INTRODUCCIÓN:
SISTEMAS DE COMERCIALIZACIÓN EN LA
ORGANIZACIÓN DE MERCADO
ACTUAL.-
En las modernas formas de Comercialización, las bases de toda
organización comercial se han visto
sensiblemente alteradas con el objeto de roformularlas y
repotenciarlas, alcanzando niveles de excelencia casi exacerbados
lo que ha ocasionado obligatoriamente una reformulación en
el aspecto jurídico de la
cuestión.-
En este orden han aparecido modalidades
contractuales en las que una de las partes fija condiciones, como
forma de asegurar la calidad del
producto y la
atención en cualquier lugar, asegurando la notoriedad y
popularidad de su marca; dejando en
claro que en este caso y como pasa con las restantes modalidades,
son modelos
construidos por la realidad, por la costumbre comercial, al
margen del derecho, desarrollándose paralela e
independientemente y a los que se les aplica
analógicamente las instituciones
y/ o normas ya
reguladas en nuestro derecho. El rasgo característico de todas ellas es el de
cumplir con una función económica de integración de empresas en
formas de comercialización en un mundo globalizado
que se guía muchas veces por la
apariencia.-
En la modalidad que nos ocuparemos en particular,
podríamos afirmar que es una actuación
independiente dentro de una integración empresaria, en donde mediante
un acuerdo de partes en donde una de ellas poseedora de un
determinado producto,
sistema de
comercialización y o de producción, hace un licenciamiento a favor
de la otra, para que esta lo produzca, comercialice y utilice la
marca del
mismo siguiendo las mismas pautas de la
primera.-
ORIGEN Y ANTECEDENTES
HISTORICOS.-
Originariamente, la palabra franquicia, es
sinónimo de privilegio. En la Edad Media, en
Europa, existian
las denominadas Ciudades con Cartas Francas,
garantizaban ciertos privilegios a las ciudades y/o ciudadanos y
también surge en virtud de la concesión hecha por
la Iglesia
Católica, a ciertos señores de tierras para que
actuaran en su nombre recolectando los impuestos para la
misma. Este Contrato surge,
como Franquicia comercial, en los Estados Unidos de
Norteamérica, en el año 1850 aproximadamente,
cuando la compañía SINGER & CO o Singer
Sewing Machine Company , crea una novedosa forma de
distribución y venta, que
continua hasta nuestros días, para sus maquinas de
coser, producto base
de dicha empresa. No demos
olvidar a la empresa
GENERAL MOTORS, que a partir de 1898, adopta el
franchising como estrategia de
expansión para su red de distribuidores.
Otros, manifiestan que históricamente, fue en la
década del treinta que HOWWARD JOHNSON establece la
primera franquicia con
una cadena de mas o menos 25 franquiciados y luego a partir de la
década del cincuenta aparecen las grandes franquicias.-
Es importante recalcar que la legislación
específica sobre la materia surge
recién en la década del setenta en
California.-
En América
Latina, se ha receptado bajo diversas denominaciones, sin que
se hayan concretado norma específica alguna. En
Centroamérica particularmente se ha legislado sobre el
distribuidor en forma tan genérica que el contrato de
franquicia
puede considerarse alcanzado por sus disposiciones, ej. Guatemala
ley 78/71,
Honduras ley 50, Costa Rica, ap.
21 Cod. De Comercio, etc;
En nuestro pais, ya es una realidad, en virtud de la
invasión progresiva de las cadenas de comercialización de comidas rápidas
o FAST FOOD.-
TERMINOLOGIA.-
En el ámbito internacional, este modelo de
contratación es conocido por su nombre o
designación dada en su país de origen, Estados Unidos de
América, mientras que en el mundo de habla
hispana traducido a idioma castellano es
"FRANQUICIA", pero lamentablemente, el significado
idiomático de esta palabra no expresa el concepto y el
contenido del " Contrato de Franchising", en su totalidad.
