introduccion
Con el transcurso del tiempo, la
economía y
el sistema
económico se han ido desarrollando y evolucionan hacia
nuevos tipos de negocios y
transacciones. Este desarrollo se
acentúa aun más en el mercado
financiero, donde continuamente surgen nueva variantes e
innovaciones, ya sea en el aspecto del otorgamiento de financiamiento, como en el de nuevas propuestas
para los inversores.
Como consecuencia directa de estos cambios, surgen
nuevos tipos de contratos, como
por ejemplo el Leasing,
Fideicomiso,
Factoring y la
Securitización de Activos.
El vocablo securitización deriva de security,
cuyo significado en inglés
es título-valor. El
concepto de
securitización se podría definir como un mecanismo
financiero que permite movilizar carteras de créditos
relativamente ilíquidos, por medio de un vehículo
legal, a través de la creación, emisión y
colocación en el Mercado de
Capitales de títulos valores,
respaldados por el propio conjunto de activos que le
dieron origen; básicamente es la afectación de un
crédito
a un título.
Se pueden securitizar diferentes tipos de activos, siendo
el ejemplo más difundido y conocido, el de la
securitización de hipotecas.
Pero para llegar a entender este contrato en
particular, es conveniente hacer una breve explicación del
concepto de
hipoteca, ya que la ley 24.441
establece en el artículo 44 que: El derecho real de
hipoteca incorporado al título se rige por las
disposiciones del Código Civil en materia de
hipoteca
Se puede definir a la hipoteca como un derecho real que
se otorga en seguridad de un
credito en dinero sobre
un inmueble, que va a continuar en poder del
deudor. Es la garantía que se le dá al acreedor del
préstamo de que si el deudor no cumple, pueda ejecutar el
inmueble sobre el cual se constituyó la hipoteca; esto no
significa que el acreedor tome posesión del inmueble sino
que se remata y de lo obtenido se cobra el crédito.
La hipoteca es ante todo un derecho real, o sea un
poder
jurídico que tiene una persona sobre una
cosa, (en este caso el acreedor sobre el inmueble hipotecado)
pero con la característica de que es accesoria a un
derecho personal, que es
el crédito
cierto y determinado en dinero. Por
eso, al extinguirse lo principal (crédito) se extingue lo accesorio
(hipoteca).
Otros caracteres que tiene la hipoteca, y que como
consecuencia, se transmiten al proceso de
securitización son:
Convencionalidad: Ya que solo puede darse por acuerdo de
partes.
Publicidad: Es necesaria la inscripción en el
Registro
Nacional de la Propiedad
Inmueble, para así poder ser
oponible a terceros.
Especialidad: En cuanto al inmueble hipotecado, este
debe estar individualizado al momento de constitución de la hipoteca. En cuanto al
crédito, debe ser cierto y determinado, y
debe constar el monto en el acto constitutivo.
Estos caracteres son esenciales para la validez de la
hipoteca, ya que la falta de alguno de ellos hace que el contrato de
hipoteca sea nulo.
Con respecto al objeto de la hipoteca, este debe ser un
inmueble (siempre debe estar identificado), como también
todas las cosas accesorias, como por ejemplo una mejora en
algún tipo de instalación.
Teniendo en claro la definición y los caracteres
de la hipoteca, podemos definir la securitización de
hipotecas: como la emisión de títulos valores a
través de un vehículo, que se colocan en el
Mercado de
Capitales, cuyo respaldo está conformado por una
cartera de préstamos con garantía hipotecaria de
características similares.
Este nuevo contrato, de
marcadas características financieras, tiene una
variada gama de ventajas, como por ejemplo:
Aumentar la liquidez de las entidades emisoras de
créditos, ya que permiten la transformación de
activos de menor
liquidez, como son los créditos a cobrar, en
disponibilidades.
Como consecuencia de lo anterior, se potencia la
capacidad prestable de las entidades financieras, es decir, que
tienen una mayor cantidad de fondos para aplicar al otorgamiento
de nuevos préstamos.
Se eliminan los descalces financieros, producidos por la
captación de fondos a corto plazo, como por ejemplo
depósitos a plazo fijo (que tienen un plazo por lo general
menor a un año), y la salida de fondos a través de
los créditos ( que son en su gran mayoría por
períodos mayores a un año, según el
monto).
La mayor liquidez, permite el financiamiento
de grandes proyectos de
inversión.
Se mejora la estructura
patrimonial de todo el sistema
financiero, ya que los patrimonios están respaldados
por activos de mayor
liquidez.
Se reduce el riesgo
crediticio, ya que el título valor
está generalmente garantizado por un conjunto de
créditos, por lo que existe una diversificación del
riesgo para el
inversor.
Por otro lado, como principales desventajas podemos
nombrar:
La complejidad de las transacciones y requerimientos de
organización, ya que la puesta en marcha de
un proceso de
securitización importa la actuación de un equipo
interdisciplinario, lo que acarrea costos y gastos asociados
al desarrollo de
la estructura.
El marco normativo es incierto o incompleto. Aunque ello
depende de las características de cada Derecho positivo
aplicable, aun en los paises que cuentan con una
regulación legal de la securitización o un desarrollo
importante de su mercado de
capitales, aquella no siempre es completa, y no abarca todos
los aspectos importantes de la estructuración del proceso. Esto
se acentúa en nuestro país, ya que la ley que dio
origen a la securitización (Ley 24.441) es
del año 1995, porque debido a la complejidad de este tipo
de operaciones
todo el marco regulatorio vigente fue responsabilidad de la Comisión Nacional de
Valores, que
es el órgano con un mayor grado de especialidad en la
materia.
Esta introducción permite establecer un primer
panorama del tema de Securitización de hipotecas. A
continuación vamos a:
Hacer una breve síntesis de la evolución histórica de este tipo de
operaciones,
dado que su desarrollo es
muy reciente.
Establecer los caracteres esenciales de los activos a
securitizar, y formas de efectuar la
securitización.
Conocer las partes intervinientes en el contrato de
securitización.
Analizar las diferentes formas de extinción y
algunos puntos de la normativa vigente que no son del todo
claros.
EVOLUCION
HISTORICA
La securitización tuvo sus orígenes en la
década del 70, como consecuencia de las altas tasas de
interés
en el otorgamiento de créditos y de la necesidad de las
entidades financieras de reducir costos para la
obtención de fondos. Por este motivo, muchos
préstamos se transformaron en instrumentos negociables, a
los que se denominó Securitización del
crédito. Así nacieron los títulos de deudas
respaldados, es decir garantizados por un activo real, como ser
sobre prendas de automotores, con garantía de facturas
conformadas, hipotecas, etc.
El gobierno de los
Estados Unidos
creó un organismo que inició el mercado de
securitización, desarrollando un título garantizado
por préstamos hipotecarios para viviendas; de esta manera
se incentivaba a las entidades financieras a otorgar ciertos
tipos de préstamos hipotecarios que se financian con la
emisión de títulos respaldados por dichas hipotecas
y garantizados por el gobierno.
Posteriormente se incorporan en la operatoria los bancos
comerciales y las sociedades de
ahorro y
préstamos para la vivienda; en la actualidad existen
entidades mayoristas dedicadas exclusivamente a la
securitización.
En Europa, el
mercado
más desarrollado en cuanto a securitización es
Inglaterra, ya
que en Francia se
estableció el marco legal apropiado recién en 1988,
con la creación de los Fonds Commens de
Créances.
En Latinoamérica el país con más
experiencia es México,
donde se conoce este fenómeno con el nombre de
titularización o titulización.
En nuestro país aun no ha tenido auge el
instrumento de la securitización, atento que la ley 24441
(B.O.16-01-95) de financiamiento
de la vivienda y construcción tiene una vigencia reciente,
ya está previsto que a través de este sistema el BHN
compre los créditos hipotecarios del sistema privado y
emita títulos, para conseguir dinero para
reactivar la economía.
La regulación establecida por esta ley dio el marco
necesario para captar mayores ahorros del sector privado para la
financiación y construcción de viviendas, también
estableció un régimen especial de ejecución
de hipotecas transferidas en fideicomiso,
permitiendo una rápida y no costosa ejecución de
las mismas. Asimismo reguló la figura de la letra
hipotecaria enmarcándola como un título valor con
garantía hipotecaria, que reemplazará al viejo
pagaré
hipotecario.
PROCESO DE
SECURITIZACION
ESTRUCTURAS USUALES
Sin dejar de reconocer que día tras día
surgen otras variantes se pueden citar tres tipos o estructuras
básicas de títulos valores
emitidos bajo un proceso de
securitización:
a) PASS-THROUGH: Consiste en la venta,
cesión, o endoso de activos del originador o acreedor
original a un ente jurídico llamado vehículo
(trustee, fondo común de inversión cerrado o sociedad objeto
exclusivo), quien emite los títulos valores a ser
colocados entre los inversores. En esta categoría, el
originador desplaza los activos de sus balances a la vez que la
emisión de títulos no forma parte de su
pasivo.
b) ASSET-BACKED BONDS: En este caso, no se
produce un aislamiento de los activos a securitizar, sino que
permanecen en el patrimonio del
originante. El flujo de fondos que los mismos generen no
estará afectado exclusivamente al pago de capital o
interés
de los títulos de deuda emitidos, por lo que generalmente
esta categoría de títulos valores es mejorada con
activos adicionales.
c) PAY-THROUGH: Es una combinación de
elementos de los dos tipos básicos descriptos, ya que si
bien los activos a titularizar no se separan del patrimonio del
originante, sus ingresos
garantizan exclusivamente el pago del capital e
intereses de los títulos emitidos, tal como ocurre con el
PASS-THROUGH.
REFLEJOS EN LA NORMATIVA
NACIONAL
Delineadas las características genéricas de las
posibles estructuras de
un proceso de
securitización, cabe ahora ocuparnos de su reflejo en la
normativa nacional.
El tipo PASS-THROUGH es el denominado por la ley 24441,
art.21, al ocuparse del fideicomiso
financiero como "certificados de participación"; en tanto
la modalidad PAY-THROUGH es identificada con los "títulos
representativos de deuda".
En el otro vehículo de titularización
regulado por la ley 24441 "los fondos comunes de inversión cerrados que integran su patrimonio con
activos creditorios", la categoría PASS-THROUGH
está reflejada en las cuotapartes de copropiedad, en tanto
la variante PAY-THROUGH corresponde a las cuotapartes de renta
(art.78, inc.a Ley 24441).
La estructura de
ASSET-BACKET BONDS se asemjan a las obligaciones
negociables, incluyendo en esta categoría a las obligaciones
negociables mentadas por el artículo 20 bis de las
normas de la
C.N.V.(Las emisoras de obligaciones
negociables podrán garantizar el pago de las mismas
mediante la prenda a favor de los tenedores de dichos
títulos valores de carteras variables o
fijas de derechos
creditorios, con o sin garantía real, o de otros conjuntos
variables o
fijos de activos análogos u homogéneos entre
sí).
CARACTERISTICAS DE LOS ACTIVOS A
SECURITIZAR
No cualquier activo puede ser securitizado, según
Pavell (Christine, Securitización, Probus, Chicago 1989,
pag.19) las características ideales del crédito a
securitizar son:
-Clara configuración de los
créditos
-Patrones de pago bien definidos
-flujos de fondos matemática
y estadísticamente predecibles
-Bajos niveles o probabilidades históricas de
incumplimiento
–Amortización total de los créditos a su
vencimiento
-Diversidad de deudores
-Alta liquidez.Retornos superiores a los activos
securitizados.
De lo contrario, la necesidad de mejorarlo con
garantías complementarias para reducir su riesgo, puede
transformar el proceso en antieconómico. Asimismo se debe
dar preferencia a carteras de activos con características
de homogeneidad entre sí, debido a que su ausencia
dificulta la realización de estadísticas.
Un activo que encaja perfectamente en estas
características es la hipoteca, cuya titularización
resulta una herramienta adecuada para el desarrollo de
emprendimientos e inversiones en
el sector de la construcción.
PROCESO DE SECURITIZACION DE
HIPOTECAS
El proceso de securitización hipotecaria, parte
de la instrumentación de escrituras hipotecarias en la que
se consienta expresamente la emisión de letras
hipotecarias, por lo que las mismas constituyen la primera
herramienta de este sistema. Se
encuentran garantizadas desde su creación y como
condición de su existencia, con hipotecas de primer grado
de privilegio.
Para poner en marcha este proceso, y a la luz de lo
prescripto por la Ley 24441, en el mercado
tradicional de créditos hipotecarios, el banco o entidad
financiera (ORIGINANTE), debe operar en dos planos
simultáneamente, con el tomador del crédito y con
el banco
mayorista.
Con el tomador de créditos debe pactar los
términos del contrato
básico de mutuo con garantía hipotecaria, en la
cual ya se incluyen los términos de la herramienta
financiera (la letra hipotecaria), y las características
del crédito tales como monto y frecuencia de los pagos,
plazo e intereses, todo ello para su posterior
calificación, homogeneización en la
securitización de las carteras de créditos
así conformadas. Por otro lado, y a los efectos de contar
con dinero para
seguir otorgando préstamos, el banco transfiere
esas carteras de créditos a un banco mayorista o
institución de segundo grado (VEHICULO), quien ordena y
clasifica los créditos buscando su homogeneidad, a
través de una Sociedad
Calificadora de Riesgo, para
después emitir títulos valores que se
colocarán en las Bolsas de Comercio tanto
nacionales como internacionales, donde serán adquiridos
por los INVERSORES.
Dentro de este marco el art.45 de la Ley 24441 establece
que las personas autorizadas a hacer oferta
pública como fiduciarios o a administrar fondo comunes de
inversión, podrán a su vez emitir
TITULOS DE PARTICIPACION que tengan como garantía LETRAS
HIPOTECARIAS.
Cabe destacar que:
1) Las letras hipotecarias para su circulación
deben inscribirse en el Registro
Inmobiliario correspondiente al inmueble gravado que garantiza su
pago. La letra debe contener las firmas del deudor, del escribano
y del funcionario autorizado del Registro.
2) La emisión de la letra puede realizarse con
posterioridad al otorgamiento e inscripción de la escritura que
instrumenta el negocio primitivo, siempre y cuando en este primer
contrato se autorice expresamente la emisión de este tipo
de letras. En este caso podría otorgarse en la misma
escritura
hipotecaria un MANDATO IRREVOCABLE a favor del mismo acreedor o
de un tercero para que pueda otorgar la escritura de
creación y emisión o en caso de estar prevista en
la misma creación, facultar al mandatario para suscribir
en nombre del deudor las letras hipotecarias a emitirse en virtud
de dicha escritura
hipotecaria.
3) Las letras hipotecarias son transmisibles a cualquier
título, siempre por endosos nominativos asentados en
cadena en la misma letra o en su prolongación. Cada endoso
exige la firma del endosante y el nombre del endosatario y la
fecha de endoso; y no requieren para su perfección, ni de
la notificación, ni de la conformidad del deudor cedido.
No existe entre los endosantes garantías de
evicción, acción de regreso, ni ningún tipo
de responsabilidad emanada del endoso.
4) Las letras hipotecarias tendrán cupones para
instrumentar las cuotas de capital o
servicios de
interés. Quien haga el pago tendrá
derecho a que se le entregue el cupón correspondiente como
único instrumento válido acreditativo. Si la letra
fuera suceptible de amortización en cuotas variables
podrá omitirse la emisión de cupones, y en ese
caso, el deudor tendrá derecho a que los pagos parciales
se anoten en el cuerpo de la letra.No obstante lo expuesto
serán oponibles aun al tenedor de buena fe los pagos
documentados que no se hubieren inscrito de esta
manera.
5) Las letras deberán contener los siguientes
datos
(art.39): Nombre del deudor y del propietario del inmueble
hipotecado, nombre del acreedor, monto de la obligación
incorporado a la letra, plazos y demás estipulaciones
respecto del pago, con los respectivos cupones, el lugar en donde
debe hacerse el pago, tasa de interés
compensatorio y punitorio, ubicación del inmueble
hipotecado y sus datos
registrales, Los demás que fijen los reglamentos que se
dicten a tal efecto.
SUJETOS
ORIGINANTE: empresas
originadoras de los activos a securitizar, tales como bancos,
financieras, sociedades con
objeto especial, generalmente mantienen la administración de la cartera
(servicer).
SERVICER: Puede serlo el propio originante o un
tercero independiente. Se dedica a perseguir el cobro del flujo
de fondos proveniente del portfolio, y realizar su transferencia
al vehículo para el pago a los inversores. Provee de
informes
periódicos al emisor y a los beneficiarios.
VEHICULO: denominación que se le da al
ente jurídico que adquiere los activos para separarlos del
riesgo del
originante, y emite los certificados de participación en
los ingresos
provenientes del pool de activos, o títulos de deudas
garantizados en los mismos.
TOMADOR – COLOCADOR DE FONDOS: Puede ser un
banco de
inversión, una entidad financiera, o un
agente bursátil, quien se encargará de la
colocación de los títulos entre los
inversores.
INVERSORES: ya sea individual o institucional, es
quien adquiere y eventualmente negocia los títulos en el
mercado de
capitales.
CALIFICADORAS DE RIESGOS: Son instituciones
especializadas en el análisis del riesgo crediticio, sobre tres
perspectivas:
a) Calidad del
activo: evaluación
de los criterios de selección, métodos de
originación de los créditos, análisis de las características del
administrador
y vehículo de securitización.
b) Flujo de caja:
riesgo de incobrabilidad o mora, riesgo de prepago,
asincronías en los plazos.
c) Seguridad
jurídica: estructura del
vehículo, derechos y obligaciones
de las partes, sustento jurídico y económico de la
cobertura de riesgos
crediticios.
La calificación de riesgos es un
elemento de gran utilidad para los
ahorristas, porque le brinda un estudio especializado y
consistente respecto de las condiciones de su inversión.
FINALIDAD DE LA
SECURITIZACION
La securitización importa la modificación
del mecanismo de financiamiento
tradicional por otro más complejo que conlleva a la
desintermediación del proceso y a la movilización
de activos de baja rotación. Ello permite inyectar nuevos
recursos al
sistema y,
consecuentemente, recomenzar el procedimiento.
Un mercado de
capitales securitizado otorga beneficios a los originantes, a
los inversores, y en consecuencia a la economía en
general:
a) Para el originante:
-Reduce el costo financiero:
El aislamiento de determinados activos de su patrimonio o
el otorgamiento de garantías adicionales
(colateralización) disminuye el riesgo crediticio, lo que
permite conseguir recursos a una
mejor tasa de financiación.
-Aumento de la capacidad prestable: Al separar los
activos securitizados de sus balances, las entidades financieras
readquieren su capacidad prestable.
-Evita el descalce financiero (riesgo liquidez),
provocado por la asincronía entre activos y pasivos. La
securitización soslaya este inconveniente en razón
del aumento de la rotación de créditos en
cartera.
-Propende al desarrollo del mercado de
capitales al suministrar nuevos títulos a la oferta
pública. Esta nueva alternativa de financiamiento, dentro de un marco competitividad, conduce al mejoramiento de la
calidad de los
títulos, y consecuentemente, a una financiación
cada vez más beneficiosa para el tomador de
fondos.
b) Para el inversor:
-Obtiene mejor rendimiento, en compensación al
riesgo crediticio asumido, siendo un factor de estímulo
para que se realice un esfuerzo de ahorro
mayor.
-Es una nueva alternativa de inversión con riesgo
acotado: El aumento y la diversidad de los títulos valores
a que pueden surgir dentro de una economía abierta y
competitiva, logra mejorar la calidad de los
mismos, con una consecuente disminución del riesgo
crediticio. Incluso al aislar el activo del originante se atrae
al inversor extranjero en razón de la reducción del
riesgo país.
-Simplifica la evaluación
del riesgo: a través de la calificación del
título efectuada por especialistas sobre la base de
criterios objetivos de
análisis.
-Permite la participación directa en grandes
inversiones
que por otros medios
podría acarrear al ahorrista el desembolso de importantes
sumas de dinero o le
estarían vedadas.
-Da la posibilidad de hacer líquido el
título en el mercado secundario, o transmitirlo en pago, o
cederlo en garantía.
EFECTOS DE LAS LETRAS
HIPOTECARIAS
Similar conclusión en lo que se refiere a la
subsistencia de las normas del
Código Civil, surge del análisis del artículo 38:
La emisión de letras hipotecarias no impide al
deudor transmitir el dominio del
inmueble; el nuevo propietario tendrá los derechos y obligaciones
del tercer poseedor de cosa hipotecada. La locación
convenida con posterioridad a la constitución de la hipoteca será
inoponible a quienes adquieran derechos sobre las letras o
sus cupones
El inmueble permanece en poder del
constituyente quien, como propietario, conserva todos los
derechos
inherentes a la propiedad, con
la limitación de no disminuir el valor de la
garantía. El art. 3157 del Código Civil dice: El
deudor propietario del inmueble hipotecado, conserva el ejercicio
de todas las facultades inherentes al derecho de propiedad;
pero no puede, con detrimento de los derechos del acreedor
hipotecario, ejercer ningún acto de disposición
material o jurídica, que directamente tenga por
consecuencia disminuir el valor del
inmueble hipotecado.
Atento las características de este derecho real y
su instrumentación en letras, el nuevo propietario no es
deudor, pero está sometido a la ejecución del
inmueble, en virtud del ius persequendi en consonancia con el
artículo 3162 del Código Civil que dice: Si el
deudor enajena, sea por título oneroso o lucrativo, el
todo o una parte de la cosa o una desmembración de ella,
que por si sea susceptible de hipoteca, el acreedor podrá
perseguirla en poder del
adquirente, y pedir su ejecución y venta, como
podría hacerlo contra el deudor. Pero si la cosa enajenada
fuere mueble, que sólo estaba inmovilizada y sujeta a la
hipoteca como accesoria del inmueble, el acreedor no podrá
perseguirla en manos del tercer poseedor. Los requisitos
necesarios para perseguir la cosa en manos de quien se encuentre
son los siguientes: que la hipoteca haya sido registrada, y que
el crédito sea exigible.
EXTINCION
PAGO: El pago se hará en el lugar indicado
en la letra. El lugar de pago podrá ser cambiado dentro de
la misma ciudad, y sólo tendrá efecto a partir de
su notificación al deudor (art. 42). En el artículo
39 dice que las letras hipotecarias deben contener el lugar en el
cual debe hacerse el pago (inc. c). El artículo 43 adopta
el sistema de mora automática previsto en el
artículo 509 del Código Civil al regular que:
Verificados los recaudos previstos en el artículo
precedente, la mora se producirá en forma
automática al solo vencimiento, sin necesidad de
interpelación alguna.
EJECUCION: Artículo 45: El portador de la
letra hipotecaria o de alguno de los cupones puede ejecutar el
título por el procedimiento de
ejecución especial previsto en el título IV de esta
ley cuando así se hubiere convenido en el acto de constitución de la hipoteca. De ello
deberá dejarse constancia en la letra y en los cupones.
Para poder ejecutar las letras o cupones, en su caso, por el
sistema instrumentado de ejecución extrajudicial, se
deberá optar por el mismo en forma expresa al constituirse
el derecho real y deberá constar en las letras y cupones
que se emitan.
PRESCRIPCION: Se propicia un plazo de
prescipción de tres años a partir de la fecha de
vencimiento de cada cuota de capital o
intereses para las acciones
emanadas de la letra hipotecaria, que coincide con la establecida
para la letra de
cambio, en el artículo 96 del decreto ley 5965/63:
"toda acción emergente de la letra de
cambio contra el aceptante se prescribe a los tres
años contados desde la fecha del
vencimiento….".
CANCELACION: La cancelación de la
inscripción de la emisión de las letras, y por ende
la hipoteca, se podrá hacer a pedido del deudor mediante
la presentación de las letras y cupones en su caso con
constancia de haberse efectuado todos los pagos de capital e
interés. El certificado extendido por el
juez tendrá el mismo valor que las letras y/o cupones a
los efectos de su presentación para la cancelación
de hipoteca. El art.3199 del C.C. dice: La hipoteca y la toma de
razón se cancelarán por consentimiento de partes
que tengan capacidad para enajenar sus bienes, o por
sentencia pasada en cosa juzgada. Puede en consencuencia,
cancelarse por consentimiento de parte.
Para cancelar la inscripción de emisión de
letras, además de la tenencia y presentación de la
letra, es necesaria la constancia de pago de capital e
interés en las letras y cupones. Es natural que así
sea ya que constituyen los títulos de crédito, a
los cuales garantiza una hipoteca.
También se puede obtener la cancelación
por vía judicial cuando el deudor no puediera, por razones
fundadas, acceder en forma directa al Registro
acompañando las letras con sus respectiva constancia de
pago, y aplicar el supuesto del "certificado extendido por el
juez".
CARACTERES
La garantía hipotecaria al titularizarse mantiene
los caracteres de convencionalidad, especialidad,
indivisibilidad, y publicidad.
CONVENCIONALIDAD: La constitución de la hipoteca en escritura
pública implica el acuerdo de acreedor y deudor, aunque
cuando se emitan las letras, se independizan de esa escritura
original y se deberá estar a las constancias que se
consignen en las mismas. Pero nuevamente se requiere en el
artículo 36 que la emisión de letras debe estar
consentida expresamente en el acto de constitución de la hipoteca.
ESPECIALIDAD: La especialidad no se encuentra
afectada en ninguno de sus dos aspectos: con relación al
objeto y al crédito.
La especialidad en cuanto al objeto está
contenida expresamente entre las enunciaciones del
artículo 39, inciso g): Ubicación del inmueble
hipotecado y sus datos registrales
y catastrales. Debe tratarse de cosas existentes (inmuebles por
su naturaleza y
por su accesión) que estén en el comercio, dado
que la hipoteca confiere al acreedor el derecho de hacer vender
la cosa hipotecada en caso de incumplimiento por parte del
deudor..
El carácter esencial de especialidad en cuanto al
crédito está protegido dado que siempre se debe
conocer con exactitud el grado de agresión que sufre el
inmueble, para seguridad del
titular del inmueble y de los terceros, acreedores privilegiados
o no y ello se exterioriza en el artículo 39, inciso c):
monto de la obligación incorporada a la letra, expresado
en una cantidad determinada en moneda nacional o
extranjera.
INDIVISIBILIDAD: La circunstancia de que se trate
de letras hipotecarias que tendrán cupones para
instrumentar las cuotas del capital o servicios de
intereses, no altera el carácter indivisible de la
hipoteca. Los sucesivos pagos, sea o no con la emisión de
cupones no autorizan que se pueda cancelar parcialmente el
gravámen, sino que cada una de las cosas hipotecadas a una
deuda, y cada parte de ellas están obligadas al pago de
toda la deuda y de cada parte de ella (art. 3112, Cód.
Civil).
PUBLICIDAD: Sobre la vigencia de la publicidad no
cabe duda que además de preverse en la letra de la ley
(art. 39), es insoslayable a los efectos de su
oponibilidad.
Por otra parte, reafirma el mantenimiento
de estos principios, asi
como de toda la normativa que no es objeto de modificación
expresa, el artículo 44 de la ley dice: El derecho real de
hipoteca incorporado al título se rige por las
disposiciones del Código Civil en materia de
hipoteca.
CONCLUSION
Un país tiene dos alternativas: o modernizarse,
adoptando nuevos instrumentos financieros y jurídicos que
amplíen el horizonte de la inversión; o permanecer
anclados a la viejas estructuras
que impiden dicho desarrollo.
La securitización o titularización de
activos, como mecanismos de desintermediación financiera y
movilizador de carteras crediticias, utilizado por operadores
responsables que sepan cuidar el proceso,nos conducirá por
el camino que desemboca en un mercado de capitales ágil y
eficiente , que brinde a la sociedad
respuestas concretas.
Trabajo realizado para la Universidad de
Buenos Aires
– Materia
Derecho Privado
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