Indice
1.
Introducción
2. Teorías absolutas de la
pena
3. Teorías Relativas De La
Pena
4. Teorías mixtas o de la
unión:
El principal medio de que dispone el Estado como
reacción frente al delito es la pena
en el sentido de "restricción de derechos del responsable".
El orden jurídico prevé además las
denominadas "medidas de seguridad"
destinadas a paliar situaciones respecto de las cuales el uso de
las penas no resulta plausible. De manera que el sistema de
reacciones penales se integra con dos clases de instrumentos;
penas y medidas de seguridad. Desde la antigüedad se
discuten acerca del fin de la pena fundamentalmente tres
concepciones que en sus más variadas combinaciones
continúan hoy caracterizando la discusión,
así, para explicar estos remedios incluidos en la
legislación penal se ofrecen estas diversas teorías
que parten de puntos de vista retributivos o preventivos, puros o
mixtos que se encargan de fundamentar de diverso modo y de
explicar los presupuestos
que condicionan el ejercicio del "ius puniendi" y la finalidad
perseguida por el Estado con la
incriminación penal.
2. Teorías absolutas de
la pena:
Son aquellas que sostienen que la pena halla su
justificación en sí misma, sin que pueda ser
considerada como un medio para fines ulteriores. "Absoluta"
porque en ésta teoría
el sentido de la pena es independiente de su efecto social, se
"suelta" de él. El primer punto de vista es:
La teoria de la justa retribución:
Desarrollada por Kant, para quien
al pena "debe ser" aun cuando el estado y la sociedad ya no
existan, y Hegel cuya
fundamentación de la pena pública, fue la base que
permitió la sistematización de la teoría del
delito, (elaborada a partir de la teoría de las normas de
Binding) concibe al delito como al negación del derecho, y
a la pena, como al negación de la negación, como
anulación del delito, como reestablecimiento del derecho,
entiende que al superación del delito es el castigo. En
coincidencia con Kant, tampoco Hegel reconoce finalidades de
prevención, como el mejoramiento y la intimidación,
como fines de la pena. Esta constucción gravitó
decisivamente en relación a la ulterior evolución del Derecho penal y,
debido a que no existen aun alternativas consolidadas,
actualmente conservan relativa vigencia. En al jurisprudencia
la teoría de la retribución ha tenido un importante
papel hasta
hace poco tiempo.
Esta concepción recibe su característica de "absoluta" debido a que
ve el sentido de la pena no en la prosecución de alguna
finalidad social útil, sino que sostiene que dicho sentido
radica en que la culpabilidad del autor sea compensada mediante
la imposición de un mal penal, o sea que agota todo el fin
de la pena en la retribución misma, explicada por Kant
como un imperativo categórico emergente de la idea de
justicia y
fundamentada dialécticamente por Hegel como la
negación de la negación del Derecho. Así,
niega una concepción del castigo que se fundamente en
razones de utilidad social
que ilícitamente convierta al hombre en un
"medio" instrumental en beneficio de la sociedad ya que tanto
para Binding como para todos los defensores de la teoría
de la retribución, las concepcines preventivas resultan
incompatibles con la dignidad humana porque sólo cabe
motivar con el castigo a los animales,
respecto de los seres humanos la única motivación
admisible es la que surge de la propia norma, concebida como una
orden –no matarás- que precede a la descripción legal –al que matare a
otro…se le impondrá una pena de…, cuya existencia es
independiente de la sanción.
El mal de la pena esta justificado por el mal del delito, es
concebida como un mal que debe sufrir el delincuente para
compensar el mal causado con su comportamiento, pensamiento
que reconoce como antecedente la Ley del
Talión. Ella niega o aniquila al delito, restableciendo el
derecho lesionado, ha de imponerse por el delito aunque resulte
innecesaria para el bien de la sociedad, aunque no se logre un
efecto intimidatorio ni exista riesgo alguno de
reincidencia debe igualmente aplicarse. Esto no significa que las
teorías retribucionistas no asignen función
alguna a la pena: por una u otra vía le atribuyen la
función de realización de justicia. La
opinión más generalizada afirma que la pena
presupone la reprochabilidad del comportamiento sometido a ella y
expresa esa reprochabilidad. Es concebida por ésta
teoría como reacción por lo sucedido y desvinculada
del porvenir ya que su fin es reparar el delito y no evitar
delitos futuros.
