Indice
1.
Introducción
2. Contenido conceptual de la
genética.
3. El Impacto Social
4. El aborto.
5. De la estructura del
tipo.
Iniciar una charla de los aspectos contenidos en el
Derecho Penal
(D. P.), y más especialmente sobre el aborto y la
manipulación genética,
es un tema de grandes proporciones, debido a la actual tendencia
dogmática del derecho penal, y
que puede persistir aún a pesar de la nueva
orientación que se le ha dado al código
penal.
Desde esta perspectiva, se abandona el causalismo que
contenía el código
de 1.980, en donde el sentido mecanicista de la acción era
el eje central de la conducta punible.
A su lado se establece un proceso
finalistico, producto de la
clara influencia del derecho penal Alemán, cuyo uno de los
exponentes importantes es Hans Welzel, en el cual se opta por una
teoría
valorativa del derecho. Penal.
En este sentido vale la pena establecer el marco conceptual
dentro del cual se desarrolla el enunciado tipo, esto es, los
presupuestos
teóricos en donde se desarrolla esta tendencia
teórica. En primer lugar encontramos que el Art. 9 enuncia
que la causalidad por sí sola, no es suficiente para
establecer la imputación jurídica del
resultado.
Este avance conceptual, dentro de la teoría
del derecho, permite hoy día poder
comprender las variaciones que adopta nuestra legislación
punitiva penal, para análisis del delito al cual
nos vamos a referir mas adelante, en esta charla.
Lo importante de este giro dogmático del derecho penal, el
finalismo, es el enunciar que dolo y culpa son ya elementos del
tipo y no de la culpabilidad, concepto que
permite las variaciones contenidas en el acápite de los
delitos contra la
vida y la integridad personal, en el
capitulo cuarto "Aborto", en sus
varias modalidades y del capitulo octavo "de la
manipulación genética"
en sus tres modalidades.
Reiteramos pues que este marco introductorio es importante por
que constituirá el contexto en el cual se puede mover el
aplicador del derecho, por las múltiples variables
interpretativas que se presentan, frente conducta y el
supuesto de hecho normativo.
Claro que desde esta perspectiva finalsitica de nuestro actual
código,
surgen dificultades para el aplicador del derecho, frente a las
varias modalidades que implica esta concepción
teórica del derecho penal, la primera de ellas esta
referida a la figura del error evitable de prohibición.
Esto porque por un lado, en una teoría
estricta de la culpabilidad (Welzel), el error de
prohibición solo da lugar a una atenuación de la
pena, aspecto que recogeremos posteriormente para el delito de
aborto.
Para reforzar esta parte introductoria, tomemos como contexto de
producción de nuestras apreciaciones, el
contenido del Art. El 22, al definir el dolo, se adopta la
posición finalistica del derecho penal actual, en el
sentido en que del enunciado normativo se deduce que existe dolo
cuando el agente tiene conocimiento
de los elementos constitutivos de la infracción penal, y
agrega que es también dolo cuando la acción de la
conducta es
prevista como probable y se deja al azar su no-producción.
El otro aspecto de la actual tendencia finalistica, del derecho
penal, se refiere al segundo sentido cuando permite aceptar como
parte del contenido normativo, aspectos como el error sobre los
supuestos fácticos de una causal de justificación,
el error sobre justificantes no reconocidas, o sobre justificante
legalmente reconocidas.
Esto es importante porque permite integrar al derecho los
factores culturales, de valoración o de derecho
consuetudinario. Criterios importantes para una puesta en escena
en la modernidad de la
disciplina
penal, y que refleja la dinámica del derecho.
La estructura
sistemática que adopta el código presenta una
contradicción, posiblemente por un error en la
técnica legislativa, y es el hecho de haber dejado la
antijuridicidad como un disvalor del resultado, rezago de una
posición aún causalista.
Esto probable que esto nos induzca a caer en equívocos que
mas tarde podemos lamentar o que no tengamos la oportunidad de
corregir, mas de aquello o menos de esto. Pero lo importante es
que nos permite, hablar ante ustedes de un tema, no tan
técnico, desde su estructura
técnico jurídica del contenido del tipo, pero
sí muy polémico, mas cuando, antes de esta curso,
ha corrido ríos de tinta sobre la última
decisión de la Corte Constitucional al declarar exequible
el contenido del Art. 124 y su parágrafo, especialmente
del parágrafo por que apunta precisamente al sentido
finalistico, inspiró al legislador al establecer el
enunciado normativo.
