Tentativa en Código penal argentino

INDICE

1. INTRODUCCION 4
2. TENTATIVA 7

1. CONCEPTO DE TENTATIVA 7
   1. DISTINTAS TEORIAS 9
   2. JURISPRUDENCIA 12
2. ACTOS PREPARATORIOS Y EJECUTIVOS 8
   1. LA TENTATIVA EN EL DOLO EVENTUAL 17
3. DOLO EN LA TENTATIVA 17
4. LA TENTATIVA EN LA OMISION 18
5. LA TENTATIVA EN LAS CONTRAVENCIONES 19
6. CLASES DE TENTATIVA 19
   1. EL HOMICIDIO 21
   2. LA TENTATIVA EN EL HURTO 22
7. PROBLEMAS QUE ACARREAN LAS DISTINTAS FIGURAS DELICTIVAS
   21
   1. CRITERIO SEGUIDO POR NUESTRO CODIGO
      24
   2. REDUCCION DE LA PENA 24
8. FUNDAMENTO DE LA PUNICION DE LA TENTATIVA
   23

1. LA TENTATIVA INIDONEA 27

1. CONCEPTO 27
2. CUANDO UN DELITO ES
   IMPOSIBLE SEGÚN EL CODIGO?
   27
3. LA INIDONEIDAD DE LOS MEDIOS
   29
4. EL DELITO
   PUTATIVO 29
5. EL AGENTE PROVOCADOR Y EL DELITO
   EXPERIMENTAL 30
6. LA TENTATIVA INIDONEA EN EL DERECHO COMPARADO 31
   1. LA PENALIDAD EN LA TENTATIVA INIDONEA
      33
7. FUNDAMENTO DE LA PUNICION DE LA TENTATIVA INIDONEA
   32
8. JURISPRUDENCIA 34

1. DESISTIMIENTO VOLUNTARIO 37

1. CONCEPTO 37
2. FUNDAMENTO Y NATURALEZA
   37
3. REQUISITOS PARA QUE EL DESISTIMIENTO SEA IMPUNE
   40
4. MODALIDADES DEL DESISTIMIENTO 42
5. EL ARREPENTIMIENTO EN LOS DELITOS
   OMISIVO 43
6. JURISPRUDENCIA 44

1. CONCLUSION 46
2. CITAS BIBLIOGRAFICAS 47
3. BIBLIOGRAFIA 49

A-INTRODUCCION

En el presente trabajo especial vamos a desarrollar un
tema muy importante dentro de la teoría
del delito como lo es
tentativa, pero antes de referirnos a este asunto en particular
la ubicaremos dentro del Código Penal y estableceremos su
naturaleza.

El Código Penal se divide en dos libros; el
primero llamado "disposiciones generales" que consta de 13
títulos; el segundo se lo nombró "de los delitos", el cual
contiene 12 títulos y estos a su vez están
divididos en capítulos.

La tentativa forma parte del libro primero
y le corresponde el título sexto él cual contiene
los artículos 42, 43 y 44 los cuales transcribiremos a
continuación.

El artículo número 42 establece: "El que
con el fin de cometer un delito
determinado comienza su ejecución, pero no lo consuma por
circunstancias ajenas a su voluntad, sufrirá las penas
determinadas en el artículo número 44".

El artículo número 43 dice: "El autor de
tentativa no estará sujeto a pena cuando desistiere
voluntariamente del delito".

El artículo número 44 estipula: "La pena
que correspondería al agente, si hubiere consumado el
delito se disminuirá de un tercio a la mitad.

Si la pena fuere de reclusión perpetua, la pena
de tentativa será reclusión de quince a veinte
años.

Si la pena fuese de prisión perpetua, la de
tentativa será prisión de diez a quince
años.

Si el delito fuera imposible, la pena se
disminuirá en la mitad y podrá reducírsela
al mínimo legal o eximirse de ella, según el grado
de peligrosidad revelada por el delincuente."(1)

Al analizar estos artículos nos damos cuenta de
que la ley no solo pena
las conductas que se ejecutan, sino también las acciones que
no llegan a realizarse completamente, o sea que no llegan al
resultado típico, pero que al haber alcanzado un cierto
grado de desarrollo, se
las pude considerar típicas. Esto es gracias a la formula
de tentativa que amplia la tipicidad pudiendo penarse a las
personas que intentaron cometer delitos y que por
causas ajenas a su voluntad no pudieron llegar a
consumarlos.

Al hablar sobre la naturaleza de la
tentativa nos encontramos que "A este respecto hay dos posiciones
en la doctrina: la del delito incompleto y la del tipo
independiente. En tanto que la primera sostiene que la tentativa
es un delito incompleto, en el que no se dan todos los caracteres
típicos porque la conducta se
detiene en la etapa ejecutiva o por que no se produce el
resultado, la segunda pretende que la tentativa es un tipo
independiente, de la misma manera que lo es, por ejemplo, el
encubrimiento (art.277 CP) que nada tiene que ver con el tipo de
la parte especial a que se refiere la voluntad criminal. Con la
caracterización que hemos hecho queda claro que nos
inclinamos por la posición que sostiene su naturaleza de
delito incompleto – que es la que sostiene la mayoría de
la doctrina nacional y extranjera – y, conforme a la cual, la
formula del artículo 42 constituye un dispositivo
amplificador de la tipicidad penal."(2)

Después de esta pequeña
introducción comenzaremos con un análisis profundo y completo sobre la
figura de la tentativa.

B-TENTATIVA

1-CONCEPTO DE
TENTATIVA

Al buscar una definición sobre tentativa buena y
concisa debemos referirnos a la que hace el Código Penal
en el articulo 42 anteriormente mencionado.

Otra definición es la dada por Carlos
Fontán Balestra, él cual en su tratado de Derecho Penal
expresa que "Tentativa es comienzo de ejecución de un
delito determinado con dolo de consumación y medios
idóneos, que no llega a consumarse por causas ajenas a la
voluntad del autor."(3)

Como sabemos el delito es una obra humana y por ello
debe seguir un proceso mas o
menos extenso. El hecho delictuoso se genera en la mente del
autor y se exterioriza en actos, hasta llegar a la
consumación y total agotamiento del delito. A este
proceso se lo
llama iter criminis.

Como ya conocemos las ideas no son punibles por el
principio cogitationis poenam nemo patitur (nadie sufre
pena por su pensamiento).
Por lo tanto no entran dentro del concepto de
tentativa. Con la consumación del delito termina toda
posibilidad de tentativa ya que en está la conducta de
individuo encuadra perfectamente en el tipo, en cambio la
tentativa lo que hace es ampliar el tipo para poder llegar a
la punición de conductas que no llegan a consumarse.
Entonces lo que nos queda por analizar son los actos que se
exteriorizan, dentro de estos encontramos los actos preparatorios
y los de ejecución.

2-ACTOS PREPARATORIOS Y
EJECUTIVOS

Pero ahora nos encontramos con un problema el cual es
determinar cuando comienza la ejecución del delito
determinado, es decir establecer cuando terminan los actos
preparatorios, o sea los impunes, y cuando comienzan los
ejecutivos, es decir los punibles.

Los actos preparatorios no son punibles, porque estos no
son suficientes para demostrar su vinculación con el
propósito de ejecutar un delito determinado y para poner
en peligro un bien jurídico; pero hay algunos casos que
excepcionalmente la ley castiga en la
parte especial, como el art. 189bis que se refiere a la tenencia
de explosivos y armas de guerra; el
art. 210 que pena la asociación ilícita; el art.
216 que castiga la conspiración para la traición;
el art. 299 sanciona la tenencia de instrumentos conocidamente
destinado a cometer falsificaciones; también debe
agregarse a esta lista el art. 6 de la ley 20771, que
reprime la tenencia de estupefacientes.