Esto explica la sólida interconexión establecida
entre las teorías del delito y la pena:
a)El fin de la pena es restablecer el orden alterado por el
delito.
b) El delito, condición de la pena, exige la
ralización de un comportamiento contrario a la norma,
más, la existencia de culpabilidad en el autor del
mismo.
c)El sistema se basa en el libre albedrío siendo culpable
aquél sujeto que pudiendo motivarse en el respeto de la
norma optó por la opción contraria y
delinquió.
El haberse mantenido al margen de las exigencias que le plantaba
el orden jurídico, no obstante haber podido ajustarse a
ellas ( el haber podido obrar de otro modo) es el criterio
generalmente aceptado sobre el cual se fundamenta el juicio de
culpabilidad.
d)La medida de la pena depende de la gravedad del hecho realizado
y el grado de culpabilidad del autor, estableciéndose
así un criterio de proporcionalidad entre el delito y la
pena.
Algunas objeciones a las tesis
retributivas:
Las críticas formuladas a esta teoría explican su
progresiva decadencia que se pone de manifiesto en virtud de que
la misma ha sido abandonada por la doctrina penal
contemporánea al menos en su perfil ortodoxo de
concepción absoluta.
En relación al fundamento y límite del "ius
puniendi":
– Fundamenta el "para que" del castigo pero no explica
¿cuándo? el Estado debe hacerlo.
– No fija un límite en cuanto al contenido de la potestad
penal estatal.
– Presupone la necesidad de la pena que debería en
realidad justificar; llevada al extremo concluiría en que
debe castigarse al delincuente aunque ello no resulte necesario
en el caso concreto.
Imposibilidad de verificar el libre albedrío:
– Presupone el libre albedrío o libertad de
voluntad respecto de lo cual se sostiene que es irracional
fudamentar el derecho del Estado a imponer penas en la existencia
de una culpabilidad basada en él debido a que la libertad
de voluntad del autor no es empíricamente
demostrable.
La retribución como pago del mal con el mal. La
racionalización de la venganza
– El pago o la devolución de un mal corresponde al
arraigado impulso de venganza humano. La afirmación de que
con la pena se ejerce una retribución fáctica
solamente puede justificarse en la medida en que ella impide los
actos de justicia por propia mano.
– Se entiende que el criterio retributivo no puede ser absoluto
debido a que resulta evidente que no toda culpabilidad debe ser
castigada ya que la pena, en el caso concreto, puede producir
efectos contraproducentes (no explica ¿cuándo? el
Estado debe aplicar la pena).
– La idea de retribución compensadora es vulnerable debido
a que la pena no borra el mal causado por el delito sino que en
realidad añade un segundo mal, "el criterio talionario no
permite recuperar el ojo de la víctima quitando un ojo al
autor".
Más allá de las críticas a la teoría
hasta aquí expuesta, el Derecho penal contemporáneo
no ha evolucionado hacia un abandono total delos puntos de vista
retributivos debido, fundamentalmente, a la fragilidad de las
teorías preventivas propuestas como alternativas. La
sistematización de los presupuestos de punibilidad,
formulados por la escuela
clásica desde perspectivas retributivas se vé como
un conjunto de garantías del gobernado frente al Estado y
en los modelos
propuestos en su reemplazo parecería estar corriendo
resgo, ello origina un rechazo de éstos, además, la
circunstancia de que no se haya formulado aun ningún
sistema que ofrezca presupuestos de incriminación
(teoría del delito) diferentes a los enunciados como
consesuencia de la concepción retributiva, da más
fuerza a la
sensación de que el abandono de dichas teorías
produciría inseguridad
jurídica.
Además, debe concederse a esta teoría la virtud de
haber concebido a la pena como una reacción proporcional
al delito cometido, estableciendo un límite a la
pretensión punitiva estatal.
3. Teorías Relativas De
La Pena
Las teorías preventivas renuncian a ofrecer
fundamentos éticos a la pena, ella será entendida
como un medio para la obtención de ulteriores objetivos,
como un instrumento de motivación, un remedio para impedir
el delito. Para explicar su utilidad, en relación a la
prevención de la criminalidad, se busca apoyo
científico.
Teorías de la prevención especial:
Desarrollada por diversas corrientes de pensamiento penal, como
la escuela alemana de Liszt, el positivismo
criminológico italiano, el correccionalismo y la escuela
de la defensa social. Aunque cada una de ellas presente matices,
resulta factible enunciar sus principales formulaciones. Es la
posición extrema contraria a la teoría de la
retribución.
