Indice
1.
Introducción
2. Corrupción
3. Delitos contra la
administración publica
4. Enriquecimiento ilícito de
funcionarios y empleados
5. Utilización de informaciones y
datos reservados (art. 268 (1))
6. Enriquecimiento ilícito (268
(2))
7. Conclusión
8. Bibliografía
En el presente trabajo me propongo analizar el estudio
de temas que han adquirido una importante relevancia en la
actualidad, dado la sociedad
materialista en la que vivimos, dichos temas a tratar no son
otros que la corrupción
y la legislación en el código
penal de delitos contra
la
Administración Publica, tales como enriquecimiento
ilícito en sus dos variantes: enriquecimiento
ilícito propiamente dicho y utilización de
informaciones y datos
reservados.
Cuando se trata el tema de corrupción
es desde el plano estrictamente administrativo, desde allí
analizo que es la corrupción en si, cuales son sus causas,
cuando nos encontramos ante un estado de
corrupción y cuales son las posibles vías de
escape. Ahora bien, con el propósito de ahondar en su
estudio, nos introducimos al plano legislativo, donde la misma
esta regulada en el Código
Penal de la Nación
el cual en su libro II,
título XI, trata sobre los delitos contra la
Administración Publica y en el capitulo IX
bis esta prevista la figura objeto de nuestro estudio
"Enriquecimiento ilícito de funcionarios y empleados",
compuesto dicho titulo por los artículos 268 (1) y 268
(2). Aquí comienza un análisis detallado de estas normas,
determinando el bien jurídico protegido, la acción
típica, consumación, tentativa, autor, prueba y
culpabilidad. Todo esto gracias al aporte de conocimientos de
estudiosos en la materia,
autores que han sido citados a lo largo del trabajo.
¿Qué es la corrupción?
Según el diccionario de
la real academia española, corrupción es
acción y efecto de corromper./ Alteración en
escritos./ Vicios o abusos en costumbres.//
Corromper: Alterar algo./ Hechar a perder, pudrir./ Sobornar./
Seducir a una mujer./ Estragar,
pervertir.//
Acto corrupto: (acto aislado) El acto del funcionario es corrupto
cuando este antepone su interés
personal o de
un determinado sector al bien común que es la finalidad
ultima de la función.
Resulta más fácil ser detectado y corregido porque
es un acto aislado.
Estado de
corrupción: Es una situación que permanece en el
tiempo. Esto
es mucho más preocupante porque permanece y es contagioso,
es una enfermedad moral que
tiende a expandirse.
Bielsa dice que corrupción en la función
publica, es la desnaturalización o desviación del
regular ejercicio de la función publica, entendida esta
como la entera actividad del estado, esta no es solo las funciones del
poder
ejecutivo como poder administrador,
sino como lo define Nuñez el ejercicio de las funciones
legislativas, ejecutivas y judiciales, nacionales, provinciales y
municipales, frente al comportamiento
de sus titulares o al de terceros destinatarios o no del acto
funcional. No todas las practicas corruptas son delitos
tipificados en el código. La corrupción no se
limita solo a las transacciones de dinero, en
determinados casos la corrupción es el precio que se
paga a los individuos por participar en decisiones contrarias al
interés
general y a los que fueran sus propias convicciones.
Factores que conducen al estado de
corrupción:
Los factores que conducen al estado de corrupción se
pueden resumir en cuatro
-Sensualidad del poder: para
alcanzar el poder todo vale, el poder nos atrae, se pierde el
control de los
modos éticos de la conducta.
-Hedonismo y la ambición de riqueza: en nuestra sociedad la mayor
cantidad de bienes
materiales da
prestigio, lo vemos como una virtud, algo digno de
admiración (en lugar de reprocharlo).
–Inactividad, inoperancia o desnaturalización
funcional de los organismos de control y de
sanción, establecidos con la consiguiente impunidad; por
ejemplo lo voy a hacer, si no me va a pasar nada, al otro no le
pasa a mí tampoco.
-Falta de opinión publica: la opinión publica es
muy importante (generalmente no se equivoca), y la prensa es la
encargada de transmitirlo. La opinión publica, por
silenciosa, por Falta de conocimiento,
por indiferencia, esto es un modo de permitir la
corrupción, por eso si tiene como expresarse, como
manifestarse, podría entonces poner frenos, esto se logra
atravéz de la prensa.
Los dos primeros factores se encuentran en la intimidad del
propio sujeto y es controlable por el mismo, los otros dos son
ajenos al sujeto son controlables desde afuera por la
sociedad.
¿Cómo se sale del estado de
corrupcion?
Se sale con un cambio de
actitud
ética,
una actitud
critica donde se vuelvan a priorizar y rescatar determinados
valores, por
encima de otros. Es un cambio de
actitud de la sociedad frente al estado, a partir de esa toma de
consciencia moral,
será eficiente cualquier disposición que tienda a
reprimir esa situación, antes es inútil.
Actos de corrupción administrativa son por ejemplo los
tipificados por los artículos 248 y ss (abuso de autoridad y
violación de los deberes de funcionarios públicos),
260 y ss.(malversación de caudales públicos), 266 y
ss (exacciones ilegales), 268 (1y2) (enriquecimiento
ilícito de funcionarios y empleados), entre otros. Estos
delitos ponen en movimiento una
acción publica que actúa de oficio ante el solo
conocimiento o
posibilidad de que determinada situación pueda constituir
delito.
Convención Interamericana Contra La
Corrupción
En Caracas, Venezuela, el
29 de marzo de 1996, se firma la convención interamericana
contra la corrupción, con el propósito fundamental
de promover y fortalecer el desarrollo de
los mecanismos necesarios para prevenir, detectar, sancionar y
erradicar la corrupción; y, promover, facilitar y regular
la cooperación entre los estados partes a fin de asegurar
la eficacia de las
medidas y acciones
dispuestas para el cumplimiento de dicho objetivo, que
no es otro que terminar con la corrupción. Dicha
convención contiene toda una normativa destinada a cumplir
con tales propósitos, cuenta con medidas preventivas en su
articulo III como: normas de
conducta;
sistemas de
declaración de ingresos por
parte de las personas que desempeñan funciones publicas en
los cargos que establezca la ley; sistemas para la
contratación y para la adquisición de bienes y
servicios por
parte del estado que aseguren la publicidad,
equidad y eficiencia;
sistemas para la recaudación y el control de los bienes
del estado que impidan la corrupción; órganos de
control superior; medidas que impidan el soborno de funcionarios
públicos nacionales y extranjeros, tales como mecanismos
para asegurar que las sociedades
mercantiles y otros tipos de asociaciones mantengan registros que
reflejen con exactitud y razonable detalle la adquisición
y enajenación de activos, y que
establezcan suficientes controles contables internos que permitan
a su personal detectar
actos de corrupción. Incluye dentro de los actos de
corrupción, entre otros, al enriquecimiento ilícito
describiendo como delito: el
incremento del patrimonio de
un funcionario publico con significativo exceso respecto de sus
ingresos
legítimos durante el ejercicio de sus funciones y que no
pueda ser razonablemente justificado por él. Por otra
parte no es necesario dice la convención que los actos de
corrupción descriptos causen perjuicio patrimonial al
Estado. En suma, no existe a partir de la convención la
discrecionalidad en el manejo de los fondos públicos; el
gasto innecesario o superfluo, el no cuidar los bienes
públicos como si fueran propios, el realizar proyectos
inútiles, todo ello encuadra en las prohibiciones de la
convención interamericana contra la corrupción
Argentina se
adhiere a esta convención el 4 de agosto de
1997.
3. Delitos contra
la
administración publica
A. Administración pública
El titulo XI de la parte especial del Código Penal
Argentino, abarca catorce capítulos en los que quedan
comprendidos como contrarios a la administración publica
un grupo grande e
importante de delitos que entre sí muestran naturaleza
bastante diversa.
Al referirse a la administración publica, la
ley, no esta
protegiendo a la nación
o al estado mismo, como lo hace en los títulos IX y X
(delitos contra la seguridad de la
nación por ejemplo traición art.214, delitos contra
los poderes públicos y el orden constitucional por ejemplo
sedición art.229), sino el normal funcionamiento de los
órganos del gobierno. Es la
regularidad funcional de los órganos del estado lo que
constituye la objetividad jurídica que nos
ocupa.
El concepto de
Administración Publica, en el titulo que nos ocupa no
coincide con el que le asigna el derecho
administrativo, que es mucho más amplio puesto que
comprende el aspecto funcional de los tres poderes.
1. Dice Molinario que la expresión Administración
publica es susceptible de ser empleada en dos sentidos:
I. En sentido restringido se refiere al conjunto de dependencias
subordinadas al poder
ejecutivo, generalmente en el derecho
constitucional, en el derecho
administrativo, en el derecho político se habla de
administración como sinónimo de poder administrador.
II. Pero en materia penal,
al hablar de administración publica, no restringe su
sentido al de poder ejecutivo sino que lo aplica para toda la
administración publica ejecutiva, legislativa y
judicial.
2. Para Carlos Creus la protección penal del titulo se
extiende tanto a las funciones
administrativas propiamente dichas, cuanto a las otras
funcionen del estado, legislativa y judicial, por tanto el
concepto penal
de administración publica es algo muy lato: "es el
gobierno del
estado integrado con todos los poderes que lo componen, con los
servicios que
son inherentes a esos poderes o que el estado
atrajo a sus esferas por razones practicas pero en cumplimiento
de finalidades publicas". Puede decirse entonces que el objeto de
protección es la regularidad y eficiencia de la
función publica concebida en su sentido más
extenso, comprensivo de la función publica en su sentido
propio, es decir de la que importa un encargo del estado en la
persona del
funcionario, por medio del cual aquel expresa su voluntad frente
a y sobre los administrados, como del servicio
publico que se desenvuelve dentro de la
administración.
El objeto protegido en este titulo no son las funciones del poder
ejecutivo como poder administrador, sino el ejercicio de las
funciones legislativas, ejecutivas y judicial, nacional,
provincial y municipal, frente al comportamiento
de sus titulares o al de terceros destinatarios o no del acto
funcional.
La mayoría de la doctrina coincide entonces que lo que se
protege por el código al referirse a la
Administración Publica es el regular ejercicio de la
función publica, entendida esta en su sentido mas lato
(funciones legislativas, ejecutivas y judiciales tanto
nacionales, provinciales como municipales).
B. Sujeto activo:
Es el funcionario publico o un particular. Desde el punto de
vista administrativo funcionario publico es distinto de empleado
publico. Al funcionario se le asigna la función de
representar, expresar o ejecutar la voluntad del estado, en
cambio el empleado no la tiene, pues este no participa del
ejercicio de funciones publicas, sino que presta un servicio
vinculado a ese ejercicio.
El articulo 77 del código penal dice: "por los
términos funcionario publico y empleado publico usados en
este código, se designa a todo el que participa accidental
o permanentemente del ejercicio de funciones publicas, sea por
elección popular o por nombramiento de autoridad
competente"
4. Enriquecimiento
ilícito de funcionarios y empleados
En el titulo XI, parte especial, del Código Penal
Argentino estan tratados los
delitos contra la
administracion pública, entre los cuales el
código regula al enriquecimiento ilicito de funcionariios
y empleados, en el capitulo IX bis, articulos 268 (1) y 268 (2),
que a continuación se transcriben
Articulo 268 (1): Será reprimido con prisión de
seis meses a dos años o reclusión de dos a seis
años e inhabilitación absoluta por tres a diez
años el funcionario publico que con fines de lucro
utilizare para sí o para un tercero información o datos de carácter
reservado de los que haya tomado conocimiento en razón de
su cargo.
Articulo 268 (2): Será reprimido con prisión o
reclusión de dos a seis años e
inhabilitación absoluta de tres a diez años, el que
al ser debidamente requerido, no justificare la procedencia de un
enriquecimiento patrimonial apreciable suyo o de persona
interpuesta para disimularlo, posterior a la asunción de
un cargo o empleo
publico. La prueba que ofrezca de su enriquecimiento se
conservara secreta, a su pedido, y no podrá ser invocada
contra él para ningún otro efecto.La persona
interpuesta para disimular el enriquecimiento será
reprimida con prisión de uno a cuatro años.
Se había advertido en el texto original
del código penal, la ausencia de tipos que puniesen el
enriquecimiento de funcionarios que, aun reconociéndose su
procedencia de un manejo ilegal en la función, no pudiera
colocarse en uno de los tipos de corrupción
administrativa. La ley 16.648 procuro llenar aquella laguna
apoyándose en numerosos precedentes que no habían
llegado a tener sanción legislativa.
Fueron múltiples las iniciativas y su tipificación
fue objeto de constantes postergaciones, Alberto Millán
dice haber registrado 20 proyectos de ley,
hasta que se sanciona el 30 de octubre de 1.964 dicha ley que
introduce al código tales disposiciones, fundamentalmente
procedentes del proyecto de
1.960.
5. Utilización de
informaciones y datos reservados (art. 268 (1))
A. Bien jurídico protegido:
Aunque la doctrina ha señalado distintos bienes
jurídicos como objetos de la protección, es
evidente que estos supuestos completan, en unión con los
del articulo 265, la protección de la imparcialidad de los
órganos de la administración frente a terceros, que
la función pone en sus manos, para lucrar con ellos o para
hacer lucrar a terceros.
B. Acción típica:
Es utilizar con fines de lucro para sí o para un tercero
las informaciones o datos de carácter
reservado, de los que se haya tomado conocimiento en razón
del cargo.
1-Utilizar: Es valerse del dato o información con la finalidad lucrativa
prevista por la norma aunque la consumación no requiere
que efectivamente el provecho se haya obtenido. Este provecho
incluso puede obtenerse sin revelar el hecho, actuación o
documento. No se trata dice Ricardo Nuñez de haber
obtenido una contraprestación por la "noticia", sino de
haberla usado para lograr un beneficio.
El delito se consuma al utilizar el dato o informe con fin
de lucro, no se requiere consecuencia o resultado alguno. Menos
aun perjuicio económico para la administración
publica, que lo común será que no se cause. Es
posible tentativa.
Alguna doctrina requiere que esa utilización la
realice directamente el funcionario por medio de la
aplicación del dato o información en operaciones o
negociaciones con las que espera obtener el lucro, pero ello no
es una exigencia del tipo; tanto los utiliza para lucrar el que
emplea en esa forma el dato o información, como el que los
entrega a un tercero por un precio, ya que
no cabe duda de que también los utiliza con fines de lucro
en ese caso. Pero, eso no implica que necesariamente la
utilización del dato o información importe su
revelación a personas no autorizada para conocerlo, puesto
que, normalmente, el empleo directo
por el funcionario no lo requiere (por ej. el funcionario que
sabiendo de una devaluación, adquiere por sí moneda
extranjera).
C. Informaciones o datos:
Las informaciones son las noticias o conocimientos que adquiere
el agente sobre decisiones o futuras actividades de la
administración. Los datos son los elementos que sirven
para completar un conocimiento o pata hacerlo operativo (estadísticas, documentos,
testimonios etc.). La información o dato pueden o no ser
de naturaleza
económica, pero si tienen que ser utilizado con
finalidades lucrativas. Además tiene que ser de
carácter reservado, es decir de aquellos cuya comunicación a personas ajenas al
ámbito funcional que los posee, esta prohibida. Este
carácter reservado puede provenir de una orden
explícita de la autoridad competente o de una
disposición explícita o implícita de la ley
o reglamento o, según algunos autores de la costumbre
administrativa legalmente admisible, pero siempre tiene que
tratarse de datos o informaciones que el autor haya conocido en
razón de su cargo.
D. Elemento subjetivo:
Subjetivamente la acción debe ir enderezada a la
obtención de un lucro que beneficie al mismo funcionario o
a un tercero, cualquier otra finalidad (política, religiosa
etc.) colocara la conducta fuera del tipo, salvo que coexista con
ella la finalidad lucrativa.
Fontan Balestra dice que la norma señala un elemento
subjetivo especifico que debe acompañar al dolo: el fin de
lucro, eso es lo típico, que se logre o no cae fuera del
tipo. Es un delito doloso.
E. Consumación tentativa:
El delito se consuma con la aplicación
(utilización) del dato o información ya
directamente en la operación con la que se piensa obtener
el lucro, ya con la
comunicación a un tercero extraño de quien se
espera una retribución, independientemente de que se haya
obtenido provecho o no. Lo que aquí se pune, no es
propiamente el enriquecimiento del autor, sino la
utilización venal del dato o información. Son
muchos los autores que admiten la posibilidad de la
tentativa.
F. Autor:
Es el funcionario publico cuya competencia
funcional le haya proporcionado el
conocimiento del dato o información. La estructura del
tipo indica que el autor tiene que poseer la calidad tanto al
adquirir el
conocimiento del dato o información, como al
utilizarlo.
6. Enriquecimiento
ilícito (268 (2))
Con este articulo se completa el capitulo de
enriquecimiento ilícito de funcionarios y empleados.
A. Bien jurídico protegido:
Lo que el delito trata de proteger son aquellas conductas
anormales que persiguen el logro de aumentos patrimoniales
prevaliéndose de la condición de funcionario
publico por parte del agente.
El más serio problema creado por esta figura es el de la
presunción de ilicitud del incremento del patrimonio
producido durante el desempeño de la función publica y
consecuentemente la inversión de la prueba, que tiende a
demostrar la licitud y esta a cargo del sospechado.
Mas allá de la protección de dichos bienes, la
norma, pensamos es inconstitucional, el tipo que estudiamos
violenta las garantías constitucionales como el debido
proceso, la
defensa en juicio y el estado de
inocencia. Ello así, y fundamentalmente en cuanto pone en
cabeza del imputado la obligación procesal de probar el
origen legal de su enriquecimiento, o al menos que el mismo es
ajeno a la función desempeñada, partiendo entonces
la incriminación de una presunción de culpabilidad.
Esta ficción, y más allá ahora de que se
halla instado con antelación a que el funcionario al
asumir presente ante la autoridad una declaración privada
o publica de bienes, sostenemos vulnera los predichos derechos dogmáticos
que prevé la constitución. Si la ley 16.648 ha querido
reglamentar esos derechos o su ejercicio, su
disciplina,
atento a la presunción señalada y su
irrazonabilidad, desbarajusta la pirámide jurídica
(articulo 31, Constitución Nacional). De allí que
en todo momento procede la declaración –incluso
oficiosa- de inconstitucionalidad apuntada, con el consiguiente
sobreseimiento del imputado por atipicidad penal. Por cierto
entonces que una reforma legislativa debiera promover la
desincriminación del tipo o quizás mejor aun su
redacción en términos que no
perjudiquen las garantías constitucionales referidas y la
adecuada carga de la prueba.
No obstante todo lo que sobre el tema se ha hablado, la
cuestión no ha podido ser soslayada. Ninguno de los
argumentos tendientes a demostrar que la prueba no se invierte
nos convence, dice Fontan Balestra. Lo que se debe demostrar en
definitiva es que el enriquecimiento no es ilícito, o si
se quiere, que es licito, que proviene de fuentes que no
se vinculan directamente con la función publica y que no
es merecedor de reproches. Sin embargo no es el único caso
en que la ley procede de tal modo sin haber provocado
reacción por ejemplo el caso de la quiebra
fraudulenta por disminución no justificada del activo.
En estricta técnica legislativa, la solución no es
ideal, pero tomando en consideración los particulares
matices del caso, los problemas que
de ellos se siguen, hemos de concluir que es la única al
menos a la vista.
B. Acción típica:
Muchas dudas ha suscitado a la doctrina la verdadera
acción típica. Si nos atenemos a la letra de la
ley, es la de no justificar la procedencia de un enriquecimiento
patrimonial apreciable. Sin embargo Fontan Balestra dice que lo
que se castiga es el hecho de enriquecerse ilícitamente y
que la no justificación es una condición de
punibilidad o un presupuesto de
procedibilidad. Para Ricardo Nuñez, estamos en presencia
de un delito complejo que requiere el acto positivo de haberse
enriquecido apreciablemente y el negativo de no justificar la
procedencia de ese enriquecimiento. Y en opinión de Carlos
Creus, si nos fijamos bien en la estructura
típica, veremos que la conducta castigada es la de no
justificar el enriquecimiento, este es algo que preexiste a esa
acción pero no la integra, es mas existe la posibilidad e
un enriquecimiento perfectamente licito, pero si el agente se
niega a probar que lo es, igualmente podría encontrar
cabida en este articulo (268 (2)).
Cuando la ley habla de no justificar, el significado completo del
termino alude a la falta de acreditación de la
procendencia del enriquecimiento, ya provenga de una negativa
expresa o implícita (no de contestar el requerimiento), ya
de lo insuficiente de la prueba de esa procedencia. Lo que la ley
de ningún modo exige es que se pruebe el origen licito del
incremento. Lo único que se requiere es la
acreditación de una causa de enriquecimiento
extraña al desempeño de la función publica. Por
supuesto que se debe tratar de una justificación posible,
la imposibilidad material originada al margen de la conducta del
agente no nos situara en la hipótesis típica.
La acción típica consiste exclusivamente en no
justificar. En este sentido el enriquecimiento patrimonial
apreciable es elemento objetivo del
tipo penal, si, obviamente anterior a la acción (como lo
es también el requerimiento), pero extraño a la
misma. Coherentemente con lo expuesto la acción penal se
cuenta a partir del requerimiento insatisfecho.
C. Consumación tentativa:
El delito se consuma con el enriquecimiento. La tentativa, aunque
imaginable no resulta punible, puesto que nada hay que
justificar. Este enriquecimiento puede consistir en un aumento
del activo o una disminución del pasivo y ha de haber
tenido lugar durante el tiempo en que se
desempeño la función publica, posterior a la
asunción de un cargo o empleo publico.
Ese enriquecimiento dice la ley debe ser apreciable, Fontan
Balestra no esta de acuerdo con este termino, prefiere
"considerable" o "importante".
Se trataría de un delito de omisión que se consuma
cuando, vencidos los plazos fijados para contestar al
requerimiento o, en su defecto, transcurridos los plazos
procesales pertinentes para ejercer el derecho de defensa, el
agente no justifico o no justifico suficientemente la procedencia
extrafuncional de su enriquecimiento. Entonces como delito de
omisión la tentativa es inadmisible.
D. Requerimiento:
El funcionario o ex funcionario debe ser debidamente requerido
para que justifique la procedencia (licita) del enriquecimiento
suyo o de persona interpuesta para disimularlo.
El requerimiento debe ser especifico, esto significa no reclamar
una declaración total del patrimonio, sino la prueba de la
procedencia de lo indicado como enriquecimiento, ese
requerimiento puede formularse mientras el funcionario ocupa
cargos públicos o después de haber cesado en la
función. La ley no dice de quien debe partir el
requerimiento. Debe tratarse sin duda de la autoridad competente.
Ahora ¿cuál es la autoridad competente?,
aquí la doctrina tiene distintas opiniones:
-Alguna doctrina reconoce que la facultad la tiene la autoridad
administrativa de la que depende el funcionario o quien lo fue,
ciertos organismos administrativos encargados de examinar la
conducta de los funcionarios (como la Fiscalía de Investigaciones
Administrativas)o los cuerpos legislativos en función de
investigadores de la actividad de los funcionarios.
-Pero para muchos la facultad solo la poseen los jueces
competentes para investigar el delito, lo cual plantea muy serias
dudas, reconocer esa facultad judicial nos llevaría a
consagrar la admisibilidad de un proceso previo
al hecho justificable (implicaría violar los
artículos 18 y 19 de la Constitución Nacional).
Julio Chiappini esta de acuerdo con esta ultima opinión,
para él, atento a la grave laguna normológica,
estima que solo el juez que puede investigar el delito es
hábil para el requerimiento valido, sea por denuncia, sea
obrando oficiosamente, teniendo en cuenta que el delito es de
acción publica. Ante el requerimiento formal nace el deber
de la justificación. La disposición castiga
precisamente el incumplimiento, consumándose el delito
cuando vencen los plazos discernidos para el descargo o la
defensa.
E. Prueba:
La prueba de que el requerido se valga para justificar la
procedencia del acrecentamiento patrimonial, puede ser de
cualquier naturaleza, la ley nada dice. Continua el articulo
diciendo "se conservara secreta a su pedido y no podrá ser
invocada contra él para ningún otro efecto", La
mayoría esta de acuerdo con esto porque de lo contrario se
los colocaría en el trance ineludible de desnudar
públicamente su vida privada o de declarar contra
sí mismo, en violación de lo establecido en el
articulo 18 de la Constitución Nacional. De esta manera se
evita colocar al funcionario en el dilema de dejarse condenar
injustamente por un enriquecimiento que no deriva de la
función o de ser procesado (si se trata de delito) o
menospreciado por haber justificado fehacientemente que el
aumento proviene de un acto ajeno a la función. El secreto
no es de rigor, se lo mantiene a pedido del interesado.
Soler enseña, que el resguardo debe ser entendido en el
sentido de que la reserva que allí se dispone solamente
regirá cuando el enriquecimiento sea declarado licita y
absuelto el imputado en consecuencia.
F. Autor:
Puede ser únicamente la persona que ocupe o que haya
ocupado un cargo como funcionario o empleado. La persona
interpuesta es un participe amenazado con pena sensiblemente
menor.
El delito de la persona interpuesta: El enriquecimiento puede
haberse producido tanto en el patrimonio del agente como en el de
un tercero siempre y cuando este sea una persona interpuesta o
sea quien actúe como personero del agente para disimular
su enriquecimiento.
La doctrina ha considerado esta persona interpuesta como un
participe principal del delito, otros autores ven esto inexacto,
puesto que si la acción del agente es la de no justificar
y quien debe justificar es el funcionario o ex funcionario, no se
ve como aquella persona puede ser cómplice de tal
omisión.
La conducta del tercero que resulta punible es la de haberse
prestado a la disimulación del enriquecimiento de aquel,
tratase de una actividad que aunque relacionada con la del autor,
es delictivamente autónoma lo que se ve claramente en la
elección de una pena distinta por parte de la segunda
norma.
G. Culpabilidad:
Es un delito doloso que reclama en el autor el conocimiento del
enriquecimiento y de la existencia misma del requerimiento.
Volitivamente exige la voluntad de no justificar o de no aportar
los elementos que demostrarían la procedencia del
enriquecimiento, convirtiendo en insuficiente la prueba de la
justificación. No se da el tipo cuando la imposibilidad de
justificar proviene de una causa extraña al agente, pero
la misma situación se da cuando esa imposibilidad se
deriva de una conducta culposa de aquel por ejemplo el que
perdió por negligencia los elementos de prueba y demuestra
tal circunstancia, pues si se incluyen esos supuestos en el tipo,
estaríamos puniendo omisiones culposas o negligencias
anteriores al hecho típico del mismo.
En suma, podemos considerar a la corrupción como
una enfermedad que socava la legitimidad de las instituciones
publicas, atenta contra la sociedad, el orden moral y la justicia,
así como contra el desarrollo
integral de los pueblos. Al combatir la corrupción se
fortalecen las instituciones
democráticas, se evitan distorsiones en la economía, vicios en
la gestión
publica y el deterioro de la moral
social. Nuestro país no es ajeno a tal problema, en busca
del remedio para dicha enfermedad es que ha regulado en el
código penal figuras que tipifican y sancionan conductas
corruptas, tal como el enriquecimiento ilícito, que es
objeto de estudio del presente trabajo, que fue introducido con
gran acierto, al código en los artículos 268 (1) y
268 (2), por la ley 16.648; aunque el texto de
dichos artículos no sea del todo claro, motivo por el cual
es objeto de criticas por parte de la doctrina, como esta
desarrollado a lo largo del trabajo; sin embargo esta
regulación significa un paso importante en la lucha contra
la corrupción y más aun si tenemos en cuenta la
adhesión por nuestro país a la Convención
Interamericana contra la Corrupción. No obstante esto
parece no ser suficiente, es importante entonces que nuestro
país no solo regule estas conductas corruptas sino que
además es fundamental que inicie los procesos y
sancione cuando corresponda, solo de esta manera se haría
efectiva la llamada lucha contra la corrupción. Para esto
hay que generar conciencia entre
la población sobre la gravedad de este
problema, hay que fortalecer la participación de la
sociedad civil
en la prevención y lucha contra la corrupción. Un
manejo más honesto, eficiente, público, honorable y
adecuado de los fondos públicos puede significar una mejor
atención de algunas de las funciones
sociales que el Estado a veces cumple mal y también le
libera fondos para atender sus deberes en materia de seguridad y
justicia.
CREUS, Carlos: Derecho Penal,
Parte Especial, t.II, E. Astrea 1983, pág. ?
CHIAPINI
FONTAN BALESTRA, Carlos: Tratado de Derecho Penal,
Parte Especial, t. VII, E. Abeledo Perrot,pág. 133.
GUIÑAZÚ, Juan Carlos, Enriquecimiento
ilícito en la administración
pública, en diario LosAndes, 11 de setiembre de 1993,
sección 1ª, pág. 12.
NÚÑEZ, Ricardo, Manual de Derecho
Penal, Parte Especial, E Cordoba 1987, pág. ?
SOLER, Sebastián, Derecho Penal Argentino, T. I.
(Buenos Aires,
El Ateneo, 1940).
Autor:
Dario Noli