Es probable, y de ello soy conciente, que este aparte
introductorio, contenga de manera condensada, algunos aspectos
importantes de la parte general del código, pero
también soy conciente de la necesidad de presentar este
contexto teórico para mi posterior argumentación
sobre los temas que se han propuesto.
De la manipulación genética.
Inicio mi exposición
en concreto por
este temas, no porque sea fácil de abordar, sino por su
novedad, y que me permitirá establecer el entronque, o
hilo conductor para tratar el tema del aborto.
Ya se que es difícil tratar dos temas tan disímiles
para el común de la gente pero que no puede el aplicador
del derecho, ser indiferente porque existe una unión, no
solo en su externalidad, sino también en su interioridad.
La pregunta que surge necesariamente es, ¿en donde esta la
esa unión?. La unión que expreso se presenta
en su contexto científico y en su contexto social, con
algunas ligeras variaciones; una es el desarrollo
tecnológico, otra las expectativas sociales y de
regulación jurídica frente a ese avance, el cual,
es posible que se este presentado de manera silenciosa, ese
desarrollo
científico de que hablamos.
Deseo pues desarrollar este punto desde varios aspectos a saber:
El contenido conceptual de la genética, sus
términos, la
incidencia en el proceso de
gestación o de reproducción humana, el impacto social, las
esperanzas que se presenta para la humanidad y el nivel de
aceptación social de las mismas, terminamos con el grado
de valides y aplicación de la conducta tipo en nuestro
medio.
2. Contenido
conceptual de la genética.
Para el abogado, juez o jurista, como quiera que se le
denomine, la ciencia
médica es un terreno extraño, insospechado, el cual
produce cierta reticencia en el abordaje de su conocimiento,
no porque no seamos capaces de entender los proceso
cognitivos que se presentan al interior de la disciplina
médica, si no más bien, por su terminología
extraña y alambricada, llena de raíces latinas y
griegas, que abarca un amplio espectro del ser humano en el
ámbito de la salud y la vida.
Sea lo primero indicar a manera de ilustración el origen de esta disciplina.
La genética. Su primer precursor es Darwin, cuando
trata de identificar que es lo que permite que exista la reproducción, e intuye que la "gemmulas",
óvulo y espermatozoide, son las generadoras de la producción de un ser vivo. (FECUNDACIÓN).
A su lado el padre Feijo en España
para la época del siglo XVIII, ya intuía la
existencia de genes, que hacia posible que existiera identidad en
su composición, pero rechazaba esta idea, alegando que
existían diferencias de un humano a otro., lo que muestra que la
falta de información precisa en esta materia genera
contratiempos de orden cultural.
Esta escasa comprensión del tema ha llegado al punto de
considerar las existencias de razas, y que hoy día, frente
al avance de la Biología
genética, no se pude seguir hablando de razas, dado que se
acepta que la base genética de la humanidad proviene de
África. Con esto el tema de las razas queda en el terreno
o en el orden cultural o político, y solo en ese terreno
se puede considera que se siga hablando de razas, pero ya no en
el terreno de la biología humana.
Términos De La Disciplina: Al lado de ello y por le avance
de la ciencia surgen
términos que ilustran para su mayor comprensión
tales como:
Genética: entendida como la parte dela biología que estudia
la herencia de los
caracteres
Genotipo: conjunto de los genes existentes en cada núcleo
celular de un individuo. FENOTIPO: conjunto de cráteres
externos de un individuo formados por factores hereditarios y
ambientales.
Gen: Elementos de los cromosomas que
determinan los caracteres hereditarios.
Gestación y diagnosis gentica (uegenecia).
La incidencia en el proceso de gestación, esta marcada por
el desarrollo
científico, y las expectativas que esto produce. Uno de
ellos es la tendencia a establecer nuevas formas de tratamiento a
partir de la manipulación de los genes y sus componentes
cromosómicos, a esto se ha llamado Diagnostico del genoma.
Y partir de ello las terapias genéticas, o
transgenéticas introducen nuevas formas de relación
humana, expresada en los grupos que van
desde aquellos que rechazan totalmente esta forma de abordar los
problemas de
la vida y la reproducción hasta aquellos que ven en esta
nueva disciplina un futuro prometedor para la humanidad.
De una manera un otra, pero sin desconocer su inmensa complejidad
del tema, este es un punto de partida para el análisis de la "manipulación
genética, la cual pretende anticiparse a las características del ser humano para el
futuro.
En el impacto social debemos decir que la tendencia
actual ha colocado el tema en una esfera muy explosiva,
explicable por el aumento de las pruebas
genéticas, que se hacen antes del nacimiento. Esta
disciplina hoy día, técnicamente ofrece muy pocas
posibilidades de solución ante las posibles o constantes
hipertrofias de los núcleos celulares a nivel
cromosómico, reflejada en la evidencia de malformaciones
en el feto, la alternativa, es la terapia eugenésica,
tendiente a modificar la estructura
genética del feto en formación. Ante esta
dificultad y la única posibilidad que queda como "terapia
efectiva", es el "aborto".
El contenido normativo de validez y eficacia.
Este párrafo
es sugerente, en relación con el aspecto interno y externo
de los temas que aludíamos anteriormente. Obliga a
introducirnos ya en la construcción de la norma, especialmente en
su enunciado estructural del Art. 132. cuyo eje central del tipo
es la prohibición de manipulación con fines
distintos al "tratamiento, diagnóstico e investigación", con dos componentes
adicionales o ingredientes cual es que debe estar orientado al
alivio al sufrimiento o mejora de la salud de la persona o la
humanidad.
Este enunciado normativo ofrece por los términos
empelados, una vaguedad, y ambigüedad, tanto en su
semántica como en la sintaxis empleada en la construcción normativa, a pesar de que se
pretenda explicar en que consisten los términos empleados
y la finalidad permitida en la manipulación
genética.
Esto implica que dentro de los proceso de aplicación, la
argumentación se enfrenta a la dificultad de decir si
aquello en que guarda silencio la norma esta permitido?. Creo en
mi concepto que no
puede pensarse que frente al silencio normativo, se deduzca una
permisibilidad que no se ha debatida en el fin de la norma.
Pero merece especial consideración por su
contradicción interna, el Art. 134, frente al Art. 132.
contradicción que la planteo de la siguiente forma. Como
entender que puedo hacer manipulación genética,
solo para tratamiento, diagnostico, e investigación frente a permitir la fecundación del óvulo solo para
efectos reproductivos. En principio, se resuelve la
contradicción diciendo que una cosa es manipular
genéticamente para diagnostico, y otra muy distinta
fecundar.
Internamente y desde el punto de vista científico, para
cumplir el fin contenido en la norma, Art. 132, se debe partir de
una manipulación cromosómica del núcleo
celular, lo que parece estar prohibido, sobre todo frente a temas
como la dignidad humana, los derechos humanos,
la protección de la vida antes y después del
nacimiento.
Ante esto persiste la contradicción, porque si como le
expresamos antes, ya existen terapias genéticas con
efectos diagnósticos en el feto y que frente a sus
resultados de malformación no hay nada que hacer.
Aquí la ambigüedad del término
es amplia, y se traslada a problemas del
interpretativo a la hora de aplicar el enunciado normativo.
Creo que el tiempo
determinará la eficacia de la
estructura normativa, dado que el tema no se soluciona solamente
con normas
prohibitivas que aunque necesarias, se enfrentan en un futuro, a
problemas de
demandas por no ofrecer al futuro ser humano, la posibilidad de
una mejor vida frente a las también posibles aplicaciones
benéficas de la diagnosis genética.
Será que se esta propendiendo por un ser humano hecho a la
medida de lo que queremos o pensamos que puede ser el hombre, no
importa el género?.
La finalidad actual es pretender el mejoramiento del ser humano,
esto implica una manipulación de la línea germinal,
esto es, antes de la fecundación, pero esta posibilidad parece
imposible de realizarse al menos en nuestro medio por que esa no
es la finalidad que pretende la norma.
Creo que existe un gran temor porque la ciencia
descubra cuales son nuestras debilidades y fortalezas y no se
deje a la imaginación el o lo que pueda ser cada persona, esa
esfera de inviolabilidad de la persona parece
que se esta rebasando y le tenemos reticencia a un único
concepto de
hombre
"el hombre
transparente".
Lesiones al feto.
Auque no es parte del tema a tratar, no puedo dejar pasar por
alto este aspecto normativo. Si aceptamos como razonables los
argumentos anteriores, cabe dentro de la esfera de
ambigüedad del término, para efectos Legales, del
diagnostico y tratamiento, en el campo de la gestación, el
poder hacer
diagnostico genético en el feto, entraña riesgos
médicos y por ello legales.
Cómo conciliar estos aspectos tan ambiguos, frente al
avance de la ciencia y la
tecnología
biomédica?. Queda pues el tema en el tapete, no me
detendré en este punto, lo dejo para una reflexión
posterior. Debemos iniciar el abordaje del tema del
aborto.
4. El
aborto.
Para este tema debo partir de unas notas
periodísticas acerca del debate que
produce el último pronunciamiento de la Corte
Constitucional en esta materia.
Permítase considerar este aspecto como una parte de la
influencia del farandulismo judicial que campea en nuestro medio,
el cual por la forma en que se expresa la información permite la manipulación,
tan dañina en una sociedad como la
nuestra.
El tema se ha colocado en un debate de vida
o muerte,
debate que
para efectos de esta charla, lo puedo colocar en otros espacios
disciplinares, la filosofía, el derecho, la sociología, el religioso. Este debate
antaño adormecido por varios factores, inercia
institucional, aceptación social del aborto, como delito
silencioso, pero que resurge en el panorama nacional, luego de
que la Corte Constitucional declara exequible el parágrafo
del artículo 124 de la Ley 599 de 2000,
a través del cual se atenúa la pena en casos de
aborto por violación, inseminación artificial o
transferencia de óvulo fecundado no consentidas.
La posición de las mujeres organizadas en la Red por los Derechos Sexuales y
Reproductivos, para la Iglesia, cada
uno expresa su sentir desde su disciplina y allí no hay
verdad en las expresiones, me atrevo a decir que solo
racionabilidad de las mismas.
Los valores
estadísticos de violación son alarmantes, ya la
estadística es prolífica en dichos
datos, y a
ellos los remito, para poder quedarme
en el debate estructural del enunciado normativo y el campo de
aplicación. No discutiré la validez y existencia de
la norma, por que la norma es válida y existe porque fue
dictada por el órgano competente y con el procedimiento
establecido para su producción, esto es que
procedimentalmente esta justificada como norma legal. Pero si es
importante al final pensar en la eficacia de la
misma.
La historia en la Corte
En octubre del año pasado fue aprobado el nuevo
Código Penal. En el capítulo IV, que se
tituló ¨Del aborto¨(artículo 122 a 124),
quedó consignado que dicha práctica es un delito, y
que quien incurra en él – tanto la mujer que
permita interrumpir el embarazo, como
el cuerpo médico o la persona que realice el procedimiento
– será castigado con prisión de uno a tres
años.
La pena, dice el artículo, será de 4 a 10
años, cuando el aborto se
realice sin el consentimiento de la mujer , o en
menor de 14 años.
Sin embargo, el artículo 124 dice que en casos de
violación sexual, de inseminación artificial o de
transferencia de óvulo no consentida, la pena debe ser
disminuida en las tres cuartas partes. Incluso, el
parágrafo siguiente enfatiza que en las mencionadas
condiciones anormales de motivación, el funcionario judicial
podrá prescindir de la pena, es decir, la mujer que
interrumpa su embarazo
porque fue víctima de una agresión sexual o de
procedimientos
científicos sin su consentimiento, podría ser
eximida de sanción.
Sin embargo, el parágrafo fue objeto de demanda
¿Los argumentos? Exonerar de castigo a una mujer que aborte,
viola la Constitución Nacional, ataca la vida humana
y los derechos
fundamentales.
La Corte Constitucional, con ponencia del magistrado Alfredo
Beltrán, resolvió la demanda y el
pasado miércoles declaró exequible el
parágrafo del artículo 124 porque enviar a la
cárcel a una mujer que ha sido
agredida o engañada , significa castigar a la
víctima y no al agresor.
En síntesis,
la ilegalidad del aborto quedó limitada y la
despenalización es casi un hecho en casos de
violación sexual y otros dos aspectos.
Los aparentes motivos
Entre las mujeres que han abortado, 54,5% se encontraban casadas
o unidas al momento de la intervención. Los motivos que
frecuentemente argumentan para interrumpir su embarazo son:
problemas económicos para educar otro hijo e inestabilidad
con la pareja.
La violación sexual, de la cual son víctimas 18% de
las mujeres colombianas entre 15 y 49 años de edad, es una
de las causas de embarazo que motiva ésta
determinación. Según cifras oficiales, el principal
agresor sexual de las mujeres es el esposo compañero
permanente. Once de cada 100 mujeres son violadas por sus
cónyuges.
Por eso, y aunque la decisión de la Corte ha creado
controversia y descontento en medio del estamento
eclesiástico, para las organizaciones
defensoras de derechos humanos
y de los derechos
sexuales y reproductivos de las mujeres ha sido una
pequeña victoria.
La abogada penalista Ximena Castilla, dedicada a casos de DH,
especialmente de derechos sexuales y reproductivo, explicó
a éste diario que jurídicamente la decisión
representa un avance, y que la mujer no
necesita una certificación de que fue violada para
practicarse un aborto.
"El Artículo 83 de la Constitución habla de la presunción
de buena fe. Porque en la normatividad vigente, cuando se habla
de homicidio por
causa de honor y atenuación punitiva del aborto, a la
mujer se le cree y no se le pide que haya un proceso previo con
un responsable de la violación, o una condena por ese
episodio".
Si partimos de la tendencia finalistica del
código, debemos indicar el Art. 122, contiene a mi manera
de ver, respecto del sujeto activo, situación de conducta
especiales. Veamos su estructura., para luego adentrarnos en la
modalidad de las acción como prohibida y la conducta
imprudente, y porque no, desde el aspecto de imputación
objetiva.
De los sujetos.
Desde la consideración del sujeto activo existe
pluralidad, en el sentido de permitir o dejar hacer el aborto,
tanto con o sin el consentimiento de la mujer.
En este sentido hay conducta directa cuando la mujer se lo
practica, esto es sin la intervención de un tercero.
Existe conducta omisiva, si "alguien permite que otro cause el
aborto", lo que implica si el enunciado normativo se refiere a la
posición de garante, caso en el cual los principios
finalisticos del código son aplicables en esta esfera.
Este aparte de la exposición
merece un detenimiento en su análisis, el Art. 10 establece que en los
tipos de omisión el deber debe estar consagrado y
delimitado claramente en la constitución y la ley.
En este sentido, el Art. 25 enumera las posiciones de garante,
asunción voluntaria de protección, o fuente de
peligro, la comunidad de
vida, el ejerció de actividad riesgosa, aplicables para
los delitos que
protegen la vida y la integridad de las personas etc.
Con este marco enunciativo, se deberá considerar si la
persona que permite la realización de un aborto se
encuentra dentro de estas circunstancias, y que si no
podrá considerar se sujeto activo de la conducta por
omisión.
Surgen preguntas, sobre si el solo conocimiento
de la posible comisión por parte de un padre o esposo,
medico, agente del estado,
implica caer en el enunciado normativo, esto es que en cada caso
se debe propender por el análisis juicioso y razonable de
cada circunstancia.
Especial mención al inciso segundo del Art. 122, cuando
enuncia que el sujeto que lo cause con el consentimiento de la
mujer se le aplica la misma pena, no hay dificultad para el actor
por activa, pero y que sucede con la mujer que consiente;
aquí se produce el otro aspecto de conducta pro activa de
la mujer. En este punto existe duplicidad de sujetos activos. Se
explica esto por cuanto del análisis del inciso primero
que dice que la mujer que se cause el aborto, es indistinto para
efectos de interpretación que lo realice en la soledad de
su "cuarto", o que acuda a un abortista para hacerlo.
Con ello quiero expresar que principalmente, es la mujer la que
esta mayormente controlada en relación con el aborto, y el
tercero que acude a la escena de la conducta, lo hace por
permisión, (conducta omisiva), o por acción
(conducta activa).
El Art. 124, que tanta polémica ha suscitado, esta
enunciado sin la distinción de quien se le aplica la
atenuación de la sanción, en primera instancia,
como se refiere es la resultado de la conducta "aborto", esta se
aplica si existen esas circunstancias especiales para los sujetos
que concurren en la acción o la omisión.
Diferente es la no aplicación de la sanción, en el
caso del parágrafo del Art. 124, que en el entendido de la
corte, es solo para la mujer de donde se deduce que el sujeto que
actúa o que omite su conducta, solo se le aplica la
atenuación de la sanción.
Vale decir con lo anterior que una cosa es que el aplicador en
ejercicio de su especial poder discrecional, puede optar por
aplicar la sanción o prescindir de la misma, que no es
otra cosa que aplicar, por un lado, una teoría estricta de
culpabilidad (Welzel), cuando acepta e incluye en el enunciado
normativo la existencia de esas circunstancias especiales que no
es otra cosa que adelantarse a la existencia de un error de
prohibición que solo da lugar a una atenuación de
la pena.
Igualmente permite aceptar como parte del contenido normativo
aspectos como el error sobre los supuestos fácticos de una
causal de justificación y el error sobre justificantes no
reconocidas, o sobre justificante legalmente reconocidas, en este
caso el parágrafo es la aceptación y un claro
ejemplo de la segunda variable del dolo en la teoría
finalista.
Esto es importante porque permite integrar al derecho los
factores culturales, de valoración de conducta
consuetudinaria. Criterios importantes para una puesta en escena
en la modernidad de la
disciplina penal. Como ya se había expresado al comienzo
de esta charla. Muchas gracias.
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