Según éste punto de vista preventivo-especial, el
fin de la pena es disuadir al autor de futuros hechos punibles,
es decir, evitar las reincidencias (versión moderna de la
teoría) y sólo es indispensable aquella pena que se
necesite para lograrlo, se procurará readaptar al autor
mediante tratamientos de resocialización . Así, la
necesidad de prevención especial es la que legitima la
pena, según Von Liszt; "sólo la pena necesaria es
justa". Se habla de "relativa" porque su finalidad está
referida a la "evitación del delito".
La prevención especial no quiere retribuir el hecho
pasado, no mira el pasado, sino que ve la justificación de
la pena en que debe prevenir nuevos delitos del autor. Esta
concepción, influenciada por el determinismo, no admite la
libertad de voluntad, niega que la culpabilidad pueda ser
fundamento y medida de la pena.
Von Liszt se dedicó a clasificar delincuentes considerando
que la eficacia de la
incriminación exige que ella se adapte a cada sujeto,
procurando corregir, intimidar o inocuizar, según la
personalidad de cada individuo sobre el que la pena deba
cumplir su función preventiva, de modo que para dicho
autor la prevención especial actúa de tres
maneras:
- Corrigiendo al corregible:
resocializacion - Intimidando al intimidable
- Haciendo inofensivos a quienes no son corregibles ni
intimidables.
La necesidad de la pena es la que fundamenta en esta
teoría de la imposición.
Pese a que existen razones para considerarlo concepción
dominante, éste punto de vista también es
vulnerable.
Algunas objeciones a la teoría de la prevención
especial:
En cuanto al fundamento y límites
del "ius puniendi".
– El ideal de corrección explica el fin que persigue la
pena pero no contiene ninguna justificación del "ius
puniendi".
– No sirve para fundamentar la conminación de penas, sino
en todo caso, para fundamentar la aplicación y
ejecución de penas.
– No posibilitan una delimitación del ius puniendi en
cuanto a su contenido.
– Pueden crear el riesgo de fundamentar el Derecho Penal contra
los inadaptado –ene migos políticos- o los asociales
–mendigos, vagabundos, prostitutas, etc.
Resulta válido cuestionar el derecho del Estado a someter
a tratamiento contra su voluntad a una persona,
especialmente si es adulta, porque puede traducirse en una
manipulación de la personalidad
para obligarla a dejar de ser lo que quiere. La imposición
coactiva de un proceso de
resocialización entra en contradicción con la idea
de un estado de derecho
que exige pluralismo. Así, el fin de
resocialización será de tan poca precisión
que podría ampliar incontroladamente el poder del
Estado en el campo del Derecho Penal. Incluso debería
perseguirse un tratamiento hasta que se dé la definitiva
correción, aún a riesgo de que la duración
sea indefinida.
Imposibilidad de determinar la necesidad de la pena.
– En la mayoría de los casos, nuestros conocimientos
empíricos no bastan para delimitar la necesidad de la
pena, lo que resulta extensivo a lo relativo a naturaleza y
quantum de la pena. En aquellos supuestos en que resulte posible
determinar la falta de necesidad de prevención especial la
única conclusión viable seria la impunidad, o
sea;
*delincuentes primarios y ocasionales: Porque no manifiestan
peligro de volver a delinquir.
*delitos graves: en ciertos casos no hay peligro de
repetición
*delitos cometidos en situaciones excepcionales: porque casi con
seguridad no se volverán a repetir.
*delincuentes habituales: a veces no hay posibilidad de
resociabilizarlos.
*delincuentes por convicción: se dificulta la
resocialización debido a que para que la misma resulte
viable es indispensable la colaboración del delincuente y
no cabe su imposición coactiva, no podría
aplicársele por la fuerza.
– En el ámbito de individualización de la pena,
surgen nuevas objeciones por la imposibilidad de predecir los
efectos del tratamiento (si la pena se prolonga hasta que el
tratamiento tenga éxito,
el condenado queda a merced de la intervención
estatal).
Ilegitimidad de la resocialización coactiva:
– El Estado o la sociedad no tienen derecho alguno que les
permita readaptar a según las reglas socialmente
impuestas, en forma coactiva, al autor de un delito
determinado.
– No se puede, además, agotar el sentido de la pena en la
readaptación social del condenado y el propósito de
evitar la reincidencia.
La razón por la cual la teoría de la
prevención especial quedó detenida en su
evolución, no logrando superar las críticas
apuntadas, se relacionan con su prematuro abandono de los
conocimientos de las ciencias
sociales y de la investigación empírica para
construir las categorías de autor que debían servir
de base al sistema.
Teorías de la prevención general:
Tiene origen científico en Feuerbach, concibe a al pena
como una amenaza que por medio de las leyes se dirige a
toda la colectividad con el fin de limitar al peligro derivado de
la delincuencia
latente en su seno. Esta coacción formulada en abstracto
se concretiza en la sentencia, cuando el juez refuerza la
prevención general al condenar al autor debido a que por
éste acto está anunciando a los demás lo que
les ocurrirá si realizan idéntica conducta (por
eso, la lógica
de éste criterio exige que las penas sean cumplidas, de lo
contrario, el fin intimidatorio se ve afectado). Así, en
su formulación pura, estas concepciones no se fijan en los
efectos que la pena puede surtir sobre el autor mismo, de manera
que, "prevención general", significa también
evitación de los delitos mediante la producción de efectos sobre la
generalidad.
Estas teorías suelen ser identificadas con el aspecto
intimidatorio de las penas ya que su justificación
estará dada por su fin de evitar la comisión de
hechos punibles respectos de sus potenciales autores. La
prevención general actúa no sólo con la
conminación general de penas, sino que adquiere mayor
efectividad con su imposición y ejecución. La
conminación penal debe intimidar y la ejecución
penal debe confirmar la seriedad de la amenaza. Según
Fouerbach; La ejecución de la pena tiene lugar "para
que…la amenaza de la ley sea una verdadera amenaza".
Esta teoría parece presentar la ventaja de no tener que
recurrir al criterio clásico de la culpabilidad sino al de
motivabiliadad del autor. Así, el tipo penal consiste en
la descripción de la conducta prohibida y su fin es
motivar (mediante la amenaza con una pena) para que esa conducta
no se realice.
Teoría de la prevención general
positiva:
La prevención general puede ser entendida de un modo
diverso al precedentemente expuesto. Por una parte, puede
manifestarse por la vía de la intimidación a los
posibles delincuentes (prevención general negativa), y,
por la otra, como prevalecimiento o afirmación del derecho
a los ojos de la colectividad. Así se adjudica a la pena
ya un fin de conservación del orden, o de
conservación del derecho, o para fortalecer la
pretensión de validez de las normas jurídicas en la
conciencia de la
generalidad, o buiebn reforzar las costumbres sociales y la
fidelidad al derecho o como afirmación de la conciencia
social de la norma.
Algunas objeciones a la teoría de la
prevención general
En cuanto al fundamento del "ius puniendi"
– Esta formulación encierra el peligro de su
intrínseca debilidad para fundamentar cuándo es
legítimo que el Estado use la pena, deja sin resolver la
pregunta siguiente; ¿frente a qué supuestos tiene
el Estado la facultad de intimidar?. Ello explica su tendencia a
favorecer el "terror penal" (como ocurrió en la baja
Edad Media con
la práctica de las ejecuciones ejemplares)
– Tampoco aporta datos acerca de
¿cuáles son los comportamientos esperados y
cuáles los indeseables?.
En cuanto al límite del "ius puniendi"
– Podría terminar en una tendencia al terror estatal
porque podría conducir a un Derecho Penal más
ocupado por su propia eficacia que por servir a todos los
ciudadanos.
– No es posible determinar cual es el énfasis punitivo que
es necesario aplicar al delincuente para lograr el efecto
intimidatorio en el resto del tejido social.
Indemostrabilidad de la coacción
sicológica
– Las suposiciones sobre el efecto intimidatorio de las penas
ejemplares sólo pueden pretender el status de una
cuestión de fe.
– Es muy difícil verificar cual es el efecto preventivo
general de la pena. La idea de que la intensidad de la amenaza es
proporcional al efecto preventivo resulta, al menos,
dudosa.
Utilización del delincuente para amedrentar a
otros hombres.
– El interés
público en la evitación de delitos no basta para
justificar, respecto del afectado, lo que la pena a él le
ocasiona: la garantia de la dignidad humana prohibe utilizar al
hombre como medio para los fines de otros hombres.
– Es impugnable en sí mismo un criterio que utiliza al
hombre de esa forma ya que no se lo castiga por su acción
sino por comportamientos que se supone que otros hombres pueden
realizar, asumiendo sentido la objeción kantiana a que lo
seres humanos sean manejados como instrumentos para prevenir las
intenciones de otros.
Las impugnaciones a la teoría de la prevención
general tampoco han provocado que el Derecho penal haya podido
despojarse totalmente de este punto de vista. Es importante
señalar que fueron precisamente ópticas de
prevención general las que dieron lugar a uno de los
más modernos intentos por fundamentar el sistema penal:
partiendo de la concepción de Luhmann de que el Derecho es
instrumento de estabilización social, se ha explicado la
denominada "prevención general positiva".
4. Teorías mixtas o de la
unión:
La polémica entre teorías absolutas y
relativas de la pena evidencia que existe más de un fin de
la pena ya que ninguna de las mencionadas concepciones agota el
fundamento para su explicación. De allí se derivan
teorías de la unión que procuran articular una
síntesis entre las doctrinas en pugna.
Parten del supuesto realista de que no es posible adoptar una
fundamentacion desde las formar puras pecedentemente
señaladas porque ellas ofrecen varios flancos a la
crítica. Surgen así teorías
pluridimensionales de la pena que suponen una combinación
de fines preventivos y retributivos e intentan configurar un
sistema que recoja los efectos más positivos d cada una de
las concepciones puras hasta aquí analizadas.
Los intentos para presentar una fundamentación coherente
de la pena, que contemple al mismo tiempo las teorías
absolutas y las relativas, son variados. Además,
éstas "teorías de la unión" son dominantes
en el Derecho penal contemporáneo. Algunos autores
señalan que su existencia pone en evidencia una crisis cuya
manifestación más evidente es la ausencia de
respuestas doctrinarias y legislativas armónicas para
justificar el "ius puniendi" estatal, "con todas las
consecuencias de inseguridad que de allí se derivan".
Comúnmente las teorías mixtas le asignan al Derecho
Penal la función de protección a la sociedad, sin
embargo, tal función no reviste iguales
características en todas las teorías. Pueden
reconocerse dos grupos de
fundamentaciones:
- Aquellas que postulan que la protección de la
sociedad ha de basarse en la retribución justa y que los
fines de la prevención sólo juegan un papel
complementario dentro del marco de la
retribución. - Las que sostienen que fundamento de la pena es la
defensa de la sociedad, y a la retribución corresponde
únicamente la función de límite
máximo de las exigencias de la prevención,
impidiendo que conduzcan a una pena superior a la merecida por
el hecho cometido.
En ambos casos, la protección de la sociedad es
entendida en el sentido de protección de bienes
jurídicos y las conminaciones penales se justifican
sólo, y siempre, por la necesidad de protección de
bienes jurídicos.
En algunos exponentes de éstas teorías
mixtas, la prevención general se presenta como la forma
concreta de protección de bienes jurídicos en
virtud de que el fin de protección de bienes
jurídicos, por sí solo, no legitima la pena..-
Se sostiene que el criterio unificador se concreta en la
afirmación de que cada concepción tiene influencia
diversa según el momento en que se la considere. De modo
que el criterio preventivo general es el que más gravita a
nivel legislativo, es decir cuando se sanciona la norma que
prevé sanción para todo aquel que realice
determinado comportamiento. Los puntos de vista retributivo
pasarían a primer plano durante el proceso y especialmente
en la individualización judicial de la pena, ya que al
sentencia debe establecerse considerando preferentemente la
gravedad del hecho cometido y la culpabilidad del autor.
Pasarían a segundo plano consideraciones preventivas
especiales vinculadas a la personalidad del autor u al
pronóstico de reincidencia, limitándose la
influencia de la prevención general a una función
residual, relacionada con evitar la imposición de una pena
tan reducida que suponga efectos contraproducentes para el
control
social.
La teoría de más incidencia durante la
ejecución sería la prevención especial en su
versión moderna, debido a que el sistema penitenciario
debe orientarse al logro de la readaptación social del
condenado.
En resumen: la teoría de la pena aquí sostenida
puede ser resumida de la siguiente manera; la pena sirve a
finalidades de prevención especial y general. Es limitada
en su monto mediante la medida de la culpabilidad, pero puede no
alcanzar esta medida, en tanto esto sea necesario para las
necesidades de prevención especial y no se opongan a ello
requisitos mínimos de prevención
general.
Autor:
Dal Bello Paola E.