Estos actos son punibles ya que su celebración
esta directamente vinculada con la realización de un
delito y pone en peligro un bien jurídico determinado,
pero como ya dijimos son una excepción en nuestra ley. "Sin
embargo, moderadamente se ha manifestado la tendencia a extender
la punibilidad a los actos preparatorios, como expresión
de una forma de estado
autoritario."(4)

Ahora estudiaremos los distintos criterios que intentan
establecer cuando comienza la ejecución del
delito.

2.1-DISTINTAS TEORIAS

La caracterización de la tentativa por el
comienzo de ejecución establecido en nuestro
código, fue extraída del Código Penal
Francés en su art. 2º, esta hace que para que la
tentativa sea punible se necesite una manifestación
externa próxima a la realización de un
delito.

Esto nos lleva al problema de establecer cuando esa
manifestación externa deja de ser un acto preparativo y
comienza la ejecución del delito determinado, para esto se
establecieron diferentes doctrinas.

a)Doctrina objetiva: Para esta doctrina habrá
actos de tentativa o ejecutivos cuando los actos externos son
inequívocos, es decir que no pueden considerarse mas que
dirigidos a la consumación del delito desde el punto de
vista de un tercero observador, y si éste no puede
afirmar esa inequivocidad, porque los actos sean
equívocos y pueda establecerse que esta dirigido tanto a
la consumación de un delito como a la obtención
de un propósito no criminal, serán actos
preparatorios impunes. Un punto extremo de esta doctrina es el
dado por Francisco Carrara, para él es indispensable que
los actos externos tiendan unívocamente al delito para
que se hable de tentativa. Por lo tanto para Carrara lo que
distingue los actos preparativos de los ejecutivos es la
univocidad, pero no fundamenta su punibilidad en esto, sino en
el criterio objetivo del
peligro corrido.

b)Doctrina subjetiva: Para el criterio subjetivo solo
interesa lo que el autor quiso hacer y concreto en
un acto externo. Las teorías subjetivas no pretenden exigir
los requisitos que resultan del comienzo de ejecución de
un delito determinado, es decir, que prescinden de la
adecuación típica parcial y de la idoneidad; en
gran números de casos, también del dolo. Estas
teorías toman cualquier acto de
preparación como un acto de tentativa, ya que voluntad
criminal hay en todos las etapas.

c)Doctrinas negatorias: Hay algunos autores como Frank
que dicen que no es posible diferenciar los actos preparativos
de los ejecutivos, y otros tienen un criterio para
diferenciarlos, pero lo juzgan inútil cuando hay que
aplicarlo al caso concreto.
Conforme a esta teoría la ley
debería penar los actos de tentativa y de
ejecución de igual forma. Lo cual contraria notoriamente
al establecido en nuestra legislación. Hay otros
sostenedores de estas teorías que establecen que esta
cuestión se la debe dejar al arbitrio del juez lo cual
seria una terrible violación a los principios de
legalidad y de reserva penales.

d)Doctrina formal-objetiva: es la que pretende
determinar la diferencia entre los actos preparativos de los de
tentativa a partir del núcleo del tipo, es decir que un
acto será de ejecución cuando se comience la
realización de la acción descripta por el verbo
del tipo. Por ejemplo: el núcleo del homicidio de un
hombre es
matar, entonces se consideraría como acto ejecutivo
cuando el delincuente comience a matar. Pero esta doctrina no
puede resolver ciertos casos como los siguientes: "Un cirujano
a quien le es llevado un enfermo para que lo intervenga de
urgencia, se ve obligado a hacerlo solo. Una vez comenzada la
operación se da cuenta que el sujeto, que se halla bajo
la acción del cloroformo, es su enemigo a quien hace
tiempo
quiere matar. Se decide a ello y lo hace simplemente no ligando
la arteria que había seccionado antes de que inspiraran
sus actos de propósito homicida. Un individuo quiere
matar a otro y se vale del cocinero para que ponga veneno en su
comida, sea con la cooperación del cocinero, sea sin
ella, haciendo pasar el tóxico entre las provisiones
disimulado como producto con
el cual puede pasar confundido. El autor idea un dispositivo
para provocar un incendio, que ha de funcionar cuando un
tercero mueva la llave para encender la luz
eléctrica."(5)

e)Doctrina material-objetiva o de
complementación material: Esta tesis tiende
complementar la anterior para solucionar los casos que no puede
resolver diciendo que aparte del comienzo típico de
ejecución es necesario que haya una lesión al
bien jurídico protegido por la ley.

f)Doctrina objetivo-individual: conforme a este criterio se
toma en cuenta para establecer la diferencia, el plan concreto del
autor, ya que sin esto es imposible determinar cuando un acto
es preparativo o ejecutivo. Por lo tanto según esta
tesis que
para Zaffaroni es la mas acertada pero no soluciona problema
satisfactoriamente "la tentativa comienza con la actividad con
que el autor, según su plan delictivo,
se aproxima inmediatamente a la realización del plan delictivo
(Welzel), o también, hay tentativa en toda actividad
que, juzgada sobre la base del plan concreto del
autor, se muestra
conforme a una natural concepción, como parte integrante
de una acción ejecutiva típica.
(Stratenwert)"(6)

2.2-JURISPRUDENCIA

"La jurisprudencia
de los distintos tribunales no sigue un criterio idéntico.
El tribunal Supremo de Córdoba ha sustentado un criterio
objetivo-subjetivo, al decir que son actos
ejecutivos del delito aquellos que, aunque no sean directa e
indirectamente consumativos, implican ya que el autor ha
comenzado las acciones
idóneas que en el caso concreto,
significan el comienzo de la realización directa de sus
miras, pues estos actos ya presentan para el bien protegido
penalmente, el peligro objetivo y
presente de una ofensa (Boletín Judicial de
Córdoba, 1958, p. 477). Por cierto que, en el caso, la
conducta no
podría ser más unívoca: se trataba de
un individuo que con intención de accederlo carnalmente,
coloco a un menor, sin pantalones, con el cuerpo doblado hacia
delante y, teniendo el miembro erecto, lo tomo por las nalgas en
la posición de consumar un acto carnal contra natura, pero
desistió de su propósito al ser descubierto por
otra persona. Ricardo
C. Nuñez, de quien hemos tomado la cita del fallo, dice
que estos principios, que
constituyen un abierto apartamiento del criterio de la tipicidad
de los actos como única regla valida para delimitar el
ámbito del comienzo de ejecución, son los que han
predominado en la jurisprudencia. Así ha sido, en efecto, por
bastante tiempo. Puede
verse, especialmente, en un fallo de la Cámara Federal de
La Plata publicado en La Ley, T.20 p. 328, por el que se declara
comienzo de ejecución del delito de violación
penetrar el autor violentamente en la casa de la mujer que
había sido elegida como víctima, la que huyo, sin
que el autor lograra ejercer sobre ella fuerza alguna;
otros fallos, éstos de la Cámara del Crimen de la
Capital,
dedujeron el propósito de hurto de los antecedentes del
acusado (Fallos, T. I, p. 527; T. II, p. 428 y T. IV, p. 122).
Sin embargo, el mismo tribunal, en fallos mas recientes, ha
dejado ver otro punto de vista. Así declaro que no puede
responsabilizarse por tentativa de robo al sujeto que penetra sin
autorización en una casa ajena, declarando que lo hizo
para dormir, que al ser sorprendido por el dueño de casa,
lo lesiona, aunque fuere razonable admitir la intención de
robar y registrara el reo antecedentes desfavorables (tres
condenas y sobreseimiento provisional por hurtos, y un condena
por violación de domicilio), pues penetrar
ilegítimamente en morada ajena no es todavía
empezar a apoderarse, acción ésta típica de
los delitos que
describen los artículos 162 y 164 del Código Penal
(Fallos T. VI, p. 441). En un caso inserto en el T. V, p. 284, de
los Fallos, se declara que la cantidad de heridas inferidas (doce
en el caso) y la persistencia en el ataque, no revelan
necesariamente intención de matar como para poder
calificar el hecho tentativa de homicidio. En
sentido semejante la Corte Suprema de la Nación (Jurisprudencia
Argentina, T. 28,
p. 8) y la Suprema Corte de Buenos Aires
(Jurisprudencia
Argentina, T. 52,
p. 271). En otro pronunciamiento reciente la exigencia del
comienzo de ejecución de los actos típicos aparece
muy clara: no puede considerarse como comienzo de tentativa de
delito de robo la conducta de los
procesados consistente en ocupar un taxímetro y ordenarle
al conductor que se dirigiera a un lugar alejado con el
propósito de asaltarlo (confesado como tomado de
común acuerdo), si los acusados no consiguieron hacer
efectivos sus propósitos por la intervención de una
comisión policial que los detuvo en el camino y que,
además, secuestro en
poder de uno
de ellos un revolver calibre 38, cargado, que pensaba utilizar en
emergencia. Por lo demás, en el texto de la
sentencia se señala la clara orientación objetiva y
se declara que la conducta de los
procesados no es típica, con respecto al artículo
42 en conexión con el artículo 164 del
Código Penal (Causa Krause F. B., Sala 3, del 16 de julio
de 1963, Doctrina Judicial, 15 de agosto de 1963). La misma sala
declara un año antes que la tenencia de material destinado
a falsificar cigarrillos de procedencia norteamericana y de
algunos paquetes ya elaborados, es una conducta atípica
por tratarse de meros actos preparativos del delito de estafa
(Causa nº 1183, T. Fernández, resuelta el 15 de junio
de 1962.)"(7)

Otro caso de jurisprudencia
al que voy a referirme, es del 23 de junio de 1992 y se encuentra
en: La Ley T. 1993-b p. 84. En este caso se juzga a dos personas
que intentaban robar un automóvil donde una fue
sorprendido mientras violentaba la puerta del automotor para
apoderarse de este, en tanto que el otro individuo oficiaba de
"campana" operando en las inmediaciones. Y por ello lo condenan a
ambos por ser coautores penalmente responsables del delito de
robo en grado tentativa a 6 meses de prisión en suspenso y
costas. Esto lo firman los jueces Escobar, Valdovinas y Campos,
pero es ultimo hizo una salvedad en la cual establecía que
el "campana" no siempre es cómplice necesario sino
según las circunstancias de cada caso. En este caso no hay
dudas de que el delincuente que intentaba forzar la puerta del
automóvil puede encuadrarse dentro de la figura de
tentativa ya que comenzó con la ejecución de actos
que tienen relación directa e inequívoca con un
delito determinado. Pero no estamos de acuerdo con lo referido al
"campana" que es siempre coautor, al menos cuando este presente
en el lugar del hecho; ya que para nosotros el "campana", si bien
interviene en el hecho, no toma parte en su ejecución.
Esto no es excluyente porque si esta persona asume
otras actividades que no son las de mera advertencia a los
autores se lo podría considerar coautor. Un ejemplo seria
distraer la atención de la custodia que puede intervenir
en la acción de los autores. Como es obvio aquí
él "campana" realiza actos ejecutivos y por eso
podría ser visto como un coautor. La presencia en el lugar
del hecho no transforma la complicidad en tentativa, puesto que
se puede tomar parte en la ejecución sin estar en el lugar
del hecho; por ejemplo dirigir un robo mediante la
utilización de un teléfono celular, y la presencia
en dicho lugar no necesariamente implica coautoría, por lo
anteriormente mencionado.

3-EL DOLO EN LA TENTATIVA

La tentativa requiere siempre del dolo ya que así
lo establece él articulo numero 42 cuando expresa "el fin
de cometer un delito determinado", por lo tanto la posibilidad de
una tentativa culposa es inadmisible, "ya que en el tipo culposo
no individualiza las conductas por la finalidad sino por la forma
de obtener la finalidad,"(8) es decir los delitos dolosos
se comenten, se quieren, en cambio los
delitos culposos ocurren, suceden. Los causalista no aceptan la
tentativa en los delitos culposos por el hecho de que esta no se
encuentra legislada, o sea es atípica, pero la consideran
posible.

El dolo en la tentativa es el mismo que el dolo del
delito consumado, ya que una persona que una
que intenta robar algo, quiere el resultado, independientemente
si lo logra o no.

3.1-LA TENTATIVA EN EL DOLO
EVENTUAL

La mayor parte de la doctrina nacional niega que puede
cometerse tentativa en el dolo eventual, un de ellos es Fontan
Balestra el cual expresa que no puede haber tentativa en el dolo
eventual porque hay una norma limitadora que es el art. 42 que
dice "el que con el fin de cometer un delito determinado…"; por
lo tanto al usar el legislador la palabra determinado excluye la
tentativa en el dolo eventual. De acuerdo a esto dice Fontan
Balestra "la necesidad del dolo cierto no nos parece dudosa."
Además admite la tentativa en los delitos de
ímpetu, porque estos son cometidos con dolo
cierto.

Todo esto va a ser refutado por Zaffaroni al decir que
no hay ninguna razón para excluir de la tentativa al dolo
eventual, para esto usa un ejemplo el cual dice que hay tentativa
de homicidio cuando
se le arroja una granada de mano a alguien y no se logra matarle,
pero también cuando se arroja una granada contra un
edificio sin preocuparse de la posible muerte del
morador que esta durmiendo junto a la ventana.

Zaffaroni expresa que la palabra "determinado" no
excluye de la tentativa al dolo eventual, y para esto realiza un
silogismo "Si el fin de cometer un delito determinado excluye el
dolo eventual, es porque el fin de cometer un delito determinado
es propio del dolo directo; luego, el dolo eventual seria el fin
de cometer un delito indeterminado, lo que es absurdo, porque el
fin de cometer un delito indeterminado es un concepto
inasible." Termina Zaffaroni diciendo que "la palabra determinado
fue puesta por el legislador para excluir de la tentativa al dolo
de ímpetu, que es la voluntad lesiva que irrumpe de
repente, surgiendo en forma volcánica, como quien en un
impulso de furor arroja algo contundente contra su enemigo."
Aunque esta palabra no ha podido excluir esa forma de
dolo.

4-LA TENTATIVA EN LA OMISION

La tentativa en los tipos omisivos es concebible, ya que
al estar en peligro un bien jurídico protegido y una
persona tiene
que realizar una acción que esta descripta en el tipo,
habrá tentativa cuando el individuo se demore en
realizarla y aumente el peligro del bien. Un ejemplo de lo que
acabamos de decir seria: "Eso es lo que sucede cuando la madre
deja de alimentar al niño para que muera, porque a mediada
que transcurre el tiempo aumenta el
peligro para la salud y vida de la criatura.
También habrá un acto de tentativa cuando el sujeto
haya dejado pasar la ultima oportunidad que tuvo para apartar el
peligro y el daño que sobreviene: así, el que se
coloca en una situación de incapacidad para realizar la
conducta debida, como por ejemplo el encargado de una torre de
control de
aeropuerto que bebe una botella de whisky logrando una embriaguez
completa que le impide manipular adecuadamente los controles, con
el objeto de provocar, una catástrofe, la que es evitada
por el azar."(9)

5-LA TENTATIVA EN LAS
CONTRAVENCIONES

Este tema lo toca Sebastián Soler en su tratado
de Derecho Penal
Argentino, en el cual expresa que la tentativa tiene como
requisito fundamental la existencia de un real peligro corrido,
es inobjetable que en las contravenciones el evento punible, es
un peligro abstracto y presunto, por lo tanto la
imputación de la tentativa seria la imputación de
un peligro de peligro, es decir, de un peligro remoto. Las
prohibiciones contravencionales, están dispuestas para
evitar un daño a un bien jurídico, o sea tienden a
la protección de ese bien. Estas prohibiciones son para
lograr una mejor convivencia social. Por lo cual no existe
tentativa de contravención, aunque en ciertos casos
teóricamente sea posible.

6-CLASES DE TENTATIVA

Hay dos clases de tentativa llamadas tentativa acabada e
inacabada (Zaffaroni), Soler habla de tentativa y delito
frustrado y Fontan Balestra dice que también se las puede
llamar tentativa inconclusa y tentativa concluida. En nuestro
código se encuentran incluidas las en la formula del art.
42, pero en otras legislaciones aparecen distinguidas por sus
efectos.

La diferencia que existe entre estas clases de tentativa
es la siguiente: en la tentativa acabada o delito frustrado el
delincuente realiza todos los actos necesarios para ejecutar el
delito, pero no consigue el efecto, el sujeto ha realizado todo
lo que concebía necesario para conseguir el fin, no le
queda nada mas que hacer, y no logra el resultado típico,
por una causa fortuita que no previo. El delito a sido
subjetivamente consumado, es decir, lo es con relación al
hombre que lo
comete, pero no lo es objetivamente, ello es, con relación
al objeto contra el cual se dirigía y a la persona que
hubiera perjudicado."(10) En cambio en la
tentativa inacabada el sujeto no consigue el resultado
típico ya que se interrumpe la realización de los
actos ejecutivos correspondientes para conseguir el efecto
esperado, pero esta interrupción proviene de circunstancia
ajenas a su voluntad, porque si éste termina por su propia
voluntad, la realización de la conducta típica
estaríamos frente al desistimiento voluntario, tema que
trataremos mas adelante. Para dilucidar un poco mas el tema
daremos un ejemplo: habrá tentativa inacabada de hurto
cuando se sorprenda al ladrón abriendo el cajón
donde se encuentra las cosas que desea substraer, y tentativa
acabada o delito frustrado de homicidio cuando
el homicida vacía el cargador del arma sin conseguir el
resultado o cuando arroja una bomba y esta por un desperfecto
mecánico no estalla.

La importancia de esta diferencia se vera en el tema del
desistimiento voluntario, ya que éste será solo
posible en la tentativa inacabada, y no en la acabada, salvo en
los casos excepcionales en que el autor logre por si impedir los
efectos (arrepentimiento activo).

7-PROBLEMAS QUE
ACARREAN LAS DISTINTAS FIGURAS DELICTIVAS

En este punto solo analizaremos las figuras delictivas
de homicidio y hurto como excepción ya que esto se estudia
en la parte especial referente a los delitos en
particular.

"Cada figura delictiva plantea distintos problemas de
tentativa. Es natural que así sea, dado el carácter
de accesoriedad de la tentativa. Así como al definir al
delito se da la necesidad de subordinarlo a las figuras
delictivas, también el concepto de
tentativa es subordinado, y la figura genérica de ella es
solamente una descripción aproximativa."(11)

7.1-EL HOMICIDIO

La jurisprudencia argentina tiene
la tendencia de exagerar los requisitos para el homicidio en
grado de tentativa, esto tiene como resultado que nuestros jueces
elijan la figura cuyo resultado causo (lesiones, abuso de
armas) y no
tomen en cuenta la tentativa un ejemplo irrefutable de lo que
acabamos de decir es el fallo de la Cámara Nacional en lo
Criminal y Correccional en el cual se condenó; a una
mujer que
disparó a quemarropa contra su concubino,
apuntándole a la cabeza, y después de hacerlo se
percato de que este aun vivía desistió de
proseguir; a cuatro años de prisión por el delito
de lesiones. Aquí es obvio el fin perseguido por la mujer por lo
cual estoy en desacuerdo con el fallo.

7.2-LA TENTATIVA EN EL HURTO

En el hurto se consideran distintos momento para decir
que se ha consumado él mismo. Unos dicen que cuando se
remueve el objeto, otros cuando se tiene la disponibilidad del
objeto y por ultimo dicen que se consumo el
hurto cuando se saco la cosa de la esfera de vigilancia del
propietario.

Por esto la tentativa se ira colocando en distinto
lugares según cada caso.

"Así, se ha entendido, por ejemplo, -partiendo de
que el poder de
disponibilidad sobre la cosa ajena es la que fija el momento
consumativo del hurto-, que el perseguido por tres cuadras, que
no tuvo por lo tanto posibilidad de disponer del dinero
sustraído solo incurrió en tentativa de hurto y por
el contrario -partiendo de la teoría
de la esfera de custodia-, en un caso similar, que el delito fue
consumado pues la intención y actividad de la acusada han
quedado configuradas con el apoderamiento y posterior salida del
negocio, llevando el fruto de su obrar delictuoso."(12) En este
caso habría tentativa si se la hubiera sorprendido con
el dinero
hurtado dentro del negocio. Y por ultimo, partiendo de la
teoría
de la remoción del objeto, habrá tentativa cuando
el delincuente abriera el cajón para substraer el dinero, y
se consumaría el delito cuando lo tuviera en la
mano.

8-FUNDAMENTO DE LA PUNICION DE LA
TENTATIVA

Hay distintas doctrinas que intentan fundamentar la
punición de la tentativa y estas las podemos reunir en dos
grupos.

a)Teorías objetivas: estas doctrinas
expresan que para que la tentativa sea punible se necesita el
comienzo de ejecución del acto. Romagnosi es el mentor
de esta doctrina que más adelante fue desarrollada por
Carrara, y sostienen que la tentativa se pena por el peligro
corrido por el bien jurídico protegido. Los actos
ejecutivos tienen que ser idóneos y típicos. Por
lo demás la pena es menor que la que le corresponde al
delito consumado por una razón de cuantía
penal.

b)Teorías subjetivas: para esta doctrina
solo importa captar cualquier acto que sea revelador de una
intención criminal. Por lo tanto no se necesita el
comienzo de ejecución, y tanto los actos preparatorios y
de ejecución, quedan equiparados ya que todos tienen la
intención criminal como también el delito tentado
y el consumado. En esta tendencia se sostiene que el fundamento
de punición y la medida de la sanción se
encuentra en la peligrosidad del autor.

8.1-CRITERIO SEGUIDO POR NUESTRO
CODIGO

Para Fontan Balestra la fundamentaron de nuestro
código para la punición de la tentativa
eligió un criterio objetivo al
requerir que el autor comience la ejecución de un delito
determinado. Y se ratifica cuando el art. 44 fija una escala de
reducción de la pena. En cambio para la
fundamentación de la tentativa inidónea la ley se
afilia a un criterio subjetivo peligrosista, pero sin prescindir
del aspecto objetivo, por la reducción de la
pena.

Zaffaroni expresa que la tentativa tiene una doble
fundamentación: primero se pena por que hay dolo, es decir
querer el resultado típico, y segundo que la
exteriorización de ese dolo afecta a un bien
jurídico tutelado.

8.2 LA REDUCCION DE PENA

Ahora analizaremos el criterio a seguir para la
reducción de pena en la tentativa dispuesta por el art. 44
del Código Penal.

a)Para algunos, el juez debe establecer la pena que le
hubiere correspondido al responsable, si éste consumaba
el delito, y a partir de estos realizar la operación
aritmética. Por ejemplo: En un homicidio simple
corresponde la pena de 8 a 25 años de prisión o
reclusión. Frente a un caso concreto de tentativa, el
juez debería proceder así: si el homicidio se
hubiera cometido, la pena habría sido, en el caso, de
doce años; pues bien esa pena se reduce de un tercio (8
años) a la mitad (6años). La pena a aplicar
estaría dentro los 6 a 8 años de prisión o
reclusión.

b) Para otros, debe tomarse la pena fijada por la ley
en abstracto para el delito, reduciendo en un tercio al
máximo y en la mitad al mínimo. En el caso
supuesto anteriormente mencionado la máxima para la
tentativa seria de 16 años y 8 meses y la mínima
de 4 años.

Ahora bien el criterio utilizado no es aceptable por dos
razones:

1- no puede graduarse la pena respecto de un hecho
cuyas circunstancias no se conocen totalmente, pues no ha sido
consumado.

2- En algunos casos, la pena mínima de la
tentativa excedería la del hecho consumado.

Tampoco puede aceptarse el segundo criterio
estrictamente. Resulta suficiente hacer notar que la pena
máxima de tentativa de homicidio simple (16 años y
8 meses) es mayor que la pena máxima de tentativa de
homicidio calificado (15 años) por lo dispuesto en tercer
párrafo de articulo 44.

Según Fontan Balestra la pena de tentativa debe
graduarse tomando como base las penas fijadas por la ley para el
delito que se trate, y en los casos como el planteado el juez
deberá recurrir al buen sentido para graduar la pena
puesto que nada le impide hacerlo por debajo del máximo
correspondiente. Pero cuando el mínimo es mayor, el juez
se ve impedido de reducirlo.

C-LA TENTATIVA
INIDONEA

1-CONCEPTO

Fontan Balestra dice que "la tentativa es
inidónea cuando los actos realizados no tienen en el caso
concreto capacidad para poner en peligro el bien jurídico
protegido por la ley penal."(13)

El concepto dado por
Zaffaroni es el que nos parece mas acertado: "hay tentativa
inidónea o tentativa imposible cuando los medios
empleados por el autor son notoriamente inidóneos para
causar el resultado"(14)

El código no da una definición de
tentativa inidónea, sino que se limita a reducir la pena
más aún que en la idónea, como así lo
establece el 4º párrafo del art. 44, si el delito
fuera imposible. Por lo tanto la tentativa inidónea o
delito imposible es punible según lo establece el
código, aunque no siempre se pene al imputado, pues la ley
prevé la exención de pena.

2-CUANDO UN DELITO ES IMPOSIBLE SEGÚN EL
CODIGO?

Para la doctrina tradicional, el delito puede ser
imposible cuando los medios
utilizados no son los adecuados para cometer un delito, o cuando
se yerra sobre el objeto del delito. Los ejemplos clásicos
sobre inidoneidad en los medios son el
empleo de
azúcar como veneno, intentar matar a alguien con una
pistola de juguete. Ejemplos sobre objeto inidóneos son:
intentar hacer abortar a una mujer que no esta
embarazada, dispararle a un muerto. El caso del hurto de la
propia cosa, el estupro con una mujer de 18
años.

Soler nos hace ver que en todos los ejemplos hay dos
características, una subjetiva y otra
objetiva: el error y la inidoneidad. En efecto ya que, quien obra
sin error no puede decir que realizo la acción con el fin
de cometer un delito. Por ejemplo el que sabe que el
azúcar no mata, o el que sabe que el arma es de juguete,
no puede haber pensado en cometer un delito. Por lo tanto toda
persona que actúe sin error no puede estar cometiendo un
delito y mucho menos tentarlo.

Además la ley nos habla de un delito imposible y
no de un hecho que no es delito, en consecuencia la inidoneidad
sobre el objeto o sujeto pasivo o la falta de estos no puede
configurar un delito imposible. Esto es porque la acción
realizada por la persona no esta tipificada, o sea hay ausencia
de tipo. Por lo tanto quien intenta matar a una persona sin vida
no esta realizando ningún delito, porque falta la otra
persona para cometer el homicidio. Para que nos encontremos
frente a un delito imposible la imposibilidad debe ser
fáctica, pero no jurídica, es decir que el delito
sea posible legalmente, que haya una norma que tipifique la
acción que esta realizando la persona, pero que en la
realidad, no suceda.

Dicho esto debemos llegar a la conclusión de que
solo la falta de idoneidad en los medios, configura un delito
imposible, para el Código Penal.

3-LA INIDONEIDAD DE LOS MEDIOS

Por lo que hemos visto, habrá tentativa
inidónea cuando los medios son inidóneos, pero si
nos ponemos a pensar, tanto en la tentativa idónea como en
la inidónea todos los medios son inidóneos para
producir el resultado, sino de lo contrario el hecho se hubiere
consumado. Por lo tanto el problema que platea la
delimitación de la tentativa inidónea respecto de
idónea no es fácil de solucionar.

Para resolver esto Zaffaroni dice que "apreciada
ex-ante, al menos en el concepto del autor, toda tentativa es
idónea, en tanto que apreciada ex-post, es decir, con
el
conocimiento del curso posterior de causalidad que tiene el
juez al momento de la sentencia toda tentativa es
inidónea. En toda tentativa hay un error del autor acerca
de la idóneidad de los medios. La única diferencia
que hay, es que en la tentativa inidónea el error es muy
grosero, grueso, burdo, tal como querer envenenar con
azúcar, demoler un edificio con alfileres,
etc."(15)

4-EL DELITO PUTATIVO

En el delito putativo, también llamado imaginario
o ilusorio, la persona cree, en su mente, que esta realizando un
delito, como consecuencia de un error; pero en realidad el
individuo esta realizando un acto licito. Por lo tanto,
éstos no pueden ser alcanzados por una pena, y
están excluidos de la prevención del
artículo número 44, 4º párrafo del
Código Penal. El ejemplo clásico dado por Zaffaroni
es el de la persona que quiere comete adulterio con la propia
mujer.

5-EL AGENTE PROVOCADOR Y EL DELITO
EXPERIMENTAL.

El agente provocador, es aquel que instiga a otro a
emprender la comisión de un delito para que cuando se
halle en la etapa de tentativa pueda ser detenido y puesto a
disposición de la justicia. En
estos casos el autor cree que podrá realizar el hecho
delictuoso, pero tal cosa no ocurre porque la víctima esta
advertida, o porque la autoridad esta
pendiente de que realice algún acto ejecutivo, y evita que
continúe logrando así que no consuma el delito,
para poder
reprimirlo, no siempre da lugar a la tentativa inidónea.
Habrá delito imposible cuando los medios utilizados sean
inidóneos, pero si los medios son idóneos,
habrá tentativa, como lo estable el art. 42, ya que en
estos casos el delito no se consuma por causas ajenas a la
voluntad del autor. "Pero lo que debe tomarse en cuenta para
calificar la tentativa es si el agente provocador facilita de tal
modo los hechos o tenia tal conocimiento,
que los medios o el objeto se hayan tornado por eso
inidóneos (delito imposible), o si el hecho solo fue
interrumpido en su comienzo de ejecución (tentativa)."(16)
u ejemplo dado por Zaffaroni es el de que dice que habrá
tentativa inidódena cuando el agente provocador arma el
brazo del provocado al que instiga con una pistola de juguete,
pero no la habrá cuando el medio que aplica el provocado
no es notoriamente incapaz para causar el resultado.

6-LA TENTATIVA INIDONEA EN EL DERECHO
COMPARADO

La legislación comparada establece diversas
pautas para diferenciar al delito imposible. "El Código
penal Uruguayo se refiere a la absoluta imposibilidad del fin y
la absoluta inidoneidad de los medios (art. 5); el italiano
excluye la punibilidad cuando por inidoneidad de la acción
o por la inexistencia de su objeto, es imposible el resultado
dañoso o peligroso (art. 49); el Código Penal suizo
prevé el intento de cometer un crimen o un delito por
medio o contra un objeto de naturaleza tal
que la penetración de la infracción sea
absolutamente imposible, y exime de pena al autor si actuó
por defecto de inteligencia
(art. 13); el del Brasil establece
la impunidad de la tentativa cuando por ineficacia del medio o la
absoluta impropiedad del objeto es imposible consumar el delito
(de 1940 art. 14, de 1969, art. 16); el Código Penal
griego se refiere a la intención de delinquir por medio o
contra un objeto cuya índole es tal que su
realización sea absolutamente imposible, y exime de la
pena al sujeto si actuó con ingenuidad (art. 43); el
código penal de la república federal de Alemania
permite al juez prescindir de la pena o disminuirla según
su criterio, si el autor ha desconocido, por incomprensión
grosera, que conforme a la clase de objeto o de medios con que el
hecho hubiere debido cometerse la tentativa no podia haber
conducido en general a la consumación (nro. 23,
3)."(17)

Una diferencia que encuentro en estos códigos, en
comparación con él nuestro es la
incorporación en sus artículos de la inidoneidad o
falta del objeto, como un supuesto de tentativa inidónea,
que en el código penal argentino no se encuentra ya que
esta no constituye una tentativa inidónea, sino una
ausencia de tipicidad y por lo tanto no puede ser
penada.

7-FUNDAMENTO DE LA PUNCION DE LA TENTATIVA
INIDONEA

En la tentativa inidónea hay una
afectación al bien jurídico tutelado al igual que
en la tentativa idónea, pero en menor medida por la
notoria inidoneidad del medio. Pero a pesar de esto la
perturbación se puede sufrir y nadie esta obligado a
soportar conductas que tiendan a lesionar sus bienes, por
mucho que sean burdamente inidóneos los medios aplicados
para ello. Por ello para Zaffaroni el fundamento de la
punición de la tentativa inidonea es el mismo que el
fundamento de la punición de la tentativa en
general.

En la tentativa inidónea el bien jurídico
que resulta afectado, no sufre ninguna lesión, ni corre
ningún peligro, pero si resulta perturbado. Y como escribe
Zaffaroni, si esto no fuera así estaría en
discordancia con el art. 19 de la Constitución primera parte el cual estipula
que no se pueden penar conductas que no afecten bienes
jurídicos.

Otra teoría
que intenta fundamentar la punibilidad de la tentativa
inidónea sostienen que en ésta no hay un bien
jurídico tutelado y establecen que el fundamento de la
punición es la peligrosidad del autor. Esto parece estar
de acuerdo con lo establecido en el 4º párrafo del
art. 44, pero para Zaffaroni esto es insostenible, ya que "en la
tentativa inidónea debe haber culpabilidad, porque quien
intenta matar a otro con un alfiler de un centímetro y
medio en un estado de
inculpabilidad cualquiera, no puede ser penado por mucha que sea
su peligrosidad. Es verdad que las reglas de la
individualización de la pena del art. 44 se alteren
respecto de la tentativa inidónea, pero ello obedece a que
la falta de peligrosidad, opera aquí como una causa
personal de
exclusión o disminución de pena, por razones de
política
criminal. Que la ausencia de peligrosidad del autor opere como
causa personal de
exclusión de pena no significa que la pena se funde en la
peligrosidad: el parentesco opera como causa de exclusión
de pena en algunos delitos contra la propiedad
(art. 45), y ello no significa que la punibilidad de esos delitos
contra la propiedad se
funde en la falta de parentesco."(18)

7.1-LA PENALIDAD EN LA TENTATIVA
INIDONEA

Para la tentativa inidónea, la ley dispone, en el
art. 44 4º párrafo, que la pena se disminuirá
a la mitad y podrá reducírsela al mínimo
legal o eximirse de ella, según el grado de peligrosidad
revelado por el delincuente.

La ley no especifica, de modo que la reducción a
la mitad se opera en el máximo y en el mínimo. Esta
reducción es obligatoria para el juez ya que la
disposición dice se disminuirá. De allí en
menos se mueve la facultad del juez para adecuar la pena a la
peligrosidad del autor, pudiendo llegar a eximirlo.

Al autorizar la reducción de la pena al
mínimo legal, el código no puede haberse referido
al limite penal mínimo fijado para el delito, pues no
hubiera sido necesario que lo dijera, ya que el juez está
facultado para ello en todos los casos. Se trata del
mínimo legal de la especie de pena de que se
trate.

8-JURISPRUDENCIA

En un fallo tomado de la Ley (T. 1992-D, p. 130), se
condena a un hombre a cinco
años de prisión por el delito de robo de automotor
con armas en grado de
tentativa. Este hombre intento
robar un auto y no pudo consumar el delito porque el rodado tenia
un sistema que
cortaba la corriente lo cual impidió que pudiera
substraerlo, lo interesante de este caso es el fallo del doctor
Campos el cual expresa que este robo configuraba un delito
imposible ya que en las especialísimas circunstancias en
la que fuera cometido el hecho, el medio utilizado por el cual se
pretendió robar el objeto resultaba inadecuado para tal
fin. En cambio el
doctor Valdovinos, al cual adhiere el doctor Escobar, opina que
la inidoneidad de la conducta desplegada por el autor con el fin
de consumar un ilícito configura delito imposible,
recayendo la inidoneidad en los medios o en el objeto del delito.
Los ejemplo que da son, el de envenenar con azúcar para el
primer caso y para el segundo el intentar matar a un muerto. Sin
embargo para él, aparentemente no existe inidoneidad y por
lo tanto no existe delito imposible porque el fracaso del sujeto
activo se debió a circunstancias ajenas a su
voluntad.

Nosotros estamos de acuerdo con posición
sustentada por el doctor Valdovinos haciendo la salvedad que
inidoniedad del objeto no configura delito imposible, sino que es
atípico y que tanto en la tentativa idónea como en
la inidónea todos los medios son inidóneos, sino se
consumaría el hecho. Por lo tanto la manera de establecer
una diferencia entre una y otra es que en el delito imposible la
inidoneidad de los medios es burda, grosera, gruesa.

Otros casos de jurisprudencia tomados del Tratado de
derecho penal
de Fontan Balestra sobre el agente provocador y el delito
experimental son los siguientes: "La Cámara del Crimen de
la Capital ha
resuelto, en algunos caso, que quedan en grado de tentativa los
hechos en que hubo acuerdo previo con la policía para
comprobar el delito (Fallos, T. I, p. 409; T. V, p. 216), y el
delito experimental -entrega de más a un transportador con
el objeto de comprobar su honradez- (Fallos, T. IV, p. 211); en
el mismo sentido, La Ley, 8 de diciembre de 1965, con disidencia
del juez Munilla Lacasa a favor del delito imposible. La
Cámara Federal de la Capital, en un
caso de defraudación en el que la supuesta víctima
actuó de acuerdo con instrucciones dadas por el personal de
investigaciones, con el fin de lograr el
descubrimiento "in fraganti" de la maniobra, se pronuncio por la
tentativa del delito imposible por inidoneidad del objeto, que en
el caso se concreta en la falta efectiva de sujeto pasivo de la
presunta infracción (La Ley, 27 de junio de 1958, con
comentario aprobatorio de R. Nuñez). En el mismo sentido,
declarando que el
conocimiento anterior por parte de la víctima de la
maniobra a utilizar torna imposible el delito de estafa, la
Cámara del Crimen de la Capital, Sala
3 (Doctrina judicial, 30 de noviembre de 1963)."(19)

D-DESISTIMIENTO
VOLUNTARIO

1-CONCEPTO

Según con lo que dispuesto en el artículo
43 del Código Penal, el autor no estará sujeto a
pena cuando desistiere voluntariamente del delito. "Se trata de
desistir de la consumación, puesto que el autor debe haber
comenzado ya actos de ejecución, típicos, que no
son acciones de
tentativa, porque así lo declara una norma expresa para el
caso de desistimiento voluntario."(20) Por lo expuesto se deduce
que se desiste de la realización del delito y no de la
tentativa, porque si el fin del autor era realizar una tentativa,
esto sería irrelevante para el derecho
penal.

2-FUNDAMENTO Y NATURALEZA

Según Fontan Ballestra "el fundamento legal de la
impunidad resulta de la falta de un requisito de la tentativa,
puesto que cuando el autor desiste voluntariamente de consumar el
delito no puede decirse que no lo ha consumado por circunstancias
ajenas a su voluntad, conforme lo determina el articulo 42 del
Código Penal."(21)

Cuando un individuo intenta cometer un delito y luego
desiste por su propia voluntad, los actos que éste realiza
no pueden ser penados ya que no llegan a ser una acción
típica de tentativa, según lo estipulado en el
artículo 42.

Zaffaroni, con el cual concordamos, al respecto opina
que "en el caso del desistimiento voluntario de consumar el
delito, opera a favor del autor una causa personal de
exclusión de la pena. La razón por la que opera
esta causa personal de
exclusión de pena se halla en la finalidad misma de la
pena."(22)

La pena cumple una función preventiva, por lo
tanto si el una persona desiste voluntariamente de consumar un
delito, la acción preventiva de la pena es
innecesaria.

Se ha sostenido y se sostiene que el desistimiento
voluntario es un supuesto de atipicidad o bien que es un caso de
inculpabilidad.

Para Zaffaroni es una causa personal de exclusión
de pena porque según él, el delito tentado se halla
completo con todos sus elementos, pese a la mediación del
desistimiento voluntario.

Para él no puede ser una causa de atipicidad
porque si bien se puede pensar que según el art. 42 que
define a la tentativa como la acción del que con el fin de
cometer un delito determinado, comienza su ejecución,
pero no lo consuma por circunstancias ajenas a su
voluntad, esto ultimo seria un elemento de la tipicidad en la
tentativa y esto no es así porque la tentativa ya es
típica desde el momento que comienza su ejecución y
una etapa posterior en la cual se detiene la ejecución no
puede borrar lo que se ha hecho y que no esta permitido. Por
ejemplo: cuando el autor comienza a romper la puerta para robar,
comienza con ello la ejecución del robo y ya es una
conducta típica; si diez minuto después, ya dentro
de la casa, decide desistir, esta circunstancia no puede eliminar
la tipicidad ya configurada de sus anteriores actos
ejecutivos.

Tampoco esta de acuerdo con los que dicen que la
impunidad corresponde a una falta de culpabilidad, ya que para
estos la culpabilidad se establece en función de la
necesidad preventiva que viene a cumplir la pena, es decir, que
no hay culpabilidad cuando no hay nada que prevenir.

La consecuencia más importante de la naturaleza
jurídica que Zaffaroni ha asignado para la
exclusión de la pena en el desistimiento voluntario, que
como ya vimos es una causa personal de exclusión de pena
es, que el desistimiento del autor no beneficia a los participes,
ni viceversa.

Para los partidarios de que es una causa atipicidad, el
desistimiento del autor beneficia al participe, aunque el del
participe no beneficia al autor, dado que la participación
es accesoria de la autoría, pero no la autoría de
la participación.

Para los que sostienen que es una causa de
inculpabilidad, si sostienen la teoría de accesoriedad
limitada o mínima de participación, la
solución seria la misma que sostenemos nosotros respecto
de los participes; pero si sostuviesen una la teoría de la
accesoriedad extrema de la participación, tendría
que admitir que el desistimiento del autor también
beneficia al participe.

3-REQUISITOS PARA QUE EL DESISTIMIENTO SEA
IMPUNE

Para que el desistimiento sea impune se necesita que sea
voluntario, por lo tanto habrá desistimiento voluntario,
según Zaffaroni, cuando el desistimiento no se motiva:
a)en la representación de ninguna acción especial
del sistema penal que
ponga en peligro la realización del plan delictivo; o
b) en el convencimiento de la imposibilidad de
consumarlo.

Por lo tanto no hay desistimiento voluntario cuando la
voluntad del sujeto se paraliza por la representación de
una acción especial del sistema penal.
Por sistema penal
debemos entender todo lo que pueda hacer que el autor sea penado,
por lo tanto el sistema penal no
solo lo componen la autoridad,
sino también los particulares que puedan denunciar o
aprehender y los aparatos o defensas mecánicas, como puede
ser una alarma. Por acción especial entendemos una
especial vinculación del accionar del sistema con la
conducta de tentativa, en el sentido de que no basta para
destacar el desistimiento la mera representación de la
amenaza de pena o el temor genérico a ser descubierto.
Así, no desiste voluntariamente el que huye ante la
presencia de la policía o ante el temor producido por una
alarma, sin que importe que el policía vaya a visitar a la
novia y para nada se haya percatado de la presencia del sujeto o
que la alarma no funcione. En lugar, desiste voluntariamente el
que lo hace ante el general temor a la pena o a ser descubierto,
suscitado sin el estimulo de la representación de ninguna
acción especial del sistema penal.

Tampoco hay desistimiento voluntario cuando el autor no
continua porque cree que no podrá lograr su objetivo, ya
que su desistimiento obedece a una causa ajena a su voluntad,
aunque solo sea producto de su
imaginación.

Hay teorías que intentan "etizar" en extremo la
voluntariedad del desistimiento, las cuales dicen que un
desistimiento no es voluntario cuando aparece razonable para la
lógica
del autor. Unos ejemplos de esto serian: el que desiste porque
considera que el botín es insignificante o el que desiste
llevar adelante el robo contra una víctima pobre, porque
ve avanzando una mas rica, con las cuales Zaffaroni no esta de
acuerdo porque dice que no es necesario que le sujeto se funde en
normas
éticas o morales, pues el desistimiento voluntario puede
fundarse en el puro temor de la pena o en un calculo de
utilidades.

Esto se encontraba expresamente en el Código de
Tejedor: "El que se detiene en la ejecución de un crimen
voluntariamente, pero con la idea de consumarlo en otro tiempo, en otro
lugar, sobre otra persona, o de cualquier otro modo, será
castigado como si hubiese dejado de cometerlo por circunstancias
independientes a su voluntad"(art. 18 del Código de la
Provincia de Bs. As.) La disposición es repetida a la
letra por el Código de 1886, en el articulo 11, suprimido
por la ley de reformas nº 4189 (art. 3), y desaparece en los
Proyectos de
1891 y de 1906.

4-MODALIDADES DEL DESISTIMIENTO

El desistimiento tiene modalidades distintas
según se trate de una tentativa acabada o de una tentativa
inacabada. En la ultima solo basta que el autor detenga
voluntariamente la realización de los actos ejecutivos,
para que no se lo pueda punir, en cambio en la tentativa acabada,
el desistimiento debe darse en un hacer activo. En este caso
cuando se han cumplido todos los actos requeridos para que se
consume el delito, pero este resultado no se ha producido
aún, como en el ejemplo de que un autor arroje a su
amante, que no sabe nadar, al río, pero ella aún se
debate entre
las aguas, lo que la persona deberá realizar para desistir
será, no una omisión como en la tentativa
inacabada, sino una comisión, que en este caso seria sacar
a la mujer del
río. A esta forma de desistimiento se lo llama
arrepentimiento eficaz o activo.

El desistimiento solo puede tener lugar hasta la
consumación formal del delito. Ya producida la misma no es
admisible. En algunos casos excepcionales la ley otorga eficacia
excusante al desistimiento posterior a la consumación del
hecho, como en el caso de retractación pública en
la injuria (art. 117), aunque resulta también un tanto
dudoso que pueda reconocerse en estos supuestos la naturaleza de
un desistimiento.

Una particular clase de desistimiento a la que es
necesario referirse en especial para destacar bien claramente los
efectos que surte, es el que tiene lugar en los casos de la
llamada tentativa calificada, es decir, cuando en la tentativa
quedan consumados actos que constituyen delitos por sí
mismos. Así, el que da dos o tres puñaladas a su
víctima, desistiendo de rematarla porque se arrepiente de
su acción; el que desiste de consumar el robo
después que ha roto la puerta para penetrar a la casa; el
que desiste de la extorsión, pero ya ha amenazado, etc. En
todos estos supuestos al desaparecer la pena de tentativa, por el
arrepentimiento, el delincuente podrá ser penado por los
delitos que cometió, ya que el art. 43 solo excluye la
pena que le corresponda al sujeto como "autor de tentativa". En
otras palabras, lo que queda impune es la tentativa en sí
misma, pero no los delitos consumados en su curso, cuya tipicidad
solo estaba interferida por efecto de la tentativa, pero que
resurge al desaparecer ésta.

5-EL ARREPENTIMIENTO EN LOS DELITOS
OMISIVOS

La mayoría de las veces el desistimiento se
traduce en una actitud
omisiva. El sujeto activo deja de dar los pasos subsecuentes para
realizar el delito e interrumpe el iter criminis. Ello no
ocurrirá, como hemos visto, cuando se trate de una
tentativa acabada. Allí no hay mas pasos que dar, y el
sujeto activo deberá desandar el camino, con una conducta
activa, que es el arrepentimiento eficaz. En los delitos omisivos
que admiten tentativa, habiendo dejado de hacer, el sujeto, para
interrumpir el curso causal, deberá realizar una conducta
activa, por ejemplo en el caso de la madre que deja de alimentar
a su bebe, se arrepiente cuando vuelve a suministrarle comida, o
cuando el bañero no acude al llamado de auxilio, este
desiste respondiendo al llamado de la víctima.

6-JURISPRUDENCIA

La Cámara del Crimen de la Capital
declara que subsiste la tentativa de hurto mientras no exista un
hecho positivo, objetivo e inequívoco de reintegrar la
cosa, no obstante lo que tardíamente diga el agente sobre
su propósito de reintegrar: "La tentativa de apoderamiento
de L no ha sido voluntariamente desistida, porque para ello es
irrelevante lo que tardíamente diga el ladrón sobre
su propósito de reintegrar la cosa, mientras ello no se
traduzca en un hecho positivo, objetivo e inequívoco" (del
voto del doctor Millan, al que adhirieron los doctores Lejarza y
Prats Cardona, El Derecho, 14 de enero de 1964). Este caso lo
extrajimos de Fontan Ballestra.

En un caso en que un ladrón desistió
porque al descolgarse en el interior de una vivienda,
rompió una canilla, provocando una inundación en el
lugar, la Cámara Nacional en lo Criminal y Correccional,
resolvió, no aceptar que el desistimiento fuera
voluntario, pues se atribuyo el "arrepentimiento" a que el
acusado se puso nervioso por el accidente producido, ya que el
privilegio se da cuando el autor ha abandonado la
realización de la acción propuesta, si que le
impidieran esa realización circunstancias ajenas de su
voluntad.

E-CONCLUSION

Por lo que he visto sobre la tentativa, he llegado a la
conclusión de que es un tema muy difícil para
estudiar, por las muchas diferentes opiniones, doctrinas y
teorías que existen y por la deficiencia con que
están redactados los artículos del código,
lo cual origina diversas interpretaciones, de los autores y de
los jueces.

Además, dado el carácter de accesoriedad
de la tentativa, cada figura delictiva plantea distintos problemas de
tentativa, por ello es muy difícil tener un criterio
uniforme, ya que según el delito que se trate ésta
figura se usara con criterios diferentes. Ya me he referido en el
punto B-7 los problemas que
acarrean algunas figuras delictivas y como la jurisprudencia, en
el caso del homicidio llego a descartar a la tentativa y penar el
hecho que en realidad se causó (lesiones, abuso de
armas).

Estos problemas son
muy difíciles de solucionar, pero creo que una ayuda muy
importante seria una reforma al Código Penal Argentino
para así poder delimitar de una manera más
eficiente la figura de tentativa.

F-CITAS
BIBLIOGRAFICAS

1. CODIGO PENAL ARGENTINO; EDICION 1996; PAG.
   17.
2. ZAFFARONI, EUGENIO RAUL; "MANUAL DE
   DERECHO
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3. FONTAN BALLESTRA, CARLOS; "TRATADO DE DERECHO PENAL",
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4. SOLER, SEBASTIAN; "DERECHO PENAL ARGENTINO", TOMO II,
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7. FONTAN BALLESTRA, CARLOS; "TRATADO DE DERECHO PENAL",
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8. ZAFFARONI, EUGENIO RAUL; "MANUAL DE
   DERECHO PENAL", PAG. 608; ED. EDIAR; 1994.
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10. SOLER, SEBASTIAN; "DERECHO PENAL ARGENTINO", TOMO II,
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11. BREGLIA, ARIAS, GAUNA; "CODIGO PENAL
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12. BREGLIA, ARIAS, GAUNA; "CODIGO PENAL
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    TOMO II, PAG. 383; ED. ABELEDO PERROT, 1966.
14. ZAFFARONI, EUGENIO RAUL; "MANUAL DE
    DERECHO PENAL", PAG. 609; ED. EDIAR; 1994.
15. ZAFFARONI, EUGENIO RAUL; "MANUAL DE DERECHO PENAL",
    PAG. 609; ED. EDIAR; 1994.
16. FONTAN BALLESTRA, CARLOS; "TRATADO DE DERECHO PENAL",
    TOMO II, PAG. 396; ED. ABELEDO PERROT, 1966.
17. TERAN LOMAS, ROBERTO; "DERECHO PENAL", TOMO II, PAG.
    131; ED. ASTREA; 1980.
18. ZAFFARONI, EUGENIO RAUL; "MANUAL DE DERECHO PENAL",
    PAG. 611; ED. EDIAR; 1994.
19. FONTAN BALLESTRA, CARLOS; "TRATADO DE DERECHO PENAL",
    TOMO II, PAG. 396; ED. ABELEDO PERROT, 1966.
20. FONTAN BALLESTRA, CARLOS; "TRATADO DE DERECHO PENAL",
    TOMO II, PAG. 401; ED. ABELEDO PERROT, 1966.
21. FONTAN BALLESTRA, CARLOS; "TRATADO DE DERECHO PENAL",
    TOMO II, PAG. 401; ED. ABELEDO PERROT, 1966.
22. ZAFFARONI, EUGENIO RAUL; "MANUAL DE DERECHO PENAL",
    PAG. 611; ED. EDIAR; 1994.

G-BIBLIOGRAFIA

1- CODIGO PENAL ARGENTINO; 1996

2- ZAFFARONI, EUGENIO RAUL; "MANUAL DE DERECHO PENAL";
ED. EDIAR; 1994.

3- FONTAN BALLESTRA, CARLOS; "TRATADO DE DERECHO PENAL",
TOMO II; ED. ABELEDO PERROT, 1966.

4- SOLER, SEBASTIAN; "DERECHO PENAL ARGENTINO", TOMO II;
ED. TEA; 1953. 5- TERAN LOMAS, ROBERTO; "DERECHO PENAL", TOMO II;
ED. ASTREA;

1980.

6- BREGLIA, ARIAS, GAUNA; "CODIGO PENAL COMENTADO"; ED.
ASTREA; 1985.

NOMBRE DEL AUTOR: CESAR MANUEL NOMDEDEU

E-MAIL:

EDAD: 22 AÑOS

OCUPACION: ESTUDIANTE DE DERECHO

NOMBRE DE LA OBRA: LA TENTATIVA

CIUDAD: LA PLATA, ARGENTINA