- Resumen
- El Poder
Disciplinario Administrativo en Uruguay - Principios del
Poder Disciplinario - Conclusiones
- Bibliografía
sumaria
Resumen
En Uruguay no existe ley que regule, generalmente, el
tema, sin perjuicio de la ley 19121, el TOFUP y la
Constitución de la República de 1967. Sin perjuicio
de ello el Derecho Disciplinario es el conjunto de principios y
normas constitucionales, legales y reglamentarias que regulan el
poder y el procedimiento disciplinario.
El procedimiento disciplinario se materializa en una
secuencia de actos y hechos materiales y técnicos que
tiene por fin determinar la existencia de faltas de servicio e
incumplimientos de los deberes de parte de los funcionarios
públicos.
El Poder Disciplinario es la facultad de la
Administración para aplicar sanciones, mediante un
procedimiento especialmente establecido a esos efectos, con el
fin de mantener el orden y correcto funcionamiento del servicio a
su cargo . Los elementos del Poder Disciplinario son: los
sujetos, el objeto, el motivo y el fin. En este artículo
analizaremos, principalmente, estos elementos y
principios.
El Poder
Disciplinario Administrativo en Uruguay
1. EL DERECHO DISCIPLINARIO
ADMINISTRATIVO
El Derecho Disciplinario es el conjunto de principios y
normas constitucionales, legales y reglamentarias que regulan el
poder y el procedimiento disciplinario.
Debemos tener presente que el Derecho sancionador
administrativo es el que estudia las sanciones administrativas
aplicables a cualquier sujeto, incluidos los morales. El Derecho
Disciplinario es una especie de esa rama del Derecho
Administrativo aplicable a las infracciones cometidas por los
servidores públicos
El Derecho de la disciplina funcional , es
administrativo, y represivo, porque su objeto es aplicar una
sanción. Este carácter nos obliga a estudiar su
relación con el Derecho Penal
[1]
Se distingue tres grandes corrientes
doctrinarias:
A) Un sector entiende que existe una antinomia entre el
Derecho Penal y el Disciplinario porque, en este último,
el fin es conservar el buen funcionamiento del servicio y porque
no finaliza en la aplicación de una sanción penal.
El objeto es diverso y por eso no existe, de principio,
relación entre estas dos ramas del derecho.
B) Otro grupo asimila ambas ramas porque ellas obedecen
a una misma concepción del estado: el poder represivo
existe para asegurar el cumplimiento de todo el Derecho,
más allá de la rama que se considere. Se ha
estudiado las relaciones del Derecho Penal Administrativo y el
Derecho Penal Común, diciendo, por ejemplo que "el derecho
penal administrativo no configura una rama autónoma",
porque las faltas administrativas tienen naturaleza represiva, no
existiendo un derecho penal subjetivo de la Administración
sino del Estado" [2]
En ese sentido se entiende que "La distinción
entre la potestad sancionatoria (administrativa general) y la
penal, actuable por los Tribunales represivos es
prácticamente imposible, en un plano general y de
principio "[3].
De acuerdo a esta forma de entender la relación
entre los órdenes disciplinario y penal, existiría
una diferencia de matiz y no de naturaleza.
C) Finalmente, se dice que ambos derechos son
autónomos, aunque están vinculados porque su
función es hacer respetar las normas sociales y porque, en
ciertas hipótesis, el derecho penal puede prevalecer
respecto del disciplinario, por ejemplo, cuando en sede penal el
órgano condena por delito.
Para nosotros es elemental la diferencia entre la
represión disciplinaria y la penal ; esta última se
impone en ejercicio de función jurisdiccional y la
disciplinaria por acto administrativo
[4]
Por último, la sanción correspondiente es
diversa según la rama de que se trate.
De acuerdo al estatuto del Poder Ejecutivo
la responsabilidad disciplinaria es independientemente de la
civil, o penal, sin perjuicio de lo dispuesto en el mismo cuerpo
respecto de la causal de destitución "delito".
2. EL PODER DISCIPLINARIO
A. CONCEPTO
El Poder Disciplinario es la facultad de la
Administración de aplicar sanciones, mediante un
procedimiento especialmente establecido a esos efectos, con el
fin de mantener el orden y correcto funcionamiento del servicio a
su cargo.
Es un poder de principio, y parcialmente discrecional,
porque surge del poder de mando y de la facultad de vigilancia
que corresponde al jerarca de todo servicio.
El estatuto del Poder Ejecutivo dispone que
la potestad disciplinaria es irrenunciable. Observada la
existencia de una presunta irregularidad ,o ilícito, en el
servicio, o que lo afecte directamente aún siendo
extraños a él, se debe disponer la
instrucción del procedimiento disciplinario que
corresponda a la situación, esto es una
investigación o sumario administrativo .
Por otra parte, probada fehacientemente ,
en el respectivo procedimiento disciplinario, la comisión
de una falta y su responsable, se debe imponer la sanción
correspondiente. La violación de este deber configura
falta muy grave, art. 70 de la ley 19121
[5]
Veamos qué entiende la doctrina por poder
disciplinario; para el autor que se cita "Es aquel que
corresponde a la Administración pública para
castigar con determinadas sanciones el comportamiento de quienes
estén ligados a la Administración por relaciones en
las que concurra una relación de supremacía
especial que se ejerza sobre los mismos, cuando el referido
comportamiento perjudique el debido cumplimiento de la
relación administrativa
principal."[6]
Se entiende que el fundamento del Poder Disciplinario es
la aceptación del régimen jerárquico
[7]al consentir la designación para el
ejercicio de la función pública. Por ello el poder
disciplinario de la Administración es un derecho subjetivo
que no puede estar subordinado al consentimiento del agente
.