Pero a nuestro humilde entender, siguiendo a MARTORELL se lo debe
denominar "FRANQUICIA COMERCIAL", ya que, es la
terminología utilizada en los proyectos de
legislación española .-
CONCEPTO.-
A nível doctrinario, no existe un consenso
sobre su conceptualización, siendo en aproximación
un contrato por
el cual, un comerciante (franquiciante), otorga a otro
(franquiciado), la licencia, para que venda productos o
servicios de
su titularidad. Generalmente, se paga un canon por este
privilegio, mas una regalía (royalti) sobre grandes
ventas.- Para
otros, es un sistema de
distribución comercial llevado a cabo por
empresas
independientes y con una organización piramidal basada en una
relación contractual , la que engloba, la
transmisión de un know how, la licencia y
usos de una marca, asistencia
técnica y contable bajo control de
otorgante y de conformidad con un método
preestablecido por él, en contraprestación de lo
cual se paga un canon y otras prestaciones
adicionales.- Otros entienden, que este contrato, es una
forma de la Concesión (Guyenot), postura a la que se
adhiere el Dr. Jose Ignacio Romero para la
comercialización de un producto ,
siendo un contrato en virtud del cual, un comerciante otorga la
concesión para la comercialización de un producto
determinado, pero además, con el aditamento de la
transferencia de los signos distintivos, las técnicas de
comercialización y el savoir faire comercial,
asegurando, una forma de explotación rentable ya
probada.-
NATURALEZA
JURIDICA.-
La doctrina mas autorizada califica al
FRANCHISING, como un contrato de colaboración empresaria,
que implica básicamente, un modelo de
colaboración entre distintas empresas
independientes, a los fines de que por medio de la acción
común de las mismas, se logre, el desarrollo de
los negocios en
forma más eficaz. Pero si bien debería existir un
equilibrio de
poder, en
realidad es el franquiciante quien somete al franquiciado y pone
a disposición del mismo dos elementos: el primero, es una
técnica empresarial para asegurar el éxito de la
franquicia y
en segundo lugar, producto, marca en el
mercado que gozan
de una fama y buen nombre en el mercado. Siendo
uniforme tales elementos para todos los franquiciados que
integran la red del franquiciante,
creando así una imagen de
distribución.-
Para otros autores, el franchising contiene todas
las características del contrato de
concesión manifestando que son de aplicación las
normas
reguladoras de la misma y agregando las normas relativas
a la transferencia de marcas,
designaciones comerciales y tecnología.-
Desde el punto de vista del Código Civil,
opinan los autores, que se trata de un contrato atípico,
innominado, conmutativo, no formal, bilateral, oneroso de
ejecución continuada, siéndole de
aplicación, los principios
generales de los contratos, la
autonomía de la voluntad y los principios de
orden público y buena fe en su celebración y
ejecución.-
RAZONES DE SU APLICACION Y
ÉXITO.-
La razón fundamental del éxito del
contrato de franquicia es que resulta el vinculo ideal entre los
grandes capitales y las pequeñas y medianas empresas,
además de ser estrategia de
diversificación y marketing
extraordinaria, como sistema de
comercialización de un producto o servicio; Ya
que permite por un lado la expansión geográfica y
la conquista de mercados
desconocidos, ocupar zonas, controlar la distribución de los productos en
dichas zonas y por sobre todo valorizar la marca. Un ejemplo
de esto es la red multinacional de
franquicias
COCA-COLA, la que se expandió por diferentes
países del mundo con un éxito sin precedentes,
tampoco hay que olvidar cadenas como
MC’DONALDS que se encuentran en casi todos
los paises del mundo utilizando este sistema de
distribución y venta, agregando
cada vez un mayor valor a la
marca en cuestión.-
EL CONTRATO DE FRANQUICIA PROPIAMENTE
DICHO.-
CLASES.-
Existen en la Practica distintos tipos de
contratos de
Franquicia:
- Franquicia de Servicio: Simplemente se suministra un
servicio,
como técnica determinada, ej. Asesoramiento
inmobiliario, enseñanza, hotelería, etc.- - Franquicia de
Distribución: Se fija en este caso al
franquiciado, los productos
que tiene que vender con la aportación de la marca, ej.
Productos
alimenticios, textiles, etc.-
Dichas clases estan contenidas en dos grandes
categorías clasificadas como:
- DE PRODUCTO Y MARCA REGISTRADA (de
venta): Cuando únicamente se
limita a la distribución y venta de
productos
con marca registrada.- - NEGOCIO LLAVE EN MANO O PAQUETE:
Cuando la franquicia consiste en la habilitación de una
unidad completa de comercialización y
explotación.-
CONTENIDO ESENCIAL DEL CONTRATO DE
FRANQUICIA.
- Debe aportar el Know How del
franquiciaante. - Debe indicar las fuentes de
suministro de los productos. - Debe aportar los derechos de propiedad
industrial relacionados con el objeto del
contrato. - Debe definir las contraprestaciones
económicas. - Debe establecer el cuadro de
exclusividades. - Debe establecer los medios de
control
sobre la gestión del
franquiciado.
ESTRUCTURA DEL CONTRATO DE
FRANQUICIA.
- Manifiestos.
- Establecimiento de la independencia empresarial de las
partes. - Ubicación física de la
franquicia. - Duración y condiciones de
renovación. - Determinación de la zona de exclusividad
territorial - Condiciones de
aprovisionamientos - Contenido del Saber Hacer.
- Confidencialidad.
- Cláusulas de no competencia.
- Obligaciones financieras: Canon y
royalties. - Obligaciones del
franquiciante. - Obligaciones del
franquiciado. - Limitaciones de responsabilidad.
