa manera torna litigioso el derecho
    del acreedor prendario. Este tendrá que hacer algo
    más que requerir judicialmente el pago de la deuda.
    Tendrá que discutir con el comprador del bien la
    existencia o las condiciones de su derecho real. Quizás
    podrá pensarse que "tornar litigioso" significa eso, es
    decir, crear una situación por la cual el sujeto pasivo
    debe hacer algo más de lo que tendría que hacer,
    si sólo fuese necesario demandar el cumplimiento de la
    obligación al deudor que originariamente se
    comprometió.

    Es
    importante tener en cuenta que la acción típica
    debe ser ejecutada con posterioridad a la creación del
    derecho o a la constitución de una obligación. De
    esta manera, se puede deslindar esta figura legal de la estafa,
    en la cual el perjuicio resulta de un acto de
    disposición motivado por un engaño anterior. La
    acción que desbarata el derecho o la garantía
    debe ser cumplida ulteriormente a la constitución de la
    obligación. Este derecho no puede, pues, confundirse con
    el del art. 173, inc. 9º, en el que se protege al
    comprador o contratante último, para el caso de que
    exista contra él un derecho preferente anterior cuyo
    ejercicio lo despojará de la cosa o disminuirá el
    valor sobre los cuales contrató.

    En el inc. 11º
    el caso es, en cierto sentido, inverso al anterior.

    Retomemos
    la consideración del ejemplo presentado en B), es decir,
    el asunto en el cual el locatario violando el contrato le
    subalquila a un tercero no autorizado el departamento, y en
    contra de la voluntad del locador.

    Podemos
    analizar la cuestión de este modo: el contrato de
    locación es un contrato en el que intervienen dos
    partes: el locador y el locatario. Ambas partes se otorgan
    derechos y se acuerdan obligaciones.

    El
    locador, entre otras, tiene la obligación de entregar la
    cosa, mantenerla en buen estado y defender al locatario cuando
    éste sea demandado por terceros cuando reclamen, sobre
    la cosa arrendada, derechos de propiedad. El locatario, a su
    vez, entre otras obligaciones debe pagar al locador un precio,
    limitarse al uso estipulado y darle el destino que se convino.
    Estas obligaciones que tiene son de carácter
    personal.

    Pues
    bien, excluir la punición en el caso que comento, sobre
    la base de sostener como criterio general para la figura que
    sólo puede ser autor el que ha otorgado un derecho sobre
    un bien y no el que lo ha recibido, da lugar a algunas posibles
    observaciones críticas.

    El texto
    legal no dice, por lo menos de manera explícita, que el
    autor de este derecho sólo puede ser el sujeto que con
    anterioridad ha otorgado el derecho que luego se
    desbarata.

    Si se lee
    con cuidado, se advierte que en el lenguaje de
    la ley el autor está mencionado al comienzo de la
    descripción a través de "el que tornare
    imposible, incierto o litigioso …". Luego se modifica esta
    mención directa al autor del hecho. En vez de
    continuarse con ella, con una fórmula tal como, por
    ejemplo: "siempre que el derecho o la obligación los
    hubiere acordado a otro por un precio o como garantía",
    se dice, en cambio, prescindiendo de la referencia al autor:
    "siempre que el derecho o la obligación hubieran sido
    acordados a otro por un precio como
    garantía".

    No se
    dice que el derecho u obligación acordados a otro por
    precio o como garantía  deben  haber 
    sido condiciones constituidas por el autor. Se cambia la
    mención directa al autor ("el que tornare") por una
    referencia impersonal: "siempre que el derecho o la
    obligación hubieran sido acordados a otro".

    Nuestro
    objetivo, en primer término, ha sido destacar esta
    ambigüedad que se presenta al interpretar el delito del
    art. 173, inc. 11º.

    Es
    posible, quizás, encontrar una manera de entender la
    figura de modo que pueda sostenerse que "el autor de este
    derecho sólo podrá ser el sujeto que con
    anterioridad ha acordado el derecho que luego desbarata". Esta
    alternativa requiere razones.

    Una de
    ellas puede ser la siguiente: se puede ejecutar este delito
    enajenando un bien si, de esa manera, se torna imposible el
    derecho acordado. Sólo puede transmitir el dominio quien
    es propietario. En este caso él, y sólo
    él, puede desbaratar la promesa de venta otorgada a una
    persona, enajenando luego el inmueble a un tercero. En esta
    hipótesis sólo puede ser autor quien ha otorgado
    el derecho.

    En
    segundo término, se podría afirmar,
    aparentemente, que el locador ha acordado al inquilino el
    derecho de habitar el inmueble.

    Como esto
    es cierto, aplicando el criterio de que sólo puede ser
    autor el que ha acordado un derecho sobre el bien y no quien lo
    ha recibido, se podría concluir que el hecho es, pues,
    atípico.

    En el
    análisis anterior no se ha dicho que en el contrato de
    locación las dos partes se obligan en relación a
    la cosa. Decir que se obligan el uno respecto del otro, o sea,
    el locador respecto del locatario y este último respecto
    del primero, significa que cada uno de ellos tiene derecho a
    una cierta conducta por parte del otro en relación a un
    bien.

    Se
    podría criticar la idea que analizamos, sobre la base de
    destacar que el locatario también está obligado a
    una cierta conducta respecto del locador, en relación a
    la cosa locada.

    Dicho en
    el lenguaje de la ley, el locatario ha otorgado al locador un
    derecho "referente a un bien".

    Así las cosas, podría sostenerse que, por
    lo menos en principio, el locador tiene el derecho a exigir una
    cierta conducta del locatario. Si éste, por un acto
    jurídico, torna imposible, incierto o litigioso su
    derecho, habría cometido el delito de desbaratamiento de
    derechos acordados. Sin embargo, hay un punto que he mencionado
    superficialmente y que ahora voy a destacar con mejores
    fundamentos.

    La figura
    delictiva exige que el derecho o la obligación que se
    desbaratan deben haber sido otorgados "por precio" o "como
    garantía".

    La
    expresión "por precio" no es equivalente a "con precio".
    Con esta última se dice que se ejecutó un acto,
    en el caso, el acto de otorgamiento de un derecho, y que ese
    acto se realizó satisfaciéndose una
    condición, a saber: que una de las partes pagó un
    precio.

    Es
    distinto decir, en cambio, que el derecho acordado ha sido
    otorgado a otro por un precio. Decir que se ha otorgado un
    derecho o contraído una obligación por un precio,
    significa que quien acuerda el derecho o contrae la
    obligación lo hace a cambio de algo que recibe. Como se
    advierte, la diferencia entre "con" y "por" nos permite
    encontrar un nuevo fundamento para poder justificar la
    interpretación. El locatario, al igual que el locador,
    tiene un derecho, pero este derecho que ha otorgado al locador
    no ha sido "por" precio, sino "con" precio.

    Es por
    ello que el locatario que viola el contrato de alquiler y
    subalquila el bien no puede cometer el delito, no ya porque no
    haya convenido una obligación en relación a un
    cierto bien, hecho que sí hizo, (conservarlo y
    devolverlo libre de ocupantes al vencimiento), sino porque ese
    deber jurídico u obligación no fue acordado por
    un precio, pues en el contrato de locación el obligado a
    pagar el precio es el locatario. Dicho de otro modo: la regla
    establece que sólo puede ser sujeto pasivo del delito
    aquel en cuyo beneficio se hubiese convenido el precio o
    establecido la garantía. Posible sujeto activo
    será únicamente el que reciba el precio o
    constituya la garantía (o sus sucesores).

     

     

     

    6. Estafa
    medica

    Síntesis de una lamentable sentencia
    judicial:

    El 
    presente  caso  tiende  a  ilustrar 
    el  entendimiento del lector, informándolo sobre un
    doloroso pronunciamiento dictado por el Tribunal Oral en lo
    Criminal Nº 9 de la Capital Federal, con fecha 
    14  de  marzo  de  1994,  el 
    que  se  encuentra  ya  firme,  por no
    ser susceptible    de  
    recurso   procesal   
    alguno,   al   haber  
    sido   rechazado   el   Recurso
    Extraordinario intentado por los condenados ante  la 
    Corte  Suprema  de  Justicia  de  la
    Nación.   La   sentencia 
    es  definitiva  y  los 
    médicos  condenados  fueron sometidos  al
    cumplimiento  de  la pena impuesta. El fallo resulta
    realmente lamentable y doloroso, no sólo 
    por  las
     personas  condenadas  como
    autores   del
     delito
      de
      estafa
     (dos  médicos oncológicos
    de reconocida actuación  profesional  y 
    docente),  sino por la persona de la víctima 
    una  paciente  terminal.  El 
    caso  juzgado indigna
    además, por la naturaleza del hecho 
    sancionado,  sus  antecedentes  y  su 
    mecánica;  por la conducta anti-ética de
    los  profesionales   involucrados; 
    por   el  abuso  de  confianza 
    que  pone  de  manifiesto  la
    mendacidad  y  el  deterioro  de 
    una  desgraciada  e 
    infeliz  relación  médico-paciente; y
    finalmente,  por  la  inserción 
    familiar  y  social  de  los 
    condenados,  y  su  instrucción
    profesional  que  fueron valorados como agravantes
    por el Tribunal para aplicar la pena. Debemos aclarar que el
    caso juzgado no reconoce precedente en los anales de nuestros
    Tribunales Penales.

     

    El Caso Sentenciado:
    En    el    fallo  
    que  analizamos,  el Tribunal  Oral 
    tuvo  en
     cuenta:  que  el
    Ministerio  Público   Fiscal   consideró  
    que   los   imputados – dos médicos:
    HH y LL- engañaron a la paciente y a su esposo, 
    con  el  objeto  de  obtener  un 
    aprovechamiento ilícito, 
    produciéndole  un  perjuicio
    patrimonial;  que esta conducta se materializó en
    la prescripción de un  conjunto  de 
    medicamentos  que  fue  aportado  o 
    abonado  por  los damnificados para ser aplicados por
    los imputados que, en realidad, suministraron otros de un valor
    económico inferior; que los hechos ocurrieron en
    ocasión de que la paciente realizaba  un 
    tratamiento post – operatorio  de 
    quimioterapia  en  el Centro Oncológico,
    propiedad de los imputados;  que  la 
    Fiscalía  calificó  el
     hecho  como  constitutivo  del
    delito de estafa (art. 172 del Código Penal). 
    La  querella  ejercida  por  los
    denunciantes perjudicados, también entendió que
    había quedado acreditado el hecho e 
    interpretó  que éste debió ser
    calificado como estafa. Solicitó la pena de seis
    años de prisión y diez años de
    inhabilitación profesional a cada uno de los coautores
    -HH y LL -  (arts. 172 y 20 bis, inc 
    3º  del 
    Código  Penal). Por  su  parte, 
    el  Fiscal  de  
    Cámara  interviniente  
     también  consideró
    probados  los  
    hechos  referidos, mantuvo la calificación
    efectuada y consideró a los médicos procesados –
    HH y  LL -  coautores  del  delito 
    de  estafa. Finalmente,  la
    defensa de los Imputados  LL y  HH por su parte,
    requirió la absolución de
    éstos:

    A)
    por descartar la presencia de los elementos que tipifican la
    estafa;

    B)porque entendió que el pago y la entrega
    de medicamentos realizado por el paciente era producto de una
    confusión administrativa debida a la situación de
    excepción de la atención a la enferma tratada,
    que no entró en el circuito burocrático del
    Centro Oncológico;

    C)también descartó la existencia de
    perjuicio sobre la base del informe de
    contadores que arrojaría un saldo favorable a la
    institución prestadora; y

    D)señaló que el ocultamiento del
    cambio de medicación es un acto médico no
    revisable por la Justicia.

     

    Los hechos probados en el caso
    sentenciado:

    El
    Tribunal Oral, en base a las pruebas producidas tuvo por
    probado:

    1)
    que el imputado HH, con motivo de un tratamiento
    oncológico al que se estaba sometiendo a la paciente, le
    informó a la nombrada y a sus familiares que se le
    realizaría una administración de
    poliquimioterapia en ciclos mensuales y que, a raíz de
    ello, le extendió una receta, prescribiéndole
    Mitomycin -5 rrig x 4 ampollas-, Vepesid -6 ampollas-, Platinol
    -50 rrig x 3 ampollas-, e Intrón A -10.000.000 x 8
    ampollas- con el fin de que, por sí o por intermedio de
    sus familiares, se procurara esas drogas antes
    de las correspondientes aplicaciones;

    2)
    que el médico imputado -HH- después de entregar
    las recetas, decidió que se le aplicaría un
    plan de
    poliquimioterapia constituido por las drogas
    Mitorriycin 15 rrig el primer día—, 5FU – 1 gr. el
    primero, segundo y tercer día-, más
    Interferón (intrón A) -20.000.000 u cada siete
    días también aplicables en ciclos
    mensuales;

    3)
    que asentó en la historia clínica de
    la paciente esa decisión;

    4)
    que al inicio del ciclo, y a raíz de que la paciente
    aún no había conseguido los medicamentos
    componentes del esquema recetado, le dijo que el Instituto que
    dirigía se los suministraría, y le urgió
    el pago de esas drogas, lo que motivó que la hermana de
    la enferma, librara un cheque
    contra su cuenta que fue presentado y
    cobrado;

    5)
    que también está acreditado que, con conocimiento
    de que los medicamentos prescritos eran sensiblemente
    más onerosos que los que en definitiva se
    aplicarían, jamás hizo nada por evitar el
    perjuicio patrimonial que inevitablemente sufriría
    la familia
    de la enferma por la diferencia de valores de
    los medicamentos;

    6)
    que el imputado HH debía y estaba en condiciones de
    evitar ese perjuicio, ya sea comunicándole a la enferma
    o a alguno de los familiares directos que regularmente la
    acompañaban, el cambio que produjo con el fin de
    sacarlos de su ignorancia y evitar que incurran en gastos
    perjudiciales, o bien tomando los recaudos de
    información pertinentes dentro de la esfera de la
    administración interna del centro oncológico,
    para evitar que, perjudicándola, se recibieran drogas o
    percibieran precios que,
    valorados pecuniariamente, fueran excesivos en relación
    a los medicamentos que en realidad se le
    suministraban;

    7) que
    también se tiene por probado que durante el
    período de la aplicación de las drogas que
    figuran asentadas en la historia clínica, el
    médico -HH- ocultó esa decisión
    manteniendo en el error a los esposos, al extender una 1 nota a
    la auditoría médica de su obra social, en la cual
    indicó que se había decidido comenzar con un
    protocolo de
    quimioterapia, más terapia intraperitoneal, que no
    coincidía con el que a esa fecha se le estaba en verdad
    aplicando y que con el mismo fin de ocultación,
    extendió, dos recetas en las que prescribió
    Mitomycin;

    8) que
    finalmente, se tiene por probado que la paciente y su marido,
    ignorando la decisión del médico HH de cambiar
    las drogas componentes del plan de quimioterapia que se le
    había indicado e informado al extenderle la receta,
    efectuaron diversas expensas ya sea adquiriendo medicamentos a
    base de platino (Platamine o Cisplaty1) en varias oportunidades
    en el Banco Nacional de Drogas, o pagando al Centro
    Oncológico del médico HH el precio del Vepesid
    (VP 16);

    9)
    igualmente se ha acreditado que los perjudicados entregaron al
    Centro Oncológico las drogas a base de platino compradas
    en el Banco Nacional de Drogas y que ni estas, ni el Vepesid,
    cuyo precio fue pagado, fueron aplicadas a la paciente, lo que
    produjo un perjuicio patrimonial al
    matrimonio;

    10)
    que por otra parte, se tiene por acreditado que el otro
    imputado -LL- en conocimiento de que su colega tratante HH
    había prescrito a la paciente Mitomycin, Vepesid,
    Platino e Interferón, participó de la
    decisión de cambiar las drogas componentes del protocolo
    de quimioterapia originalmente elegido y que, posteriormente, a
    sabiendas de que las drogas que efectivamente se
    aplicarían eran sensiblemente más baratas que las
    que la familia de la
    paciente entregaría, o en su defecto pagaría,
    tampoco adoptó recaudo alguno para remover el error
    acerca de la verdadera naturaleza de los medicamentos que se
    estaban aplicando a la paciente;

    11)
    además de ello, el co-imputado LL colaboró
    activamente ocultando el cambio decidido, al expedir una nota a
    pedido de un familiar, dirigida a la auditoría
    médica de la Obra Social, informando que a la paciente
    se le había indicado una quimioterapia de segunda
    línea en base a un esquema que incluía
    Mitornycin, VP 16, Platino e Interferón, y
    también al emitir, a pedido del nombrado familiar, un
    presupuesto en formulado del centro oncológico,
    asentando el precio M Mitornycin y el
    Vepesíd;

    12)
    que mediante ese ocultamiento LL contribuyó a la
    producción del perjuicio patrimonial resultante de las
    diferencias pecuniarias existentes entre la suma del valor de
    los medicamentos entregados y de los pagados al centro
    oncológico por la familia, y que no fueron aplicados, y
    el valor de los efectivamente suministrados sin que fueran
    prescritos a la paciente durante la aplicación del plan
    de segunda línea.

     

    Las pruebas tenidas en cuenta por el
    tribunal:

    Seguidamente el Tribunal examinó, como
    corresponde legalmente con arreglo a la sana crítica y
    al sentido común, las pruebas introducidas en el
    proceso, según las cuales  se  acreditan 
    los  hechos
     que  se  le 
    atribuyen  a
     los  médicos 
    Imputados  HH  y LL. En
    base a ello, el Tribunal Oral tuvo por
    acreditado:
    1) Que, tras una intervención quirúrgica a la
    cual fue sometida, se determinó que el paciente
    padecía de un cistoadenocarcinoma, pobremente
    diferenciado, endometroide, G3-GN3-GM3- en ovario, con
    metástasis en epiplón mayor.

    2)
    Que ante la detección de dicha afección, el
    cirujano derivó a la paciente al Dr. LL para su
    atención oncológica, según acreditaron con
    sus dichos los testigos y da cuenta la nota de
    derivación agregada.

    3)
    Que si bien sólo el Dr. LL era prestador del sistema de
    cobertura médica de la paciente, la relación se
    estableció en el ámbito del centro
    oncológico del cual aquél era su presidente, de
    modo que la prestación médica no quedó
    restringida a su actuación, sino que fue asumida por
    todos los profesionales de esa institución que
    trabajaban en equipo.

    4)
    Que estos hechos fueron confirmados por un testigo y por el
    imputado HH en oportunidad de prestar declaración.
    También ha coincidido en lo sustancial el otro imputado,
    LL, en las declaraciones prestadas.

    5)
    Que la atención de la enferma en dicha
    institución se inició y allí se la
    sometió a un tratamiento que incluyó la
    aplicación de un plan de quimioterapia que
    concluyó seis meses después.

    6)
    Que al ser sometida a los 4 meses a una nueva
    intervención quirúrgica exploratoria, el
    procesado LL determinó que la afección por la que
    había sido tratada la señora no se había
    remitido, y que había afectado otros
    órganos.

    7)
    Que a raíz de ello, dicho imputado LL determinó
    que era necesario suministrar a la paciente Intrón A
    Intraperitoneal y aplicaciones de quimioterapia
    sistémica.

    8)
    Que en una nueva consulta de la paciente a los pocos
    días, el otro imputado -HH- extendió recetas para
    la aplicación de un plan de quimioterapia que
    incluiría las drogas Mitornycin -50 mg x 3 ampollas-,
    Vepesid -6 ampollas-, Platinol -50 rng x 3 ampollas- e
    Intrón A 10.000.000 u x 8 ampollas-.

    9)
    Que el mismo día, el Dr. HH asentó en la Historia
    Clínica que se aplicaría a la paciente un plan de
    quimioterapia cada treinta días que incluía
    Mitornycin 15 mg el primer día, SFU -1 gr- el primero,
    segundo y tercer día, más Interterón
    (intrón A) 20.000,000 u cada siete días. El texto
    y autenticidad de la firma fueron reconocidos por el
    imputado.

    10)
    Que a los veintedías de la intervención
    exploratoria se inició la aplicación M plan de
    quimioterapia asentado en la Historia Clínica, y el
    suministro de esas drogas se sucedió, según
    constancias de ese documento, durante 3
    meses.

    11)
    Que dos testigos, a la sazón enfermeras de ese
    instituto, ratificaron la veracidad de las constancias de las
    hojas M hospital de día en cuanto se refieren al
    suministro de MMC y del SFU.

    12)
    Que el imputado HH en la audiencia expresó no recordar
    si alguna veces dijo a la paciente o a sus familiares que las
    drogas las proveería el centro
    oncológico.

    13)
    Que esto se encuentra contradicho por el testigo que
    declaró que HH le dijo que el tratamiento no se
    podría demorar, por lo que el centro proveería
    las drogas y que la paciente debería
    reintegrar;

    14)
    Que otra testigo relató cómo, al comenzarse con
    el nuevo protocolo, HH informó de la urgencia de iniciar
    inmediatamente, haciéndole saber que el tratamiento iba
    a ser más costoso que el anterior, al tiempo que les
    preguntaba si habían traído el dinero,
    luego de lo cual derivó a la paciente y a esa testigo a
    la administración.

    15)
    Que allí se pagaron los medicamentos con un cheque que
    la misma testigo libró contra su cuenta bancaria, pues
    la paciente ese día no tenía dinero. Un recibo
    por su parte, da cuenta de la recepción del
    cheque.

    16)
    Que también se encuentra probado que en el
    período de ese tratamiento, el centro oncológico
    de los procesados recibió en distintas oportunidades
    platino aportado por la paciente o su esposo, y que
    percibió el precio por el suministro de distintas
    cantidades de Mítomycin(MMC),Vepesid(VP16) y
    deinterferón(lntrón A). Ello se acredita con
    distintos recibos y documentación.

    17)
    Que esta última documentación daba cuenta de la
    adquisición por la paciente o su esposo del platino y el
    Intrón A y su entrega en el centro oncológico se
    acredita por distintos medios de prueba, según la
    sentencia.

    18)
    Que también se demostró que durante ese
    período en el que se estaban suministrando a la
    señora las drogas del plan de poliquimioterapia, el Dr.
    LL expidió una nota a pedido del cónyuge de
    aquella, dirigida a la auditoría médica de la
    Obra Social, informando que a la paciente se le había
    indicado una quimioterapia de segunda línea en base a un
    esquema que incluía Mitornycin, VP16, Platino e
    Interferón;

    19)
    Que posteriormente LL emitió un presupuesto en formulado
    del centro oncológico, fijando el precio del Mitomycin y
    el Vepesid, deduciendo un diez por ciento en concepto de
    descuento. También confeccionó una receta en la
    que prescribió Platinol a la paciente.

    20)
    Que también se encuentra acreditado que, en igual
    período, el Dr. HH extendió una nota a la
    auditoría médica de la Obra Social, en la cual,
    tras detallar las comprobaciones clínicas y
    patológicas relacionadas con la enferma, indicó
    que "por todo lo antedicho se decidió comenzar con el
    siguiente protocolo de quimioterapia, más terapia
    intraperitoneal: DDP, 50 mg IV, días 19, 211 y 311; VP1
    6,200 rng IV, días 1 º, 2º y 311 ;
    Mitomycin-C, 20 mg, IV, día 1 º; Alfa
    Interferón, 20.000.000 Ul intraperitoneales, una vez por
    semana.

    21)
    Por otra parte, el Tribunal tuvo por probado que existía
    una sensible diferencia de precios entre el medicamento
    efectivamente aplicado a la paciente y los que había
    debido aplicar según las recetas y los informes a
    la Obra Social que firmaron los procesados LL y
    HH.

    En
    síntesis – dice el Tribunal Oral en su sentencia-, basta
    con señalar al respecto que, en un sentido
    aritmético, los familiares de la paciente pagaron o
    entregaron ciertas drogas, susceptibles de apreciación
    pecuniaria, en la errada creencia de que se les
    aplicarían a su enferma y que, en realidad, a
    ésta le fue suministrada otra de precio sensiblemente
    menor.

     

    La condena:

    Acto seguido
    el Tribunal resolvió: CONDENÓ A HH por
    considerarlo autor del delito de estafa, a la pena de DOS
    AÑOS DE PRISIÓN, cuya ejecución se
    dejó en suspenso y a CUATRO AÑOS DE
    INHABILITACIÓN ESPECIAL para el ejercicio de la
    profesión de médico, y al pago de las costas
    procesales (arts 45,172,26,20 bis y 41 del

    Código
    Penal y 530 del Código Procesal Penal de la
    Nación).
    CONDENAR A LL por considerarlo autor del delito de estafa, a la
    pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, cuya
    ejecución se dejó en suspenso, y a CUATRO
    AÑOS DE INHABILITACIÓN ESPECIAL para el ejercicio
    de la profesión de médico, y al pago de las
    costas procesales (arts. 45,172,26, 20 bis y 41 del
    Código Penal y 530 del Código Procesal Penal de
    la Nación).

    REFLEXIÓN SOBRE EL
    CASO:

    Los
    doctores HH y LL fueron sorprendidos por la justicia y
    condenados por un comportamiento delictivo doloso a prisión
    o inhabilitación.

    Entendemos que los temas que aquí hemos
    desarrollado y la síntesis del fallo judicial
    condenatorio que hemos tratado de exponer han de permitir al
    lector meditar y reflexionar sobre un actuar delictivo y grave
    y sobre algunos principios y
    conceptos que hacen no sólo al quehacer y a la
    formación universitaria, sino a la conducta
    humana y a la ética profesional, cualquiera sea la
    profesión que se ejerza.

    Enunciados y aclarados los conceptos de delitos
    culposos y delitos dolosos, y entre estos los de estafa y
    defraudación, debatidos en el proceso, el
    pronunciamiento judicial analizado incursiona sobre otros
    valores ético-legales que el Tribunal Oral ha
    desarrollado en profundidad y detalle, y que resultan comunes a
    distintas profesiones.

    Así, se suceden en el análisis el
    engaño para obtener un aprovechamiento ilícito en
    detrimento patrimonial del asistido;

    La
    falta de información y aún el ocultamiento de la
    realidad constitutiva del engaño;

    La
    obtención del consentimiento informado mediante un
    comportamiento falaz y en equipo;

    La
    falta de conducta profesional al no informar el cambio de
    drogas, violando lo prometido y cobrando medicamentos no
    aplicados;

    El
    abuso en el desempeño de la profesión y la
    intensidad de ese abuso, en el caso tratado;

    El
    abuso de la confianza del paciente como forma concreta del
    ardid o engaño constitutivo de la
    estafa;

    La
    particular relación entre el médico especialista
    y el paciente terminal como agravante para graduar la pena de
    inhabilitación;

    Finalmente, la preparación, competencia y
    prestigio profesional, la condición cultural y social
    del médico que actúa como agravante de la
    conducta sancionada.

    Todos estos elementos han merecido y merecen un
    repudio no sólo moral sino
    también legal, porque encuadran dentro de la normativa
    represiva, pero además deben contribuir a reflexionar
    sobre un comportamiento médico que lesiona y arrasa con
    las

    bases de toda una formación
    ético-cívico-profesional que busca hacer de la
    salud del
    enfermo, de la dignidad y conciencia
    humana, el objetivo primordial de su actividad, para mejorar la
    calidad de
    vida de los otros.

    Se
    ha atentado contra los enunciados de la jurada
    Convención de Ginebra y las promesas que ésta
    contiene, avasallando el honor y las nobles tradiciones de la
    profesión médica, que prometieron mantener
    incólumes.

    En
    fin, los condenados no han ejercido su profesión
    dignamente y a conciencia, y así se ha
    juzgado.

     

    7. Delitos de fraude por medio de la tarjeta de
    crédito

    Actos que no configuran delitos:

    Desde el comienzo de
    las operatorias comerciales por medio de los plásticos,
    se han dado innumerables variantes de atentados que,
    según la época, consistían en la
    consumación del delito con utilización de
    elementos tales como los plásticos alterados,
    carbónicos de cupones para fabricación de las
    mellizas y en la actualidad (“modus operandi” muy
    bien estudiado por los especialistas) las tentativas y
    consumaciones estafadoras por medio del hurto de bandas
    magnéticas  y el uso de cajeros
    automáticos.

    Pero en realidad hay
    que hacer dos distinciones en lo que hace al fraude con las
    tarjetas de crédito. La doctrina en general, sostiene:
    los atentados que se realizan con las tarjetas de
    crédito pueden dividirse en dos
    categorías:

    A)     
    Supuesto de utilización abusiva, no reprimibles
    criminalmente.

    B)     
    Supuestos de utilización fraudulenta que
    constituyen delito.

    La doctrina,
    continua sosteniendo que “Dentro del primer supuesto
    (utilización abusiva no reprimible criminalmente) se
    encuentran las operaciones en que el propio titular utiliza una
    tarjeta original que no ha sido alterada. La irregularidad se
    manifiesta por la realización de conductas contraria a
    los términos del contrato que vincula a las
    partes”. Y da como ejemplos las siguientes conductas:
    “Utilización de la tarjeta para realizar
    operaciones por montos superiores a los autorizados, uso de
    tarjetas vencidas o dadas de baja entre
    otros”.

    Deteniéndonos
    en lo expuesto, tenemos que valorar los siguientes
    elementos:

    1)En primer lugar el
    sujeto que comete la conducta calificada como abusiva es el
    propio titular de la tarjeta, diferenciándose
    obviamente de la que comete un tercero apropiándose
    ilegítimamente del plástico para consumar el
    hecho delictivo (lo que ya constituiría una conducta
    dolosa que permite consumar la maniobra estafatoria
    posterior).

    2)En segundo lugar
    el sujeto que incurre en la conducta calificada como abusiva y
    que lleva a cabo con su propia tarjeta comete el acto alterando
    las cláusulas contractuales por él suscritas con
    la empresa emisora, lo que torna a dicha conducta pasible de un
    incumplimiento contractual y no de una conducta penalmente
    reprimida, dirimiéndose la problemática en el
    fuero civil y no en el penal.

     

    Conductas de titulares o adicionales beneficiarios de
    tarjetas reprimibles criminalmente:

    Ahora bien, adentrándonos en la
    problemática del segundo supuesto mencionado
    precedentemente (utilización fraudulenta que constituye
    delito), es necesario  dete-nernos en primer lugar y
    sintéticamente a esbozar una serie de conceptos que son
    básicos para la comprensión de este
    tema. 

    La
    estafa, requiere para su consumación un ardid o
    engaño, que traiga como consecuencia directa, un
    menoscabo en el patrimonio del sujeto pasivo del atentado o
    víctima de la maniobra, con el propósito ya
    planificado de obtener un beneficio ilegítimo para el
    ejecutor del hecho delictivo.

    A
    fin de ahondar en este concepto es oportuno traer a
    colación una cita doctrinaria que reza que: “No se
    requiere que el beneficio pretendido se efectivice, pero si que
    el propósito haya existido. Por otro lado es necesario
    que aquél sea ilegitimo”.

    La
    intención dolosa del usuario titular o adicional de una
    tarjeta de crédito se manifiesta en que por medio de un
    ardid o engaño abusa de la misma a sabiendas de que al
    momento de hacer frente a los pagos le será imposible
    afrontarlos dada su insolvencia y habiendo sobrepasado el
    limite de gastos autorizado. Debemos en esta hipótesis
    remitirnos al breve concepto que hemos explayado sobre el
    delito de estafa, donde la conducta dolosa se evidencia en que
    a plena conciencia, el sujeto activo realiza la maniobra
    ilícita induciendo a error a un tercero en desmedro de
    su patrimonio y en propio beneficio.

    Al
    respecto la Cámara Nacional de Apelaciones en lo
    Criminal y Correccional en el sumario 9044 Boletín de
    jurisprudencia N°1 año 1992, sostuvo que
    “Visto el escaso tiempo en que se realizaron las compras y
    monto, debe tenerse por acreditado de que el imputado
    abusó de la confianza que la empresa le dispensara para
    el uso normal de la tarjeta, perjudicándola en forma
    dolosa, por  lo que se configura el delito de
    estafa”.

    Y a su
    vez la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y
    Correccional sala 6 fallo 92.060.038, tomando como antecedente
    un ardid perpetrado por el usuario de la tarjeta de
    crédito que denunció falsamente su
    extravío a fin de que le sustituyeran la misma y seguir
    efectuando compras que luego no abonaría, sentencio lo
    siguiente: “La reposición de una tarjeta de
    crédito que se ha denunciado como perdida o
    sustraída, resulta un tramite casi automático que
    no transita por los mismos carriles que la determinación
    de las deudas, máxime cuando quien emite el documento es
    una entidad intermedia que no conoce los saldos deudores hasta
    que la empresa principal le remite las liquidaciones.
    Así la conducta de obtener una nueva tarjeta a efectos
    de continuar haciendo gastos personales que no pensaba pagar,
    resulta ardid idóneo para provocar el perjuicio
    patrimonial constitutivo del delito de
    estafa”.

    La
    jurisprudencia no es pacifica sobre este tema y como ejemplo de
    disidencia con la línea expositiva que pretende esbozar
    el presente trabajo, a continuación se narra

    un fallo
    emanado del Tribunal Oral  en lo Criminal sala 3 Sentencia
    334 del 22/2/94 publicado en el boletín de
    jurisprudencia 11.994 que reza: “No configura el delito
    de estafa (Art. 172 del C.P.) la conducta de quien habiendo
    excedido ampliamente el límite de gastos para su tarjeta
    de crédito, a fin de poder continuar usufructuando la
    misma y ante la imposibilidad de afrontar su pago, obteniendo
    así una nueva tarjeta, que
    utilizó     también 
    reiteradamente, al igual que continuo usando la vieja, pues la
    entidad bancaria resultó en el caso perjudicada por su
    negligencia, dado que la denuncia falsa de extravío es
    una simple mentira no equiparable al ardid que requiere la
    figura como determinante de la disposición patrimonial
    perjudicial”.

     

    El prestamo encubierto con garantia de
    cupones:

    En todos los casos
    debe quedar acreditado el perjuicio económico. A efectos
    de este trabajo nos interesan el art. 172 (estafa), art. 173
    inc. 2 (retención o apropiación indebida) y el
    art. 173 inc. 11 (desbaratamiento de los derechos acordados),
    ya que excluimos el tratamiento de supuestos delictuales,
    tipificados para conductas ajenas al uso de tarjetas por sus
    legítimos tenedores. Se analizan por
    separado:

    1)      
    Caso en que se burla el límite: por desdoblamiento
    de cupones (venta dividida), suma de compras menores en
    diversos comercios, o exceso de compras sobrevivientes a la
    cancelación de la tarjeta/s.  
            

    2) 
    operaciones autorizadas dentro del limite:

     

    Exceso del limite:

    Al
    respecto siempre está vigente la posibilidad de
    incriminar penalmente el exceso de límite en base al
    tipo de estafa, a partir del “leading case”
    constituido por el fallo  N° 13.027 del 8/7/96 SALA VI
    de la Cámara Nacional de apelaciones en lo
    Criminal  y Correccional de la Capital Federal
    según la denuncia promovida por Argencard S.A. como
    querellante de Oscar Alvaro Maiorana que fue condenado a un
    año de prisión en suspenso.  Cabe acotar que
    la materialización del fraude requiere un importante
    traspaso de limite de compra para superar la  frontera del
    mero “incumplimiento contractual argüido como
    defensa.       

    Por tal
    motivo es importante documentar la recepción con la
    tarjeta con el limite asignado.

     

    La retencion indebida:

    El art.
    173 inc. 2 dice que: “el que con perjuicio de otro se
    negare a restituir o no restituyere a su debido tiempo, dinero,
    efectos o cualquier otra cosa mueble que se le haya dado en
    deposito, comisión o administración u otro
    título que produzca obligación de entregar o
    devolver”. En general solicitudes de tarjetas contienen
    cláusulas expresando que la tarjeta es de propiedad del
    emisor y deberá ser restituida al mismo a su 
    vencimiento o cancelación, aunque en muchos casos en la
    practica ello no se efectivice ni se exija. Estimamos de suma
    utilidad la notificación por medio fehaciente de la
    cancelación, con intimación de devolución,
    ya que las compras posteriores configuraran el supuesto de
    retención indebida toda vez que quien ha retenido ha
    desplegado a partir de allí actos positivos 
    “con perjuicio”.

    Obvio es
    señalar que la sola negativa de restitución, el
    silencio o la argumentación de destrucción sin
    actividad posterior no acreditan el delito.

    Variante de la imposibilidad de la notificacion:

    Es
    probable que la intimación de pago, notificación
    de cancelación e intimación de reintegro de
    tarjeta, no llegan a destino por cambio de domicilio.
    También esta vigente la posibilidad de lograr condena
    (siempre que exista uso abusivo del limite) tomando como
    precedente otro caso líder: el fallo N° 15.088 del
    12 de febrero de 1982 de SALA III de la Cámara de
    Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Cap. Fed.
    ,  Según la denuncia promovida por Argencard S.A.
    como querellante de Tepper de Edelstein F., donde se dio la
    circunstancia apuntada precedentemente y además se
    omitió la inclusión en boletín Protectivo
    de la tarjeta adicional, que fue la que siguió
    comprando. El tribunal desestimo la defensa de incumplimiento
    contractual civil y falta de diligencia de Argencard S.A. y
    condenó a la procesada a un año de prisión
    en suspenso por el delito de Estafa (Art. 172 C.P.).

     

    Operaciones autorizadas dentro del limite (prestamos
    encubiertos:

    Mal
    que nos pese, la corte al decir que el préstamo
    encubierto por compras supuestas no es una conducta reprochable
    por no encajar en ningún de los tipos previstos en el
    Código Penal, nos esta diciendo que es legal. Es legal
    por que no está prohibida y según el art. 19 de
    la Constitución Nacional “nadie será
    obligado a hacer lo que la ley no manda ni privado lo que de lo
    que ella no prohibe”.

    Deben
    separarse claramente los elementos componentes del accionar
    juzgado.

    1)      
    Hay un incumplimiento Civil del contrato de
    adhesión por parte del comercio
    interviniente.

    2)      
    Hay Simulación, figura normada en el art. 955 del
    Código Civil que reza: “La simulación tiene
    lugar cuando se  encubre 
    el  carácter  jurídico  de 
    un acto bajo la apariencia de otro, o cuando el acto contiene
    cláusulas que no son sinceras, o fechas que no son
    verdaderas, o cuando por el se constituyen o transmiten
    derechos a personas interpuestas, que no son aquellas para
    quienes en realidad se constituyen o
    transmiten”.

    A su vez
    el art. 956 de la citada normativa expresa “La
    simulación es absoluto cuando se celebra un acto
    jurídico que nada tiene de real, y relativa cuando se
    emplea para dar a un acto jurídico una apariencia que
    oculta su verdadero carácter”.

    Luego es
    necesario detenernos en el Código Civil “La
    simulación no es reprobada por ley cuando a nadie
    perjudica ni tiene un fin ilícito”.

    Y para
    culminar, es necesario traer a este trabajo el contenido del
    Art. 958 del mismo Código: “Cuando en una
    simulación relativa se descubriese un acto serio, oculto
    bajo falsas apariencias, no podrá ser este anulado desde
    que no haya en él violación a una ley, ni
    perjuicio a un tercero”.

    En el
    tema que esta en tratamiento este tipo de simulación
    “buena” es la que usualmente se confunde como
    fundamento de la pretendida defraudación,
    otorgándole a priori intención dolosa.

    En el
    encuadre general de la operativa es evidente que esta
    simulación no ha tenido relevancia para la Corte, habida
    cuenta que la operativa se realiza dentro del limite de compra
    permitido (y autorización mediante) en un crédito
    ya analizado por el emisor de la tarjeta con anterioridad a la
    operación en sí misma.

    Esta simulación no es dolosa porque carece de
    ardid o engaño destinado a causar perjuicio. La falta de
    pago y morosidad sobreviniente es una cuestión
    secundaria que podría haber ocurrido con operaciones
    normales de adquisición de bienes o de servicios reales.
    Si bien es presumible que buena parte de los usuarios que toman
    dinero con garantía de cupones, termine en la morosidad,
    no se conocen estadísticas al respecto.

    En suma:
    si luego el cliente se
    convierte en moroso es un problema de análisis previo
    del riesgo crediticio al otorgar la tarjeta. La corte parece
    haber aplicado el viejo aforismo latino según el cual
    “nadie puede alegar en su defensa su  propia
    torpeza”. Esto es: si una entidad dio crédito por
    un importe determinado y dentro de ese marco de referencia
    autorizo operaciones, no reviste importancia penalmente la
    negociación secundaria mediante la cual el usuario
    concreto su endeudamiento frente al acreedor otorgante de la
    tarjeta y autorizante de la operación.

    Dicho de
    otro modo, el problema esta en el acuerdo
    crediticio.

     

    Soluciones:

    A)Los fallos de la
    Corte Suprema, si bien no son obligatorios para los tribunales
    inferiores, se imponen como doctrina y salvo contadas 
    excepciones son acatados como tal, por lo cual es dable suponer
    que la vía penal ya no será mecanismo adecuado
    para combatir la operatoria cuando no hubiere exceso de limite,
    con autorización de la operación (ya que la falta
    de autorización importa un rechazo al comercio
    según el contrato de adhesión).

    B)Tampoco
    parece haberlo sido hasta el presente la vía Civil, y a
    que los incumplimientos contractuales de la adhesión
    comercial terminan generalmente en una desafiliación que
    ocurre a posteriori de la consumación de los
    hechos.

    C)Realidad. Aunque nuestra legislación positiva no
    los considere creadores de derecho, salvo en materia
    comercial, los usos y costumbres terminan siendo recogidos por
    el derecho, o derogándolo de hecho, aun cuando nuestra
    legislación no reconozca valor por sí a la
    costumbre abrogatoria. La realidad nos enseña que cuando
    los comercios, impelidos por las altas tasas de
    inflación, aplicaron recargos no hubo forma de
    desalentar dicha practica. Aunque la Secretaria de Comercio
    dicto normas concretas al respecto, además de las
    consabidas cláusulas existentes en todos los contratos
    de adhesión, y cada sistema hizo lo suyo tratando de
    evitarlo en una u otra medida, todos sabían que
    había una imposibilidad practica para desterrar esa
    modalidad. El único desaliento efectivo fue la
    estabilidad.

     

    Desbaratamiento de los derechos acordados:

    Se puede
    prestar afectando como garantía un inmueble con
    inhibición voluntaria de venta en los términos
    del Art. 173 inc.11 del Código Penal, instrumentado con
    mutuo acuerdo, o bien con cupones a debitar en el  resumen
    de cuenta.

    Esta
    figura, denominada “Desbaratamiento de los derechos
    acordados” es un delito de índole material por sus
    resultados, instantáneo (carece de permanencia o
    continuidad) y de daño (no genera peligro) por la
    naturaleza concreta del resultado. Aquí podría
    prosperar la acción penal en caso de enajenación
    del inmueble afectado, siendo un tipo que se basa en el
    abuso  de confianza como forma fraudulenta.

    Los
    demandantes de estas operaciones no serían tantos (la
    experiencia de bancos que
    otorgan prestamos de hasta U$S 5.000 a los titulares de
    tarjetas de crédito poseedores de inmuebles valuados en
    más de U$S 50.000 así lo demuestra) y
    probablemente quedarían circunscriptos a una zona de
    riesgo controlada y con mayor seguridad de cobro.

     

    8.
    Cuestiones acerca del fraude civil y fraude
    penal

    Derecho comparado:

    En muchas
    ocasiones se ha pretendido diferenciar el dolo civil del dolo
    penal o el fraude civil del fraude penal. En este sentido, se
    ha sostenido que el fraude es susceptible de gradación,
    habiendo fraude penal y por tanto delito penal en los casos en
    que el fraude alcanza ciertas proporciones de inmoralidad y
    gravedad; en tanto que habría fraude civil en aquellos
    casos en que el fraude tiene una inmoralidad o gravedad menor y
    es facilmente vencible por una persona de mediana inteligencia
    o prudencia. De esta manera se admite que hay una zona que
    separa el fraude civil del fraude penal; así GONZALEZ
    ROURA expresa: "…es una zona la que separa un
    campo del otro; algo así como la gama de colores del
    espectro solar, sucesión de tonos de tal modo imprecisa;
    que no se puede decir donde termina y donde
    empieza".

    SOLER,
    rechaza estas diferencias expresando: "…ya hemos
    dicho que el derecho penal moderno repudia la
    construcción de figuras indefinidas, de manera que la
    diferenciación no puede buscarse sobre la base de
    suponer una gradación insensible que pase del fraude
    civil al fraude criminal". Rechaza también todas las
    teorías cuya base de diferenciación sea afirmar
    que hay delito cuando el fraude sea grave, pues Impallomeni
    –que las ha refutado- ha demostrado que no hay motivo
    alguno para limitar la tutela penal a los casos en que se venza
    la astucia del mas inteligente o del mas prudente.

    MANZINI,
    también rechaza todas estas criticas de
    diferenciación entre el fraude civil y el penal, pues
    considera que ellos hacen caer en el error de creer que, no
    obstante concurrir en un determinado hecho todos los requisitos
    esenciales de la estafa, ese hecho pueda ser considerado
    –por una de las tantas teorías- como mero fraude
    civil.  

     

    9. Casos expuestos en los medios de
    comunicación

    La
    Cámara del crimen confirmó el procesamiento de
    Miguel Romano.

    El
    peluquero quedó a un paso del juicio oral por integrar
    presuntamente una banda que cometía estafas con tarjetas
    de crédito:

     

    El
    peluquero Miguel Romano quedó hoy a un paso del juicio
    oral y público: la Cámara del Crimen
    confirmó su procesamiento como integrante de una
    asociación ilícita que presuntamente
    cometía estafas con tarjetas de crédito.
    Así lo confirmaron hoy fuentes
    judiciales, que precisaron que la Sala Quinta de la
    Cámara, con las firmas de los magistrados Guillermo
    Navarro y Mario Filozof, confirmó los procesamientos
    dictados por el juez de instrucción Mariano
    Bergés. .La medida no implica que Romano deba volver a
    prisión, ya que la figura de "miembro" de una
    asociación ilícita es excarcelable, por lo que
    esperará en libertad el
    juicio oral.

    Fuente:
    DyN.

     

    Allanaron
    la casa central del Banco Velox

    El objetivo del
    procedimiento fue buscar documentación en el contexto de
    una causa por supuestas estafas:

     

    Efectivos
    de la Policía Federal allanaron esta tarde la casa
    central del Banco Velox, en el contexto de una denuncia por
    presuntas estafas presentada por un particular. El
    procedimiento fue realizado por personal de la división
    Defraudaciones y de la Federal, en la casa matriz del
    banco, en San Martín y Sarmiento. La medida fue ordenada
    por el juez de instrucción en lo criminal porteño
    Juan José Mahdojoubian. Según informaron fuentes
    de la investigación, el objetivo del procedimiento es
    secuestrar documentación, a raíz de una denuncia
    de una persona que dijo haber sido presuntamente estafada en
    una cifra superior a los 100.000 dólares.

    Fuente:
    DyN .

     

     

     

    10. Bibliografía
    consultada

    SPOLANSKY, Norberto Eduardo, profesor titular de Derecho
    Penal (UBA) profesor titular de Derecho Penal Económico
    (UBA). DESBARATAMIENTO DE LOS DERECHOS ACORDADOS, Revista de
    Derecho Penal, Estafas y otras defraudaciones, 2000, Buenos
    Aires.-

    Dr. Juan
    Carlos do Pico, ESTAFA MEDICA,
    INTERNET 2002, Buenos
    Aires.-

    IRURZUN,
    Victor J., Juez Nacional en lo Penal; LUQUE, Clodomiro J.
    Secretario Nacional en lo Penal; ROSSI, Hector M., Secretario
    Nacional en lo Penal. EL ARDID EN LA ESTAFA, Biblioteca
    Policial, 1968, Buenos Aires.- 

    Bertoni,
    Eduardo, "EL CONCEPTO DE "ARDID O ENGAÑO"
    EN LA JURISPRU-DENCIA ARGENTINA", 
    Revista  de  Derecho  Penal  2000-1, T°
    I., Ed. Rubinzal-Culzoni, 2000, Santa Fé.

    D'Albora,
    Francisco, "CODIGO
    PROCESAL DE LA NACION", Ed.
    Abeledo-Perrot, 1993, Bs. As.

    Bacigalupo,  Enrique,  "ESTUDIOS SOBRE LA PARTE
    ESPECIAL DEL DERECHO PENAL", Ed. Akal, 1991, Madrid.

    Creus,
    Carlos, "DERECHO PENAL, PARTE ESPECIAL", T° 1, 6°
    edición,  1999 Bs.  As.

    Molinario,  Alfredo, "LOS DELITOS
    ", T° II, 1996, Bs. As.

    Laje  Anaya,  Justo,  "COMENTARIOS AL
    CODIGO PENAL", Parte Especial, Vol. IV.

    Manuel  Valle Muñiz, "EL DELITO DE ESTAFA",
    pág. 223, Ed. Bosch, 1987, Barcelona.

    Ricardo
    C. "TRATADO DE DERECHO PENAL",  Tomo  II, 1988,
    Córdoba.

    Soler,
    Sebastián "DERECHO PENAL ARGENTINO",  Tomo II,
    1988, Buenos Aires.

    Héctor  Rojas  Pellerano, "EL DELITO DE
    ESTAFA Y OTRAS DEFRAUDA-CIONES", Ed Lerner, 1983, Buenos
    Aires.

    Dr. Daniel H.
    CASTIÑEIRAS, Dr. Marcelo H. ECHEVERRIA,
    recopilación del tema Responsabilidades de
    los titulares delito de estafa”. De la revista de
    Policía y Criminalistica de P.F.A., año V
    N°7, Ed. Policial, 1999, Buenos
    Aires.  

    La
    Cámara del crimen confirmó el procesamiento de
    Miguel Romano, DIARIO LA NACION sección Inf. General,
    13.09.2002, Buenos Aires.

    Allanaron
    la casa central del Banco Velox, DIARIO LA NACION
    sección Economía, 24.09.2002, Buenos
    Aires.    

     

     

     

    Trabajo enviado
    por:

    Mauro D.
    Monzon

                                               

     

     

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