El Poder Disciplinario Administrativo no es, la
única forma de disciplinamiento, que existe en el Derecho.
Así existe, por ejemplo, el Poder Disciplinario
Laboral.
3. ELEMENTOS
Los elementos del Poder Disciplinario son: los sujetos,
el objeto, el motivo y el fin [8]
a) SUJETO
Se distingue el sujeto activo del pasivo.
El sujeto activo es el Estado ya que es esta
institución la que ejerce el Poder Disciplinario. Su forma
de actuación , en sede de instrucción, puede ser
directa o indirecta. La última manera se puede producir si
se encomienda la tarea de instruir, a un particular, mediante un
contrato de arrendamiento de obra
La competencia de decisión, de principio,
corresponde al jerarca del sistema, salvo que el derecho objetivo
disponga expresamente otra cosa[9].
El sujeto pasivo es, de principio, un servidor
público porque, si no existe el vínculo funcional,
resulta imposible sancionar.
b. OBJETO
Concepto
El objeto del poder disciplinario es imponer una
sanción. El tema se vincula con el concepto de
pena[10]
Las sanciones disciplinarias "tienen toda
su razón de ser en el fin que persiguen: el mejoramiento
del servicio" [11]
El objeto del Poder Disciplinario es la
aplicación de una medida disciplinaria, esto es una
sanción .
Se entiende por sanción administrativa, general,
el medio jurídico destinado a asegurar el orden
administrativo [12]
La sanción disciplinaria es una especie de
sanción administrativa; es la que aplica la
Administración , de principio, única y
exclusivamente a los servidores públicos, cuando se
produce una falta administrativa [13]
Tipos
Las sanciones disciplinarias pueden ser de diverso
tipo:
a) Morales: observación y, el apercibimiento que
es una amonestación con prevención de una
sanción mayor para el caso de reiterarse la
falta.
b) Profesionales: suspensión laboral con
privación de haberes; la postergación o
pérdida del derecho del ascenso durante cierto lapso y la
retrogradación en el respectivo
escalafón.
El traslado sancionatorio está vedado, de
principio, aunque pueden existir traslados en el supuesto de
tareas financieras, art. 226 del Decreto 500/91 y su superior
fuente, ley 18046 .
c) Expulsivas: esto es, entre nosotros la denominada
destitución, que es la separación del funcionario
de su cargo como corrección o castigo.
El nuevo estatuto del Poder Ejecutivo, ley
19121, refiere al tema estableciendo las siguientes clases de
sanciones:
Observación. Esta sanción debe ser,
especialmente anotada en el legajo personal del
funcionario.Amonestación (apercibimiento) que debe ser ,
también, especialmente anotada en el legajo personal
del funcionario.Suspensión hasta por el término de
seis meses. Esta suspensión si es de hasta de tres
meses será sin goce de sueldo, o con la mitad de
sueldo según la gravedad del caso. La que exceda de
este último término será siempre sin
goce total de sueldo [14]Destitución.
En situación destacable, el estatuto
define, a los efectos de la destitución, la ineptitud,
omisión o delito.
La norma base del sistema se encuentra en
la Constitución, art. 168, nral 10 . En este supuesto
corresponde al Poder Ejecutivo "Destituir los empleados por
ineptitud, omisión o delito, en todos los casos con
acuerdo de la Cámara de Senadores o, en su receso, con el
de la Comisión Permanente, y en el último, pasando
el expediente a la Justicia. Los funcionarios diplomáticos
y consulares podrán, además, ser destituidos,
previa venia de la Cámara de Senadores, por la
comisión de actos que afecten su buen nombre o el
prestigio del país y de la representación que
invisten. Si la Cámara de Senadores o la Comisión
Permanente no dictara resolución definitiva dentro de los
noventa días, el Poder Ejecutivo prescindirá de la
venia solicitada, a los efectos de la
destitución".
De acuerdo al estatuto se entiende por ineptitud la
carencia de idoneidad, la incapacidad personal o
inhabilitación profesional. También se configura
ineptitud cuando el funcionario obtenga evaluaciones por
desempeño insatisfactorias en dos periodos consecutivos, y
rechace la recapacitación cuando no haya alcanzado el
nivel satisfactorio para el ejercicio del cargo o
desempeño de la función. El inconveniente siempre
se encuentra en la posible subjetividad de las
evaluaciones
El concepto de omisión, a los efectos de la
destitución, es el incumplimiento muy grave de las
obligaciones funcionales.
Sin perjuicio de ello, se
considerará omisión por parte del funcionario, el
incumplimiento de las tareas en los servicios que sean declarados
esenciales por la autoridad competente
[15]
También los funcionarios
incurrirán en ineptitud u omisión, según
corresponda, cuando acumulen diez inasistencias injustificadas en
un año calendario; o cuando - a través de los
mecanismos de control de asistencia- efectúen registros
correspondientes a otra persona o resulten beneficiados por el
registro realizado por otra, siempre que lo hubieran solicitado.
La causal es conocida desde hace tiempo. La última
modificación se había producido en la ley
18834
Por último se entiende por delito, a
los efectos de la destitución, toda conducta
típica, antijurídica y culpable por la que el
funcionario sea condenado penalmente. Aquí la norma
regula, especialmente, el supuesto de condena por el Poder
Judicial.
En todo caso, en el supuesto de
sometimiento a la Justicia Penal de un funcionario o de condena
ejecutoriada, el Poder Ejecutivo debe apreciar las circunstancias
y situación del mismo, a efectos de solicitar o no la
destitución. En ese supuesto debe observar qué tipo
de delito se trata, especialmente.
Nulla poena sine lege
En derecho administrativo existen dos posiciones,
parcialmente diversas, respecto a la aplicación del
principio penal "nulla poena sine lege".
Para algunos, en sede de Procedimiento Disciplinario,
rige el referido principio [16]El mismo resulta
una garantía imprescindible para los funcionarios porque
las sanciones obrarían en una lista previa,
jerarquizada.
Sin embargo, en el Derecho Disciplinario la
expresión "Ley" debe entenderse en sentido material y el
reglamento es, en ese sentido, un acto legislativo por su
naturaleza general y abstracta [17]Por lo
expuesto, los reglamentos pueden establecer sanciones que no
transgredan los límites fijados por normas de
carácter superior y no violen la finalidad que el Derecho
persigue.
La segunda posición entiende que, en principio,
siendo el Poder Disciplinario una facultad discrecional, la
determinación de las sanciones está librada a la
apreciación del jerarca, dentro de los límites en
que puede desenvolverse. No sería necesario, pues, que la
ley material enumere cuáles sanciones se puede aplicar,
aunque por razones de conveniencia sería oportuna una
enumeración no taxativa que se perfilaría como una
garantía para los
funcionarios[18]
Existen algunos límites impuestos al jerarca que
impiden aplicar sanciones privativas de la libertad personal,
como el arresto, o que afecten el patrimonio particular del
funcionario como las multas, sin texto legal que autorice a
hacerlo.
Extinción de las sanciones
La reglamentación administrativa, que se
está estudiando, nada dice respecto a la
prescripción de la pena. Esta circunstancia es
idéntica a la que acontece en Argentina.
En Uruguay, ante el silencio del legislador, de ese
poder, y del administrador, teniendo presente la
vinculación de las ramas que se están cotejando y ,
especialmente, de la remisión al Código Penal en el
supuesto de la prescripción de las faltas, pueden resultar
aplicable, en lo pertinente, los arts 129 y 130 del Código
Penal.
c. MOTIVO
Observemos, ahora, el tercer elemento del
poder disciplinario.
Concepto
Como en el análisis anterior corresponde partir
de un concepto general de delito [19]Más
aún porque en nuestro Derecho es una causal de
destitución que surge de la normativa constitucional, art.
168 ord. 10
El motivo del poder disciplinario es la comisión
de una falta administrativa.
El motivo es el "por qué" del acto administrativo
y en sede disciplinaria constituye la comisión de una
falta administrativa.
La misma se define como todo acto u omisión del
funcionario, intencional o culposo que viole los deberes
funcionales [20]
Según el nuevo estatuto la falta susceptible de
sanción disciplinaria, es todo acto u omisión del
funcionario, intencional o culposo, que viole los deberes
funcionales, art. 72 de la ley 19121.
Debe considerarse como deberes funcionales las
obligaciones, prohibiciones e incompatibilidades del funcionario,
establecidas por la regla de derecho
[21]
Las faltas, al momento de imputarse
[22]se deberán clasificar en leves, graves
y muy graves, atendiendo a las siguientes
circunstancias:
El deber funcional transgredido
El grado en que haya vulnerado la normativa
aplicable, esto es, en principio, reiteración, dolo,
culpa in vigilando, etc.La gravedad de los daños causados.
El descrédito para la imagen pública
de la Administración.
La comprobación de las faltas leves
ameritarán las sanciones de observación o
amonestación con anotación en el legajo personal
del funcionario, o suspensión hasta por diez días,
no resultando necesaria la instrucción de un sumario
administrativo. En estos supuestos puede acudirse al
procedimiento administrativo abreviado, según se
observará [23]
Las faltas graves ameritan la
sanción de suspensión a partir de diez días,
y hasta por el término de seis meses.
Las faltas muy graves, en todo caso,
motivarán la destitución.
Siempre, en la graduación sancionatoria debe
observarse, también, las atenuantes del tipo de que se
trate.
Nullum crimen sine lege
En esta materia, para la mayoría no rige, en
principio en Uruguay, el principio "nullum crimen sine lege"
porque no se requiere una tipificación de las faltas
[24]. Por otra parte si existe tipificación
reglamentaria no es dicen, de principio, limitativa.
Esta es una de las principales diferencias con el
Derecho Penal donde rige plenamente el principio enunciado que
exige, para que un acto sea punible, su definición legal
expresa previa
Para el autor los deberes funcionarles deberían
establecerse, en principio, por lo menos, en vía
reglamentaria. Se aceptan fórmulas generales que provengan
del principio del servicio al público y del Derecho
Administrativo laboral. Esa tipificación, en nuestro
derecho, puede contener conceptos jurídicos determinables.
Todavía nos encontramos en una situación diversa a
la española, o colombiana, pero se prefiere al estado
actual de la teoría y de la práctica.
La remisión a la regla de derecho analizada
recientemente es un tema de singular trascendencia.
Prescripción
Las faltas administrativas
prescriben:
A) Cuando además constituyen delito, en
el término de prescripción de ese delito
[25]B) Cuando no constituyen delito, a los seis
años [26]
El plazo de prescripción de la falta
administrativa empieza a correr de la misma forma que el previsto
para el de la prescripción de los delitos en el
artículo 119 del Código Penal.
La prescripción se suspende por la
resolución que disponga una investigación
administrativa, o la instrucción de un sumario, por la
falta administrativa en cuestión.
Agravantes
El estatuto establece que la responsabilidad
disciplinaria aumenta en función de la jerarquía
del funcionario, el grado de afectación del servicio y la
gravedad de los daños causados.
Por otra parte el cuerpo define reincidencia diciendo
que es el acto de cometer una falta antes de transcurridos seis
meses desde la resolución sancionatoria de una falta
anterior. La reincidencia debe ser considerada como agravante al
momento de imponer la sanción correspondiente.
El art. 98 de la ley 19121 refiere a la
reiteración .
No se observan especiales menciones, reiteramos , a las
atenuantes, aunque se mencionan, en forma general, en los
principios
d. FIN
El cuarto y último elemento del
Poder Disciplinario es el fin . El mismo constituye el "para
qué" de todo el sistema de disciplinamiento funcional y
determina, en nuestro derecho, el régimen jurídico
actual de los deberes funcionales
El objetivo que se persigue con la potestad
disciplinaria es la custodia del orden administrativo a
través de correctivos a las conductas desviadas de los
deberes funcionales. Las medidas (la aplicación de
sanciones) motivarán al funcionario a no incurrir
nuevamente en las mismas y que éstas no se generalicen.
Ello es así porque el procedimiento disciplinario,
aplicado racionalmente, envía un mensaje claro a todos los
funcionarios respecto de las consecuencias de sus conductas
irregulares.
Principios del
Poder Disciplinario
Sabemos que son aplicables, en lo pertinente, al
Procedimiento Disciplinario de la Administración Central ,
los principios enunciados en el D. 500/91, para el Procedimiento
Administrativo Común. Pero, sin perjuicio de ello, el
Procedimiento Disciplinario se informa de principios propios que
surgen de su carácter de secuencia administrativa
especialmente punitiva [27]
El estatuto del funcionario establece
determinados principios generales. Así:
PROPORCIONALIDAD . Este principio, aplicable en todo
el derecho, establece en sede disciplinaria, que la
sanción debe ser proporcional en relación con
la falta cometida.
"Las penas deben ser proporcionadas a los delitos
penales. "La verdadera medida de los delitos es el daño a
la sociedad" [28]
El principio se traduce en que la sanción debe
guardar relación con la falta y su inadecuación es
causal suficiente para que en etapa jurisdiccional el T.C.A.
anule la medida dispuesta. Es decir que la posibilidad de
adoptar, de acuerdo a la oportunidad, la cuantificación de
la medida (discrecionalidad sancionatoria), que es de principio
en el Derecho Disciplinario Administrativo Nacional , se
encuentra limitada por los conceptos jurídicos
determinables, el principio de razonabilidad, la
obligación de motivar el cambio de precedente, las
únicas medidas autorizadas por las normas con cierta
discrecionalidad , etc..
"Las sanciones deben ser moderadas y
estrictamente necesarias para cumplir con la finalidad
preventiva, evitando en la medida de lo posible las llamadas
"sanciones rentables", es decir, aquellas cuya comisión
proporciona al infractor un beneficio todavía superior
descontada la cantidad abonada en concepto de multa. Para tales
fines deben tenerse en cuenta unos criterios de graduación
unánimemente aceptados por la doctrina:
existencia de intencionalidad o
reiteración,gravedad y trascendencia de los perjuicios
causadosreincidencia por comisión
[29]en un plazo establecido, de más de
una infracción de la misma naturaleza declarado por
resolución firme,esfuerzos realizados por el infractor para eliminar
o atenuar las consecuencias de la
infracción,condiciones económicas del
infractor,interdicción de las penas privativas de
libertad." [30]CULPABILIDAD. Son falta administrativa los actos, u
omisiones intencionales o culposas. Se excluye,
absolutamente, la responsabilidad objetiva.PRESUNCIÓN DE INOCENCIA. Se presume la
inocencia mientras no se establezca la culpabilidad por
resolución firme dictada con las garantías del
debido proceso [31]
El principio se materializa en el principio "in dubio
pro reo" [32]
Se destaca que de acuerdo a este principio es la
Administración quien debe recabar la prueba necesaria para
establecer, indubitablemente, la culpabilidad del
disciplinado.
Por tanto no es lícito imputar para que el
imputado diligencie la prueba de su inocencia
RESPETO DEL DERECHO AL HONOR. El funcionario
sometido a un procedimiento disciplinario tiene derecho al
respeto de su honra y al reconocimiento de su
dignidad
El principio se encuentra consagrado, también, en
el art.170 del D. 500/91 al que
remitimos[33]
"La Constitución guatemalteca ha asumido la
siguiente opción en su art. 30:
"Todos los actos de la administración son
públicos. Los interesados tienen derecho a obtener en
cualquier tiempo, informes, copias, reproducciones y
certificaciones que soliciten y la exhibición de los
expedientes que deseen consultar, salvo que se trate de asuntos
militares o diplomáticos de seguridad nacional, o de datos
suministrados por particulares bajo garantía de
confidencia"
Obsérvese, pues, que el constituyente ha dado
clara preponderancia al principio de publicidad. Pero el precepto
citado ya ha establecido unos limites. En primer lugar, el
expediente solo es accesible a los interesados. Se impone, pues
la exigencia de legitimación. La información
pública, en la cual cualquier administrado puede tomar
conocimiento de la documentación, es excepcional."
[34]La cita importa porque el procedimiento
disciplinario debe respetar la intimidad de los involucrados,
art. 7, 10 y 72 de la Carta.
DEBIDO PROCESO. Consiste en conceder al interesado
[35]la oportunidad de presentar descargos y
articular su defensa, sobre los aspectos objetivos o
subjetivos del caso
El debido procedimiento disciplinario surge del art. 66
de la Carta. Se traduce en el principio de defensa que obliga a
la Administración a permitir que el administrado pueda
articular su defensa y, para ello, puede estar asistido por un
profesional en Derecho, tomar vista de las actuaciones para
efectuar sus descargos , ofrecer y diligenciar prueba,
etc[36]
"Todo régimen disciplinario debe ser imperativo y
claro, y puesto que se trata de sanciones, las garantías
del funcionario deben estar bien determinadas"
[37]
NON BIS IN IDEM. Los funcionarios no pueden ser
sometidos a un procedimiento disciplinario, más de una
vez, por un mismo y único hecho que hayan producido.
Ello no exime las responsabilidades penales o civiles que
pudieren coexistir.
La doctrina minoritaria entiende que el principio Non
bis in idem es un principio de procedimiento y, por ello, una
infracción no puede ser juzgada en más de una
oportunidad.
Los que consideramos al principio Non bis in idem como
un principio general de Derecho sostenemos que un hecho
sólo puede merecer una sancion administrativa
[38]Lo expuesto es sin perjuicio de que el
funcionario pueda ser sancionado por un solo hecho en diversas
sedes, esto es administrativa, penal, civil,
política.
La doctrina que entiende al principio como un principio
procesal sostiene que un mismo hecho, puede dar lugar a sanciones
acumulativas.
El autor entiende que el derecho de los funcionarios de
no sufrir más de una sanción disciplinaria emerge
del art. 72 de la Carta .
Sin perjuicio de ello aplicar una sanción puede
tener múltiples consecuencias. En ese sentido aplicar una
suspensión de seis meses en el área financiera es
una única sanción. Pero con múltiples
consecuencias: necesario traslado por inidoneidad para cargos de
ese tipo; evaluación del desempeño sólo por
el período trabajado; no generación de haberes y
licencia (por su objetivo fisiológico) durante el
período de la suspensión, etc.. Esas consecuencias
no son sanciones. Emanan, inevitablemente, de la naturaleza de
las cosas, en su sentido objetivo y subjetivo
[39]
RESERVA. El procedimiento disciplinario será
reservado, excepto para el sumariado y su abogado
patrocinante. La violación a este principio
será considerada falta grave.
A los reseñados principios observemos los que
surgen de otras normas y/o del Decreto 500/91
NECESIDAD DE RESOLUCION FIRME Y FUNDADA QUE
ESTABLEZCA LA CULPABILIDAD
Se encuentra consagrado en el art. 170 al que debemos
agregar que, para incurrir en falta, se necesita una conducta
intencional o culposa del agente que viole los deberes
funcionales.
Es un principio general de derecho Administrativo que
todo acto debe ser motivado y, en el tema que nos convoca, deben
expresamente motivarse, entre otros, el acto cabeza de
procedimiento, la suspensión preventiva, traslados y otras
medidas cautelares posteriores al dictado de aquél, y el
acto principal que resuelve el fondo del asunto.
PRINCIPIO DE CONGRUENCIA
Mediante el mismo se establece la necesidad de sancionar
de acuerdo a lo que se ordena investigar, teniendo presente que
el procedimiento no se puede retrotraer a etapas ya superadas. Lo
expuesto permite a la defensa ejercer su cometido acorde a la
calidad humana del disciplinado. Los hechos nuevos, que surjan en
la investigación, deberían, de principio, ser
objeto de otro procedimiento, si el sumariado no tuvo oportunidad
suficiente, dentro del mismo, de ejercer su defensa
[40]
NON REFORMATIO IN PEJUS
La no reforma en perjuicio es una máxima derivada
del principio de defensa y se traduce en la imposibilidad de que
la Administración revoque un acto recurrido por el
interesado para agravar la sanción. Razonar de una forma
diversa sería un medio para coaccionar la no
presentación de recursos administrativos bajo la amenaza
cierta de aplicar una sanción mayor. Lo expuesto debe
entenderse sin perjuicio de que la Administración debe
cumplir el Derecho y revisar, en algunos supuestos, sus actos
ilegales sin incurrir en bis in idem. Por ejemplo notoria
invalidez del acto original revisable, aún, sin
interposición de medios impugnativos .
"En ningún caso podrá la decisión
agravar la situación inicial del peticionario, sin
perjuicio de la potestad de la Administración de incoar de
oficio un nuevo procedimiento si es oportuno". La cita se
comparte en general. Se hace la salvedad de la oportunidad.
Allí debió decirse, en principio, legalidad.
[41]
PRINCIPIO DE LA LEY MAS BENIGNA
La aplicación retroactiva de la ley más
benigna, en sentido material, es inmediata en nuestro derecho, en
virtud de ser un principio de derecho represivo general . El
mismo emana de la filosofía jus naturalista de nuestro
ordenamiento y pertenece a todo el orden jurídico, arts.
1, 7, 72 de la Constitución. Lo expuesto no contradice el
principio de no aplicación retroactiva de las leyes. Este
último refiere a otros supuestos y es, también, de
naturaleza tuitiva del ser humano [42].
La Ley 200 de 1995, de Colombia;
establecía: " Art 15 En materia disciplinaria la ley
favorable o permisiva se aplicará de preferencia a la
restrictiva o desfavorable" . Actualmente debe observarse la ley
734 de 2002.
INMEDIATEZ
La inmediatez significa la necesaria relación de
proximidad entre la consumación de la falta disciplinaria
y su sanción. De allí, junto con el valor seguridad
jurídica, se extrae la necesaria prescripción de la
falta y sanción disciplinaria.
GRADUALIDAD
Significa que, de existir mínimos y
máximos, aplicables a un hecho punible, debería
comenzarse por aplicar una sanción que no roce el
máximo permitido, salvo las posibles alteratorias,
agravantes y atenuantes, que rodeen la consumación del
ilícito.
IGUALDAD
El principio se aplica por ser la consecuencia del
principio más general, establecido en de
Constitución de la República, art. 8
En el Derecho Disciplinario el principio se materializa
en la igual graduación de la sanción, cuando la
conducta es similar. Como en el principio que antecede se hace la
salvedad respecto de las posibles alteratorias que rodeen la
consumación del tipo.
PRINCIPIO DE NO AUTOINCRIMINACION
Por el mismo el funcionario público
no puede ser obligado a declarar en su favor o en su
contra.
La sentencia 395/98 del TCA dijo: "…El Decreto
640/973, nada útil señala al respecto, pero el art.
205 distingue inequívocamente entre "sumariados" y
"testigos", el art. 193 habla luego de "imputados" y el art. 210
establece que solo el sumariado puede concurrir asistido de un
abogado, lo que no se admite para los testigos. El proceso
disciplinario administrativo participa de una naturaleza tal que
permite situarlo entre los llamados "procesos represivos",
técnicamente hablando. Y es de principio que todo imputado
en un proceso (sea cual fuera su naturaleza) tiene "…derecho a
no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse
culpable" (art. 8 nral. 2, lit. g, Pacto de San José de
Costa Rica, ,art. 15 ley 15.737).
Ello condice con el principio de libertad que consagra
el art. 10 de la Constitución y con los principios
constitucionales del proceso penal
[43](art8,11,12,14,15,16,17,19,20,21,22,23,26,27,72
y 332 .)".
TUTELA ADMINISTRATIVA EFECTIVA
De acuerdo a lo expuesto los sub principios estudiados
son aplicación de éste, más general, que
protege al individuo, frente al Estado en sentido
orgánico, especialmente en el supuesto de duda o
inexistencia de texto expreso.
La tutela administrativa efectiva se diferencia del
principio de tutela judicial administrativa porque, la primera,
se aplica en sede administrativa y, la segunda, en sede
jurisdiccional [44]
Conclusiones
1. El Derecho Disciplinario Administrativo es
el conjunto de principios y
normas constitucionales, legales y reglamentarias que
regulan el Poder y el Procedimiento Disciplinario de la
Administración.
2. Le son aplicables los principios del
Procedimiento Administrativo
Común, en lo pertinente, sin perjuicio de los
propios que se derivan de su especialidad.
4. El Poder Disciplinario es la facultad
otorgada a la Administración, para
aplicar sanciones, mediante un procedimiento, con el fin
de mantener el orden y correcto funcionamiento del
servicio.
5. El nuevo estatuto del funcionario del Poder
Ejecutivo establece la obligación de sancionar cuando
corresponde , y su sanción, en el supuesto de
incumplimiento6. No existe acuerdo respecto de la
relación entre el Derecho Disciplinario y el
Penal.7. El fundamento del Poder Disciplinario es la
aceptación del régimen jerárquico al
consentir la designación para el ejercicio de la
función pública.6. Los elementos del Poder Disciplinario son:
los sujetos, el objeto, el motivo y el fin.7. El sujeto activo es quien ejerce el Poder
Disciplinario y siempre lo será el Estado, en sentido
amplio, pudiendo actuar en forma directa o
indirecta.8. La mayoría entiende que el poder
disciplinario es una competencia de principio del jerarca del
sistema, salvo, que el derecho objetivo disponga expresamente
otra cosa.9. Existe otro sistema que atribuye la potestad
sancionatoria a un órgano independiente, o ajeno, al
sistema en el que el funcionario ejerce función
pública.10. El sujeto pasivo es, de principio, un
servidor público porque, si no existe vínculo
funcional, resulta imposible sancionar.11. El objeto del poder disciplinario es
imponer una sanción.12. Las sanciones disciplinarias pueden ser de
diverso tipo, especialmente, morales o
profesionales.13. En materia de sanciones disciplinarias debe
tenerse presente que existen dos posiciones, parcialmente
diversas, respecto a la aplicación del principio penal
"nulla poena sine lege".17. El autor entiende que el derecho de los
funcionarios de no sufrir más de una sanción
disciplinaria emerge del art. 72 de la Carta .18. Sin perjuicio de ello aplicar una
sanción puede tener múltiples consecuencias y
esa circunstancia no significa violar, necesariamente, el
principio non bis in idem.19. El motivo es el "por qué" del acto
administrativo y en sede disciplinaria constituye la
comisión de una falta administrativa.20. Falta administrativa es todo acto u
omisión del funcionario, intencional o culposo, que
viole los deberes funcionales.21. El nuevo estatuto del funcionario
definió, a los efectos de la destitución, la
omisión, ineptitud y delito22. El fin que se persigue con la potestad
disciplinaria es la custodia del orden administrativo a
través de correctivos a las conductas desviadas de los
deberes funcionales.23. Acaecida, y encuadrada la falta
disciplinaria, deben observarse las circunstancias que
rodearon la misma, esto es, las atenuantes y agravantes. El
nuevo estatuto definió algunas agravantes.24. Ese mismo cuerpo estableció, por
vía legal, algunos principios que al derecho
disciplinario informan25. El principio de protección del honor
y de la dignidad del funcionario es una máxima
fundamental del derecho penal administrativo .26. El principio de presunción de
inocencia surge de todo el orden jurídico, incluida su
norma máxima , y se materializa en el principio "in
dubio pro reo"27. El principio de necesidad de
resolución firme, y fundada, que establezca la
culpabilidad, es de la esencia del Estado de Derecho
personalista .28. El debido procedimiento disciplinario surge
del art. 66 de la Carta. Se traduce en el principio de
defensa y en sus diversos sub principios.29. Un principio fundamental en sede
disciplinaria es el de proporcionalidad entre la
sanción y la falta.30. La non reformatio in pejus es una
máxima derivada del principio de defensa y se traduce
en la imposibilidad de que la Administración revoque
un acto recurrido por el interesado para agravar la
sanción.31. La aplicación retroactiva de la ley
más benigna, es inmediata en nuestro derecho, en
virtud de ser un principio de derecho represivo
general.32. La inmediatez significa la necesaria
relación de proximidad entre la consumación de
la falta disciplinaria y su sanción.33. El principio de gradualidad ordena, de
existir mínimos y máximos sancionatorios,
aplicables a un hecho punible, el deber de comenzar aplicando
una sanción que no roce el máximo
permitido.34. En el Derecho Disciplinario el principio de
igualdad se materializa en la igual graduación de la
sanción, cuando la conducta es similar, considerando
las alteratorias del caso35. Por el principio de no
autoincriminación el funcionario público no
puede ser obligado a declarar en su favor, o en su
contra.36. Se recuerda que es la Administración
la que debe probar, fehacientemente, la existencia de falta
administrativa.37. No es lícito imputar , con prueba
parcial, para que el imputado diligencie la prueba de su
inocencia38. El principio de tutela administrativa
efectiva, en sus sub especies administrativa o judicial,
protege al individuo, frente al Estado en sentido
orgánico, especialmente en el supuesto de duda o
inexistencia de texto expreso.
Bibliografía sumaria
Ballen, Rafael: Derecho Administrativo
Disciplinario, Colombia Temis, 1998
Bonnard, Roger : Précis de Droit
Public, Francia, Recueil Sirey, 1946
Boquera Oliver, José María:
Derecho Administrativo, España, Civitas,1996
Danos Ordónez, Jorge: El
régimen de la carrera pública y la necesidad
urgente de su reforma, Perú Grijley, Ponencias presentadas
en el Tercer Congreso Nacional de Derecho Administrativo ,
2008
Duguit, Léon. Traité de Droit
Constitutionnel. , Francia Ancienne Librairie Fontemoing &
Cª, Editeurs. 1923
Escola, Héctor Jorge: Compendio de
Derecho Administrativo , Argentina, Depalma, 1984
Fiorini, Bartolomé, A: Manual de
Derecho Administrativo, Argentina La ley, 1968
Flores Dapkevicius, Rubén: Tratado
de Derecho Constitucional , Buenos Aires– Montevideo, Editorial
La Ley , 2010, Tomos I y II.
Flores Dapkevicius, Rubén: Tratado
de Derecho Administrativo , Buenos Aires- Montevideo, Editorial
La Ley , 2010, Tomos I y II
Flores Dapkevicius, Rubén: Derecho
Penal Administrativo: el Procedimiento Disciplinario, Uruguay,
Amalio Fernández, 2009, 3ra. Edición actualizada y
ampliada
Garrido Falla, Fernando: Tratado de Derecho
Administrativo, España, Instituto de Estudios
Políticos, 1976
Hauriou, Maurice : Précis de Droit
Administratif, et de Droit Public, Recueil Sirey, Francia
1921
Landi, Guido y Potenza, Giuseppe: Manuale
di Diritto Amministativo, Italia Giuffrè editore,
1978
Morell Ocaña: Luis. Curso de Derecho
Administrativo, España, Aramzadi, 1999
Parada, Ramón: Derecho
Administrativo, España, Marcial Pons, 2000
Prat, Julio A: Derecho Administrativo,
Uruguay, Acali, 1978
Rivero, Jean: Droit Administratif, Francia,
Dalloz, 1980
Autor:
Ruben Flores Dapkevicius
[45]
Punta del Este, AGOSTO DE 2014
[1] Flores Dapkevicius, Rubén:
Estatuto del Funcionario (ley 19121), Amalio Fernández,
Mdeo 2013
[2] Cassagne, Juan Carlos: Estudios de
Derecho Público, pag 76, Depalma, Bs. As. 1995.
[3] García de Enterría Eduardo
y Fernández, Tomás Ramón Curso de Derecho
Administrativo, Tomo II, pag. 147, Madrid 1983
[4] Flores Dapkevicius, Rubén: Tratado
de Derecho Administrativo, Tomo II, La Ley, Bs. As.- Mdeo
2010
[5] Se establece la obligación de
sancionar cuando corresponde , y su sanción, en el
supuesto de incumplimiento
[6] Alessi, Renato. Instituciones de Derecho
Administrativo. Tomo I, pág. 231. Bosch, Barcelona,
1970.
[7] Ello determina la relación de los
deberes y derechos recíprocos
[8] Flores Dapkevicius, Ruben: Derecho Penal
Administrativo, El procedimiento Disciplinario, Amalio
Fernández, Mdeo. 2009, 3ra edición actualizada y
ampliada
[9] Recordemos que es el jerarca quien
designa a sus funcionarios y, por ello, tiene la potestad de
sancionarlos.
[10] Ello es así porque, en algunas
oportunidades, inclusive, el derecho administrativo remite al
Código Penal.
[11] Mayer, Otto: Derecho Administrativo
Alemán, Tomo IV, pags. 75 y 76 , Depalma, Bs. As.
1982
[12] Méndez, Aparicio: "Las sanciones
administrativas" L.J.U. t. 1 pag. 12
[13] Flores Dapkevicius, Rubén:
Estatuto del Funcionario (ley 19121), Amalio Fernández,
Mdeo 2013
[14] Los descuentos por sanción deben
calcularse sobre las partidas permanentes sujetas a
montepío que integran el salario percibido por el
funcionario en el momento de la infracción, no
cuándo se efectiviza el correctivo disciplinario
[15] En este supuesto debe considerarse el
derecho de huelga
[16] Jèze, Gartón: Principios
Generales del Derecho Administrativo: La técnica
jurídica del derecho público francés,
pag., 151, Depalma , Bs. As. 1948.
[17] Es decir que el principio no se
interpreta con la acepción penalista. En esa rama la
expresión "ley" es interpretada en sentido
orgánico formal, esto es, el acto que surge de acuerdo
al procedimiento establecido en los arts. 133 y siguientes de
la Carta.
[18] Bielsa, Rafael: La Función
Pública, pag. 170, Depalma, Bs. As., 1960. El autor
admite que las sanciones disciplinarias pueden establecerse,
inclusive, ex post facto, circunstancia que las diferencias de
las penales
[19] Se lo entiende como una conducta
típica, antijurídica y culpable que trae
aparejada como consecuencia la aplicación de una pena a
su autor .
[20] De acuerdo a ello el hecho pasible de
sanción puede ser cometido con culpa simple,
circunstancia trascendente si se observa que el art. 25 de la
Constitución exige, en su supuesto, culpa grave o
dolo.
[21] Según el artículo 23 del
Decreto Ley 15524 “…. regla de derecho,
considerándose tal, todo principio de derecho o norma
constitucional, legislativa, reglamentaria o
contractual”. La inclusión de los deberes en la
regla de derecho puede motivar diversas interpretaciones.
Así podría entenderse, claramente, que desde este
momento, existe en nuestro derecho, la obligación de la
previa tipificación directa de las faltas
administrativas. Ello puede realizarse con tipos más o
menos abiertos teniendo presente la referencia a
“principios de derecho”. El tema se menciona, sin
tomar en este momento posición definitiva.
[22] Se destaca: la clasificación de
que se trata se realiza al momento de “imputarse “.
De acuerdo a la regulación, parece ser prima facie
[23] Las sanciones de suspensión mayor
a diez días y la destitución solamente
podrán imponerse previo sumario administrativo.
[24] Ello por las particularidades del
derecho de la función pública y del principio del
servicio al público
[25] La norma remite directamente al
código penal
[26] La norma es similar a su par del Decreto
500/91.
[27] Como regla los referidos principios
surgen del principio de tutela administrativa efectiva del
administrado. Este se aplica en ejercicio de función
administrativa
[28] De Beccaria, Cesare De los delitos y de
las penas, con el comentario de Voltaire, pag. 15 y 35 ,
original de 1764, Alianza Editorial, Madrid 1968.
[29] Se destaca la precisión
[30] Ballbé Manuel y Franch Marta.
Manual de Derecho Administrativo. Pág. 369.
Marquès Tallers Gràfics, Girona, Catalunya,
2002
[31] La norma elementalmente señala
que ello no obsta la aplicación de medidas preventivas,
si resulta necesario
[32] Morell Ocaña, Luis: Curso de
Derecho Administrativo, Tomo I, cit. pag 465
[33] Flores Dapkevicius, Ruben: Decreto
500/91, anotado y concordado. Incluye jurisprudencia, , Amalio
Fernández, Mdeo. 2013, 5ta edición actualizada y
ampliada
[34] Ballbé Manuel y Franch Marta.
Manual de Derecho Administrativo. Pág. 219.
Marquès Tallers Gràfics, Girona, Catalunya,
2002
[35] Efectivamente
[36] Se supone que la acusación se
materializa en forma ; no es lícito imputar para que el
imputado diligencie la prueba de su inocencia
[37] Bielsa, Rafael: La Función
Pública, pag. 169, Depalma; Bs. As., 1960
[38] Martins, Daniel Hugo: "Los principios
Generales de Derecho son reglas de derecho cuya
violación debe ser sancionada con la nulidad del acto
administrativo", pag. 469, Rev. Fac. de D. y C. Sociales,
Año XXIII
[39] Flores Dapkevicius, Rubén:
Tratado de Derecho Administrativo , Tomo I y II La Ley , Buenos
Aires- Montevideo, 2010
[40] Téngase presente la sentencia
503/2002 del TCA
[41] Morell Ocaña, Luis: Curso de
Derecho Administrativo, tomo II, pag. 260, Aranzadi,
España 1999.
[42] Flores Dapkevicius, Ruben:
Constitución de 1967, anotada y concordada, Amalio
Fernández, Mdeo. 2010, 2da edición actualizada y
ampliada
[43] Se destaca la remisión
[44] Por ejemplo presunción , si no se
agregan los antecedentes administrativos, en el proceso de
anulación del acto administrativo ante el TCA
[45] Doctor en Derecho y Ciencias Sociales
por la Universidad Mayor de la República Profesor de
Derecho Público de la Universidad de la República
Oriental del Uruguay. rflores[arroba]montevideo.com.uy
floresdapkevicius[arroba]hotmail.com