- Condiciones de cesión y
transferencia. - Término y resolución del
contrato.
ELEMENTOS.-
Los elementos que hacen a la esencia del
contrato de franquicia comercial, coinciden los autores, siempre
presentes tanto en el ámbito nacional cuanto
internacional, son los siguientes:
- Licencia de Marca: Hace a la
esencia del contrato de franquicia comercial, que el
franquiciante sea titular de una marca sobre un producto o
servicio,
ya que la clientela es atraida por el renombre y prestigio de
la misma, y por supuesto que el franquiciado además de
utilizar su marca, utilice también sus signos y
símbolos distintivos, juntamente con una serie de
normas con
relación a la forma de actuar del franquiciado, en
cuanto a la actividad y administración a
desarrollar.- - Transferencia de un know how:
El franquiciante tiene la obligación de poner en
práctica al franquiciado con respecto a la
conducción, estructura
y organización del negocio y por
supuesto, este, debe seguir las instrucciones al pie de la
letra, logrando una uniformidad en el producto y en la
presentación del mismo. Esto puede incluir desde la
decoración del local, cuanto el listado de proveedores y entidades
financieras.- - Regalías o Canon: Se
debe establecer alguna forma de retribución del
franquiciado al franquiciante, ya que estamos frente a un
contrato oneroso, en contraprestación a los servicios,
asistencia, marca, etc. Durante la vigencia del
contrato.- - Territorio: Se trata de la
delimitación de un ámbito territorial a favor
del franquiciado en donde desarrollara el contrato, el mismo
puede ser elemento esencial para el éxito de la
operación comercial.- - Asistencia del franquiciante al
franquiciado: la misma puede estar condensada en un
manual
operativo, dependiendo el grado de los términos del
acuerdo pudiendo crearse un centro de asistencia y servicio
mínimo para los franquiciados que componen la cadena,
donde se brinda información de mercado,
técnica o simplemente de compras.- - La no competencia y/o las posibilidades de
subfranquiciar: Impidiendo por un lado de forma
expresa la posibilidad de que el franquiciante realice
negocios
competitivos y por otro lado prohibiendo o no la posibilidad
de subcontratar.- - Confidencialidad: Consiste el
la obligación de secreto, ya que, el franquiciado
tiene acceso a información confidencial del
franquiciante, prolongándose aun por un plazo
prudencial posterior a la conclusión del
contrato.- - Plazo de duración del
Contrato: Por lo general las partes tienden a
establecer un plazo lo suficientemente largo para recuperar
la inversion inicial hecha por el franquiciante. En nuestro
derecho y en virtud de la autonomía de la voluntad,
las partes pueden rescindir sin causa y en cualquier tiempo. Lo
aconsejable en definitiva, es un término de entre dos
a cinco años con opción a renovarlo por iguales
plazos inclusive en forma
automática.-
DERECHOS Y OBLIGACIONES
DE LAS PARTES.-
Del Franquiciante:
- Adjudicar el derecho de explotar una unidad
negocial u operativa en franquicia.- - Suministrarle al franquiciado el Know-how, las
técnicas e instrucciones y el sistema para
operar.- - Otorgarle al franquiciado exclusividad
territorial o zonal.- - Otorgarle al franquiciado licencia para la
utilización de nombres, marcas,
emblemas, etc.- - Proporcionarle los manuales que
contengan un detalle de los sistemas y
procedimientos
de operaciones de
la franquicia de que se trate.- - Proporcionarle especificaciones de relaciones
con terceros, clientes,
publicidad,
promoción, diseño y equipamiento del local o
locales, pautas contables, cursos de
capacitación del personal,
seguro de
los bienes,
atención al público.- - Suministrarle productos y servicios.-
- Limitar o vetar la elección de los
locales.- - Actos de fiscalización o control del
cumplimiento de las condiciones pactadas en el contrato de
franquicia.- - Establecer condiciones para la
revocación o extinción del contrato y sus
causales.-
Del Franquiciado:
- Pagarle al franquiciante una tasa inicial por
entrar a la cadena, adquiriendo el derecho de
utilización de la franquicia.- - Pagarle al franquiciante una regalía
periódica, calculada en función de la venta bruta
del negocio franquiciado.- - Ajustarse a todas las instrucciones de
comercialización y técnicas del
franquiciante.- - Adquirir la licencia de utilización de
nombre, marca, etc.- - Dar cumplimiento al programa de
entrenamiento
dictado por el franquiciante.- - Guardar la debida reserva, secreto, de toda la
información suministrada por el
franquiciante.- - Satisfacer los aportes porcentuales
oportunamente convenidos para las campañas
publicitarias.- - Dar intervención al franquiciante en la
elección de local o locales en donde se va ha establecer
la franquicia.- - Aportes para la elección y puesta en
marcha del local .- - Ajustar el sistema informático y
contable al los requerimientos del
franquiciante.- - Dar cumplimiento a la normativa vigente que
regule los distintos aspectos que hacen a la operatividad de la
franquicia.- - Mantener el esquema de atención al
publico.- - No ceder ni subfranquiciar.-
- Abstenerse de seguir utilizando el nombre y /o
la marca una vez concluida la relación
contractual.-
VENTAJAS E INCONVENIENTES DEL CONTRATO DE
FRANQUICIA.-
. | Ventajas para el
También el Franquiciado
|
INCONVENIENTES.-
- La integración en una red de Franquicia
representará tener que soportar unos costes adicionales
que no encontraríamos en caso de apertura de un comercio
independiente (derecho de entrada y royalties de funcionamiento
y publicidad).
Sin embargo deben contemplarse como una inversión dirigida a la reducción
de riesgos. - El franquiciado tendrá un margen
reducido de creatividad
ya que todos los aspectos de la explotación del negocio
están predefinidos por el franquiciante y estipulados en
los manuales. - Si el negocio consigue superar las previsiones
iniciales de rentabilidad
establecidas por el franquiciante, es muy posible que el
franquiciado comience a cuestionarse la necesidad de pagar los
royalties de funcionamiento y termine por no aceptar de buen
agrado las visitas periódicas del personal de
control del
franquiciante. - El bajo rendimiento y capacidad de otros puntos
de venta de la red pueden afectar gravemente la imagen y
reputación de nuestro negocio. - Pueden darse limitaciones para la venta o
traspaso del negocio. El franquiciante puede tener derechos de compra y de
rescisión del contrato según las condiciones
definidas en el mismo. - Existencia de riesgos
asociados a la gestión del
franquiciante.- - Un franquiciante en fase de lanzamiento
pondrá más esfuerzos en la captación de
nuevos franquiciados que en la prestación de servicios
adecuados de asistencia y apoyo. La limitación de
recursos
financieros puede generar importantes deficiencias en la
prestación de estos servicios. - Un franquiciante no ético que con
ánimo de lucro no pretende establecer una correcta
relación de apoyo al franquiciado. - Un franquiciante falto de los recursos
financieros y humanos necesarios o simplemente explotador de un
negocio carente de la suficiente solidez y
fiabilidad.
.
ASPECTOS ECONOMICOS FINANCIEROS A TENER
EN CUENTA-.
La adopción
de cualquier decisión respecto a la integración en una red de franquicias
mediante la apertura de uno de sus puntos de venta debe siempre
partir de un minucioso análisis económico y financiero. El
candidato a través de este estudio deberá conocer
cuáles son sus posibilidades de ganarse la vida
razonablemente bien, al tiempo que
obtiene un rendimiento adecuado a su propia inversión. Cabría preguntarse
¿qué renta, sin riego alguno obtendría si
hubiera colocado este dinero en una
cuenta a plazo fijo?.
Interesa destacar que el franquiciado debe poseer
capital
suficiente para iniciar el negocio. Una parte sustancial del
capital
necesario, la aportará él mismo. La
financiación y préstamos se formalizará en
bancos,
entidades financieras, instituciones
de capital-riesgo, etc. El
franquiciado deberá recibir por parte del franquiciante
una información en detalle sobre los fondos que
deberá aquél destinar y el destino de los mismos.
En esta previsión se especifican por separado el coste de
adquisición del derecho al uso de la franquicia unido a la
documentación confidencial y operativa, y por otro lado
los cálculos del franquiciante en cuanto a su
previsión del capital circulante necesario.
Se trata por tanto de transmitir al potencial franquiciado una
proyección lo más realista de los fondos requeridos
para la apertura, lanzamiento y desarrollo de
una nueva unidad. Por otra parte el concepto de
inversión va estrechamente unido al de
rentabilidad,
y también al concepto de
riesgo. El
franquiciado está dispuesto a realizar una inversión, para convertirse en un miembro
más de la red, con unas condiciones más favorables
de riesgo que las
que tendría si actuara de forma autónoma. Todo
candidato a franquiciado deberá conocer antes de firmar un
contrato, las inversiones
totales necesarias para la puesta en marcha de la franquicia
seleccionada, una cuenta de explotación que transmita la
rentabilidad
del negocio basada en casos reales, así como los plazos de
amortización.
CONCLUSION.-
En definitiva la Franquicia tiene por
objeto el desarrollo
acelerado de las empresas
contratantes mediante la conjunción de recursos
financieros y humanos en el marco de una relación
comercial solidaria.
Presentado en la Universidad
Austral – Facultad de Ciencias
Empresariales
Master en Asesoramiento Jurídico de
Empresas.
Autor: