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Determinación Judicial de la pena




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    § 1. DETERMINACION DE LA
    PENA

    El abandono del sistema
    clásico de las penas rígidas y la adopción
    del sistema de las
    penas alternativas y de las penas divisibles, trasladó la
    cuestión de la individualización legislativa
    de la pena a su individualización judicial; de ello
    se deduce que ésta última, es el acto
    jurisdiccional por medio del cual el juez determina las
    consecuencias jurídicas de un delito
    según la clase, gravedad y forma de ejecución del
    ilícito cometido.

    Sin embargo, el tratamiento de la determinación
    judicial de la pena debe estar precedido por el estudio de la
    individualización legal de la pena y seguido por lo que
    ocurre en la faz administrativa, una vez que el juez impuso la
    condena.

    Efectivamente, el legislador, al sancionar una norma
    punitiva puede optar entre predeterminar un marco penal
    más o menos amplio del cual, posteriormente, el juez
    deberá individualizar la sanción justa -sistema de penas
    relativo- o establecer una pena invariable.

    Nuestro Código Penal contempla el sistema de penas
    relativo pero también prevé sanciones fijas en los
    artículos 80, 142 bis y 215.

    § 2. FINES DE LA PENA

    Ya sea en su faz legislativa, judicial o administrativa
    el proceso de
    determinación de la pena no puede prescindir del estudio
    de los fines de la pena.

    a. Teoría absoluta de la
    pena

    El fundamento de la teoría
    absoluta de la pena reside en la retribución del
    daño ocasionado; el verdadero sentido de la
    retribución es el de compensar un mal de manera de reparar
    la lesión jurídica y extinguir la culpabilidad del
    autor.

    Para esta teoría,
    una vez que el infractor de la norma haya expiado su
    culpabilidad, entonces podrá reingresar a la sociedad como un
    hombre
    libre.

    Por ello, una concepción absoluta de la pena
    afirma que ésta se libera de toda finalidad
    preventiva.

    Fue Kant quien
    sostuvo que el sentido de la pena es la retribución de la
    culpabilidad. Puesto que la imposición de un castigo no se
    justifica en virtud de la utilidad social,
    éste no podría ser impuesto como
    medio para alcanzar otros fines.

    Con la inflicción de una compensación
    justa, según esta teoría,
    se agota el contenido de la pena. Todos los otros efectos,
    intimidación, corrección, son, en el mejor de los
    casos, efectos concomitantes favorables que nada tienen que ver
    con la naturaleza misma
    de la pena.

    La sanción se impone contra el delincuente porque
    ha quebrantado una norma; considerar cualquier otro fin punitivo
    atentaría contra la dignidad de la persona y la
    reduciría a la condición de un objeto.

    Desde una posición crítica puede objetarse
    la esterilidad político criminal de la teoría
    de la retribución, ya que no pretende corregir
    desviaciones sociales que afectan la convivencia en sociedad. Por
    otra parte, se sostiene que si la reprobación ya ha
    recaído sobre el infractor, el reproche de la condena
    pierde toda función.

    Otra posición importante, es aquélla que
    -con relación a la "expiación" de la culpabilidad-
    señala que la teoría
    absoluta, en el fondo, tiene un alto contenido
    "metafísico".

    b. Teoría de la prevención especial
    de la pena

    Existe una segunda concepción de los castigos
    penales que, enfrentando los fundamentos de la teoría
    absoluta de la pena, propone como fin de la misma, el de
    desarrollar una influencia inhibitoria del delito en el
    autor.

    Para una teoría de la prevención especial,
    esta finalidad se subdivide en tres fines de la pena:
    intimidación (preventivo-individual),
    resocialización (corrección) y
    aseguramiento.

    Mientras la intimidación y la
    resocialización pueden ser concebidas como objetivos
    positivos, en tanto buscan reincorporar al autor a la comunidad, el
    aseguramiento da expresión al aspecto negativo de la
    resignación en la recuperación del autor para la
    comunidad.

    Sólo cuando la influencia resocializadora sobre
    el autor no ofrezca perspectivas de éxito, la medida de la
    pena se orienta conforme a la necesidad del aseguramiento de la
    colectividad, donde se acaba toda posibilidad de
    corrección.

    Von Liszt afirmaba que sólo la pena necesaria es
    justa. El castigo era necesario cuando, desde el punto de vista
    preventivo especial, impedía la reincidencia del autor en
    el delito. En este
    orden de ideas, adoptando los lineamientos de la
    prevención especial, la culpabilidad carece de toda
    función en la determinación judicial de la
    pena.

    Son varias las críticas que se le han efectuado a
    la teoría de la prevención especial. Entre ellas,
    consideramos importante destacar que, en pos de una supuesta
    "resocialización", esta teoría no pone un
    límite fijo a la pena; el término de ella queda
    condicionado a la confirmación de un eventual resultado
    reeducativo.

    Por otra parte, es importante señalar que las
    medidas reeducativas impuestas en forma coactiva no son eficaces.
    En efecto, se ha demostrado que la resocialización
    -organizada mediante la pena privativa de la libertad– no
    hace más que acentuar y tornar definitivo el deterioro del
    condenado.

    Desde un punto de vista preventivo especial sería
    factible proponer la privación de la libertad de
    una persona que,
    aunque "resocializable" no haya cometido ningún
    ilícito.

    Las teorías
    preventivas especiales padecen en gran medida de la insuficiente
    distinción entre penas y medidas de seguridad. Si
    bien es cierto que dan valiosas explicaciones para una
    teoría de las medidas de seguridad,
    fracasan ampliamente en la interpretación de la pena. Dado
    que toman como medida para la pena no la gravedad del juicio de
    culpabilidad, sino la peligrosidad social del autor (en especial
    la probabilidad de
    reincidencia), para lo cual el hecho cometido tiene sólo
    el valor de
    síntoma, no pueden dar una medida para la pena: no se
    puede determinar en ningún hombre
    qué efecto va a tener la pena y cuán grande es el
    peligro de reincidencia; por eso, llegan a resultados injustos e
    incluso inauditos.

    c. Teoría de la prevención general
    de la pena

    También contrariando los postulados de la
    teoría absoluta, la teoría de la prevención
    general persigue, mediante la amenaza, disuadir a la generalidad
    de obrar contrariando las normas
    legales.

    Asimismo, en su formulación pura, esta
    concepción no se fija en los efectos que la pena puede
    tener sobre el autor de un delito.

    La idea de la prevención general se emplea, lo
    que a menudo se pasa por alto, en dos sentidos: en sentido
    estricto, forma en que se le entiende comúnmente, es la
    intimidación general mediante la amenaza de la pena y en
    virtud de la sanción individual. En un sentido más
    amplio es la verificación del derecho como orden
    ético y sólo en forma secundario es
    intimidación.

    La verdadera posición de las teorías
    preventivas generales se dirige más bien a la
    intimidación, ya sea mediante ejecución
    ejemplificadora de la pena o a través de graves
    conminaciones de penas; en este sentido, la teoría de la
    coacción psicológica de Feuerbach.

    Anselm von Feuerbach explicó que la
    prevención general encontraba sustento en la existencia de
    una coacción psicológica, consecuencia del efecto
    intimidatorio que la aplicación de las penas tenía
    sobre los potenciales infractores de la ley.

    Sin embargo, dentro del complejo de la prevención
    general es necesario distinguir entre ésta, en lo que hace
    al aspecto negativo de la intimidación y en cuanto al
    afianzamiento general de derecho.

    En la prevención general subyace la idea de que
    el derecho es una institución destinada a la
    protección de la sociedad. En este
    sentido, las reflexiones de la prevención general
    determinan la creación de los tipos penales, condicionando
    las conductas de los ciudadanos e inciden en la
    persecución del delito.

    En la actualidad, Jakobs es el más claro
    expositor de esta teoría. Este autor alemán afirma
    que la pena pública persigue el mantenimiento
    del modelo de
    interpretación públicamente válido. La
    razón del proceso de la
    punición no ha de ser la maldad del hecho sino; por el
    contrario, el mantenimiento
    de una determinada configuración social.

    Justamente, puesto que las sociedades
    sólo existen en tanto están reguladas por normas reales y
    generales, Jakobs explica que los individuos no deben actuar
    conforme a sus esquemas individuales sino, por el contrario, en
    concordancia con un ordenamiento jurídico social
    general.

    Los cuestionamientos a los que debe hacer frente son, en
    primer lugar, que no existen criterios definidos acerca de frente
    a qué comportamientos el estado
    está facultado a intimidar y, en segundo término,
    que existe una imposibilidad empírica de demostrar el
    efecto intimidatorio que se le asignan a los castigos
    legales.

    Otro problema consiste en el hecho de que el juez apenas
    puede evaluar suficientemente el valor
    intimidatorio de las penas ya que desconoce cómo son
    apreciadas por la comunidad.

    Se ha dicho que esta inseguridad
    acerca de la forma de la eficacia de la
    prevención general puede conducir a muchos jueces a
    plantear consideraciones de orden preventivo general de manera
    indiferente. De esta forma, además, se hace evidente una
    nueva problemática jurídico constitucional, en
    razón de que, para seguir los lineamientos de la
    prevención general los magistrados pueden llegar a
    abandonar el criterio de la culpabilidad.

    En este orden de ideas, los críticos de esta
    teoría señalan que resulta peligroso seguir la
    propuesta de la prevención general ya que ésta no
    fija un límite al poder punitivo
    del estado.

    En la misma línea de argumentación se
    observa que desde una perspectiva preventivo-general se justifica
    utilizar al hombre, a
    través de la pena, como medio para los fines sociales de
    otros hombres; lo que importa reducirlo a la condición de
    objeto.

    d. Las teorías
    mixtas o de la unión

    Las teorías
    mixtas, reciben su denominación toda vez que median entre
    los postulados absolutos y los relativos; afirman que ni la
    teoría de la retribución, ni las teorías
    de la prevención -por sí solas-, son capaces de
    establecer adecuadamente el objetivo y
    límite de la pena.

    A través de una reflexión práctica,
    se sostiene que la pena puede cumplir con la totalidad de sus
    funciones y;
    puesto que la ley no prescribe
    ni prohibe ninguna de las teorías, la aplicación
    preferencial de una de ellas -según cuál sea el
    caso concreto a
    resolver- no encuentra ningún obstáculo
    legal.

    La teoría preventiva de la unión es una
    variante de las teorías mixtas: en su formulación,
    la retribución no entra en consideración como
    finalidad.

    La teoría preventiva de la unión, por lo
    tanto, toma los puntos de partida de la prevención
    especial y general, de modo tal que tan pronto unos u otros
    entren en el primer plano: cuando ambos objetivos se
    contradicen, el fin de resocialización preventivo especial
    toma el primer lugar; en compensación, la
    prevención general domina el ámbito de las amenazas
    penales y justifica la pena por sí sola en caso de
    ausencia o fracaso de los fines de prevención especial,
    mientras que no puede darse una pena preventivo especial, sin
    ninguna intención de prevención general, a pesar
    del dominio absoluto
    del objetivo de
    socialización en la ejecución.

    § 3. LA DETERMINACION JUDICIAL DE LA
    PENA

    En el proceso de
    determinación judicial de la pena (que involucra la
    identificación de la pena y la decisión acerca de
    si corresponde suspenderla o sustituirla) deben analizarse, en
    función de los fines de la pena, las circunstancias
    fácticas del ilícito y las condiciones personales
    de su autor.

    Para orientar al juez penal en su actividad se han
    elaborado diferentes teorías que pretenden crear criterios
    racionales para la imposición de medidas de
    carácter punitivo.

    1. La idea de esta teoría es que la pena
      aplicable a cada injusto se halla en el "triángulo
      mágico" de la culpabilidad, la prevención
      general y la prevención especial.

      Efectivamente, la teoría de la
      combinación sostiene que la pena debe retribuir el
      ilícito según la culpabilidad del infractor,
      debe servir para reeducarlo y para proteger a la sociedad de
      su eventual recidiva en el delito. Finalmente, como si ello
      fuera poco, la imposición de una sanción
      punitiva debe servir de ejemplo para el resto de la sociedad.

    2. Teoría de la
      combinación

      Esta elaboración sostiene que la pena
      adecuada a la culpabilidad no es una magnitud exacta y que,
      por tanto, no puede ser establecida en un punto
      preciso.

      La teoría del ámbito del juego
      postula que existe un espacio cuyos límites
      están fijados, hacia abajo, por la pena adecuada "ya"
      a la culpabilidad, y hacia arriba, por un máximo
      "todavía" adecuado a la misma.

      Esta formulación es desaprobada por quienes
      niegan la existencia de un "marco de culpabilidad". Tal es el
      caso de Jescheck, quien asegura que si bien para un hecho
      determinado no existe una pena que sea objetivamente justa
      considera que, al individualizarla, el juez debe partir de la
      sanción que se adapte a la culpablidad del
      autor.

      c. Teoría de la pena
      puntual

      Para los partidarios de esta teoría la
      culpabilidad debe establecerse en forma precisa: sólo
      existe una pena que se acomode a la culpabilidad del
      infractor.

      Efectivamente, la teoría de la pena puntual
      niega la existencia de un "marco de culpabilidad" y, por el
      contrario, afirma que la pena adecuada a la culpabilidad es
      una sola y que el juez, al momento de decidir qué pena
      aplicar no puede guiarse por los fines preventivos. En este
      sentido, es correcto afirmar que esta teoría se
      fundamenta, principalmente, en la idea retribucionista de la
      pena.

      Las críticas que se levantan contra la
      teoría de la pena puntual se vinculan con la
      imposibilidad que existe -desde el punto de vista del
      conocimiento– de determinar una medida exacta
      de la culpabilidad del autor del ilícito y, asimismo,
      porque el concepto de
      culpabilidad puede ser definido en base a criterios muy
      disímiles.

      Para ejemplificar lo expuesto basta con recordar que
      a lo largo de la historia la
      culpabilidad fue definida, entre otros, sobre la base de
      criterios morales, jurídicos, psicológicos y
      normativos.

    3. Teoría del ámbito del
      juego
    4. Teoría del valor
      relativo

    Esta teoría propone, como primer paso, que el
    juez gradúe la culpabilidad teniendo como parámetro
    la gravedad del hecho.

    Luego, cuando la magnitud de la pena ya fue fijada en un
    punto exacto, el juzgador deberá seguir los criterios
    sentados por la prevención especial y decidir qué
    clase de pena aplicar y de qué modo deberá
    cumplirse.

    Así las cosas, resulta evidente que esta
    teoría le asigna a la culpabilidad la función de
    codyuvar en la determinación de la pena en sentido
    estricto y a la prevención el rol de orientar en la
    decisión sobre de si hay que suspender o sustituir la pena
    por otra medida.

    En síntesis, la teoría del valor relativo
    divide el proceso de
    individualización de la pena en dos etapas bien
    diferenciadas que se guían por criterios de culpabilidad y
    de prevención.

    Ahora bien, no debe dejar de remarcarse que los
    expositores de esta teoría no demuestran cuáles son
    las razones o fundamentos que los guían para valerse de
    pautas preventivas –y no de la culpabilidad- al momento de
    elegir qué pena aplicar.

    § 4. EL SISTEMA DE LOS
    ARTICULOS 40 Y 41 DEL CODIGO
    PENAL

    La formación de la medida de la pena plantea como
    tarea previa, la constatación de todos los factores de
    culpabilidad y de prevención aplicables en el caso
    concreto. El
    conjunto de los hechos relevantes constituye la base
    fáctica de esta actividad.

    Para la obtención procesal de los hechos, que
    influyen en la medida de la pena, se debe partir de la premisa
    básica de que la aplicación de la pena es
    también realización de derecho material y que se
    halla sometida a las mismas exigencias probatorias que rigen en
    todo proceso penal
    para la cuestión de la culpabilidad. Ello importa
    reconocer que, respecto del deber de instrucción del
    tribunal en el tratamiento de las peticiones de prueba de las
    partes y del principio "in dubio pro reo" se deben aplicar
    las mismas reglas que garantizan que el aseguramiento
    jurídico probatorio se organice sobre la base de criterios
    legales.

    El artículo 40 del Código Penal prescribe
    que para determinar la pena dentro del marco penal
    señalado por cada figura legal, deben tomarse en
    consideración las circunstancias atenuantes y agravantes
    particulares de cada caso. Por su parte, el artículo 41
    del mismo cuerpo legal brinda las pautas que deben
    valorarse.

    Esta última norma enumera en forma no
    taxativa
    cuáles son los criterios decisivos al momento
    de fijar la pena. Se trata, por consiguiente, de una
    enumeración enunciativa y explicativa que no excluye uno
    solo de los elementos referentes a la persona o al
    hecho dignos de ser considerados.

    La técnica legislativa empleada en estas dos
    normas legales
    ha llevado a que autores como Nuñez sostuvieran que los
    artículos 40 y 41 nada dicen acerca del criterio con que
    los jueces deben elegir la pena.

    Por su parte, Soler explicaba que el primer inciso del
    artículo 41 sentaba pautas de tipo objetivas
    –relativas al hecho- y el segundo, de tipo subjetivas
    –relacionadas con la
    personalidad del autor-.

    En la actualidad, autores como Patricia Ziffer
    consideran que esta separación no puede ser sostenida de
    manera tan radical pues aún cuando es el primer inciso el
    que se refiere al ilícito, la existencia de contenidos
    subjetivos que inciden en la determinación de su gravedad
    hacen imposible mantener una división de este
    tipo.

    1. El § 46 inc. 3º del StGH contiene una
      disposición que, en lo que hace al proceso de la
      determinación judicial de la pena, dispone que las
      "circunstancias que por sí mismas constituyen un
      elemento del tipo legal" no pueden ser consideradas en la
      determinación de la pena.

      La prohibición de la doble valoración
      juega un papel
      determinante en el proceso estudiado, ya que no se permite
      que aquéllas circunstancias que se hallan contenidas
      en el tipo legal y que, con ello, han contribuido a
      codeterminar la magnitud de la pena, vuelvan a ser
      consideradas en la formación concreta de la medida de
      la pena.

      Si bien nuestro Código Penal no recepta una
      disposición como la prevista en la legislación
      alemana, es necesario que se la considere vigente.

      En efecto, la prohibición de la doble
      valoración se fundamenta en que el legislador, al
      decidir acerca del marco punitivo aplicable a un tipo penal
      ha solucionado de manera general cuáles son los
      factores que agravan la ilicitud y la culpabilidad y, por
      tanto, no puede ser valorada en una nueva
      oportunidad.

      En palabras de Maurach: "…Allí donde un
      elemento carezca de todo valor
      expresivo del contenido de ilicitud y de culpabilidad del
      hecho individual, debido a su incorporación general al
      marco punitivo, es improcedente su consideración en
      cuanto factor de medición judicial de la
      pena".

    2. La prohibición de la doble
      valoración

      Para graduar la pena, el juez debe prestar tanto
      atención al tipo del ilícito como al tipo de la
      culpabilidad. El análisis de los factores que los
      agravan o atenúan debe ser realizado en forma amplia,
      de acuerdo a las representaciones morales de la comunidad en
      su conjunto.

      En efecto, el ilícito culpable es la base de
      la determinación de la pena pues la sanción
      penal debe ser proporcional al ilícito cometido, de lo
      que se infiere que la medida de la pena se gradúa
      fundamentalmente de acuerdo a la gravedad de la culpabilidad
      y, en este sentido, los factores generales y los individuales
      son decisivos para la determinación del grado de
      culpabilidad y la gravedad de la pena.

      Por esta razón, en primera instancia, luego
      de haber individualizado la figura legal aplicable al caso,
      el juez debe valorar qué alcance tuvo la lesión
      jurídica, analizando la magnitud y cualidad del
      daño causado.

      En efecto, nuestra ley ordena
      que, al momento de establecer la pena aplicable al caso
      concreto
      el juez tenga en cuenta "la extensión del daño
      causado".

      En el derecho penal
      este problema es tratado con la denominación de
      "repercusiones del hecho". En esta legislación, este
      concepto,
      tomado en términos amplios, abarca tanto las
      consecuencias típicas cuanto las extratípicas,
      pudiendo ellas tomar la forma de lesión y puesta en
      peligro.

      Las consecuencias típicas deben ser valoradas
      conforme a la intensidad y la extensión de la
      lesión del bien jurídico (gravedad de las
      lesiones corporales, duración de la privación
      de la libertad,
      medida de la puesta en peligro producto
      de haber conducido en estado de
      ebriedad). Sin embargo, al considerar este tipo de
      consecuencias no debe obviarse que existe la
      prohibición de la doble
      valoración.

      Con relación a las consecuencias
      extratípicas, el problema de la prohibición de
      la doble valoración no se plantea dado que tales
      consecuencias no forman parte del tipo penal. Dentro del
      marco de las consecuencias extratípicas pueden
      señalarse las que pueden padecer los parientes de la
      víctima (supuesto estado de
      shock de los padres, etc.).

      Relacionado con ello, el cuestionamiento que surge
      es si la lesión jurídica debe medirse conforme
      la magnitud y cualidad del daño causado y si, incluso
      deben computarse aquéllos estragos producidos fuera
      del ámbito del tipo.

      No obstante el tratamiento que reciben las
      consecuencias extratípicas en Alemania,
      en nuestro país, Patricia Ziffer opina que éste
      es un problema de limitación de la causalidad y
      propone tratarlo según los principios de
      la teoría de la imputación objetiva:
      "…sólo pueden interesar aquellas consecuencias que
      puedan relacionarse con la acción típica por su
      especial relación de imputación y, en este
      sentido, hablar de consecuencias extratípicas es poco
      feliz, pues una consecuencia que se encontrara fuera del tipo
      no debería ocupar ningún lugar en la
      valoración del hecho".

    3. Circunstancias referidas al hecho y a la
      culpabilidad

      Este problema es uno de los más complejos en
      tanto el primer obstáculo se presenta en la
      delimitación de la conducta
      delictiva. En efecto, el concepto de
      las conductas previas y posteriores al hecho sólo
      tiene sentido en tanto se pueda determinar con
      precisión cuál es la conducta
      constitutiva del hecho propiamente ilícito.

      El conflicto
      se relaciona con la valoración de la culpabilidad. Si
      se parte de un concepto
      estricto de culpabilidad por el hecho se podría
      sostener que la culpabilidad se halla fijada sólo por
      éste y que no puede ser influenciada por ninguna otra
      circunstancia.

      En este sentido, algunos autores creerán que
      es imprescindible realizar una clara distinción entre
      el componente de acción y el del resultado. Quienes no
      acepten los postulados de una teoría basada en el
      disvalor de la acción, afirmarán que la no
      producción del resultado es una causa
      legal para atenuar la pena. En esta misma línea de
      pensamiento dirán que, los esfuerzos
      del reo para reparar el daño o para llegar a un
      compromiso con la víctima, también operan
      aminorando el castigo.

      En esta línea de pensamiento se ha dicho que medidas materiales
      e ideales de indemnización respecto de la
      víctima mejoran su posición y en determinadas
      circunstancias pueden reducir el monto de la sanción
      aplicable.

    4. La relevancia de la conducta
      previa y posterior al hecho

      El tema tratado en el punto anterior nos introduce a
      otro aspecto de la determinación judicial de la pena
      que se relaciona con la importancia práctica que
      reviste la conducta
      de la víctima en la materia
      que nos ocupa.

      Los aspectos centrales de la influencia del accionar
      de la víctima son los siguientes: los efectos sobre
      las consecuencias del hecho, su influencia en la conducta
      del autor y la significación de la víctima para
      la prevención especial y general.

      En primer lugar, y para demostrar la trascendencia
      que tiene la participación de la víctima en el
      ámbito del derecho
      penal, basta con recordar que si la víctima, en
      cuanto titular del bien jurídico, teniendo la facultad
      de disponer del mismo, lo hace, su consentimiento
      excluirá la tipicidad del ilícito.

      Asimismo, en aquellos casos en los que su facultad
      de disposición no sea tan amplia, su aprobación
      al hecho, tendrá relevancia para graduar la pena
      aplicable.

      Las cualidades personales y sociales de la
      víctima también pueden ser relevantes para
      poder
      valorar el grado de daño asumido por el autor.
      Así, por ejemplo, desde el punto de vista de las
      consecuencias del hecho tienen efecto de incremento de la
      ilicitud cuando el abuso se comete respecto de una persona
      enferma, cuando se sustraen los ahorros de un jubilado, los
      abusos sexuales a los niños, etc.

      Así como determinadas conductas de la
      víctima juegan en contra del autor del ilícito,
      otras no deben perjudicarlo. Por ejemplo, la omisión
      de la disminución del daño por parte de la
      víctima debe ser resuelto a través de la
      teoría de la imputación objetiva: al autor
      sólo se le puede reprochar legítimamente la
      parte del resultado que le es imputable y que sólo a
      él le correspondía evitar.

      Otro problema a tratar en este punto se relaciona
      con la actitud de
      la víctima que, de algún modo, "provoca" la
      comisión del delito. La resolución de este tipo
      de cuestionamientos, en definitiva, depende de decisiones de
      tipo valorativas.

    5. La intervención de la
      víctima

      En todos los casos cobra especial relevancia la
      naturaleza de
      la acción y los medios
      empleados para llevarla a cabo.

      A la ejecución del hecho pertenece la
      elección de la modalidad de comisión del
      ilícito, para lo cual es necesario conocer en
      qué lugar u hora fue cometido. Estas circunstancias de
      tiempo,
      lugar, modo y ocasión -a las que alude el inciso
      2º del artículo 41- son útiles para
      revelar la gravedad del ilícito.

      Asimismo, los medios
      utilizados para consumar el delito y la peligrosidad emanada
      de ellos, ocupan un lugar importante en la
      determinación judicial de la pena.

      No obstante lo expuesto, también al valorar
      estas circunstancias debe cuidarse de no evaluarlas
      doblemente. Esto es así ya que en muchos supuestos,
      las circunstancias del hecho, ya constituyen el fundamento
      del tipo penal; y en esos casos, la prohibición de la
      doble valoración impide que esa característica sea considerada
      nuevamente.

      En efecto, en un robo calificado por el uso de un
      revólver cargado y apto para el tiro, no se
      podría agravar el hecho por el uso del arma. Sin
      embargo, sí podría considerarse que "es
      más peligroso" utilizar como arma un revólver
      cargado que un palo de billar.

      Las circunstancias que agravan o atenúan
      tipos penales básicos pueden ser útiles para
      orientarnos en otros supuestos delictivos en los que existan
      diferencias semejantes. Es lógico que, si se sigue
      esta guía, deberá identificarse previamente la
      categoría de delitos
      que se va a agravar o atenuar.

      En cuanto a la intervención del autor en el
      hecho corresponde hacer las siguientes distinciones. La
      intervención de varias personas en un hecho delictivo,
      revelará un ilícito más grave en cuanto
      represente un mayor poder
      ofensivo para la víctima, derivado de las
      circunstancias de comisión del delito
      plurisubjetivo.

      Pese a que el artículo 45 del Código
      Penal prevé la misma pena para el partícipe
      necesario o primario que para el autor, el ilícito de
      este último es más grave que el del
      partícipe. Por ello, en todos los casos será
      decisivo analizar el aporte de cada uno de los intervinientes
      en el hecho investigado.

    6. La ejecución del hecho

      Cuando el artículo 41 del Código Penal
      enuncia como circunstancias relevantes para la
      determinación de la pena a la calidad de
      los motivos que determinaron al autor a cometer el delito
      está haciendo referencia a uno de los contenidos de la
      culpabilidad.

      La letra del artículo 41 del Código
      Penal es clara. Al momento de evaluar cuáles fueron
      los motivos que impulsaron al autor de un delito a cometerlo
      debe tomarse en cuenta la miseria o la dificultad para
      ganarse el sustento propio o de los suyos.

      Generalmente, una situación económica
      apremiante, cuando fue la que condujo a la realización
      de un delito contra la propiedad,
      será considerada como un factor que disminuye el
      reproche penal.

      Por el contrario, cuando el autor de un delito
      actuó movido por sentimientos de odio, codicia, con
      placer ante un delito contra la vida o integridad física de una
      persona, la
      doctrina es conteste en valorar este tipo de motivaciones en
      contra del imputado, es decir, agravando el reproche penal.
      Sin perjuicio de ello, al considerar este tipo de
      motivaciones debe cuidarse de no realizar dobles
      valoraciones. En efecto, toda vez que existen algunas
      normas
      penales que incluyen en el tipo objetivo
      referencia a especiales elementos subjetivos, este tipo de
      motivaciones no puede ser imputada contra el infractor en dos
      oportunidades.

    7. La calidad de
      los motivos del autor

      El inciso 2º del artículo 41 del
      Código Penal hace mención a la
      personalidad del autor como un aspecto de particular
      importancia al momento de graduar la pena.

      A las circunstancias personales del autor
      pertenecen, entre otras, su edad, su estado de
      salud, su
      sexo, su
      inteligencia, su educación su posición
      profesional y social. Esta enunciación demuestra que
      el problema que aquí se plantea se relaciona con el
      tratamiento igualitario de los casos llevados a
      estudio.

      Al igual que los otros factores enunciados en este
      inciso, se plantea la cuestión de si estos factores
      son relevantes sólo desde el punto de un enfoque de la
      prevención especial o si también entran en
      consideración para determinar, en cualquier caso, el
      monto de la pena a aplicar.

      Asimismo podría llegar a discutirse si las
      consideraciones de las características personales del autor
      deben influir o no en la determinación de la pena ya
      que, si así se hiciera, se permitiría el
      análisis de la
      personalidad del autor, circunstancia que no
      debería ser objeto de ningún juicio de
      valor.

      Sin embargo, consideramos que –aún en
      un derecho penal
      de acto, sería imposible no considerar determinados
      aspectos de la
      personalidad del autor ya que ellos, es indudable,
      inciden en la realización de su
      ilícito.

      Esto rige especialmente para la cuestión
      relativa al posible efecto agravante de una elevada
      posición profesional o social del autor cuando ella
      fundamenta deberes incrementados sobre el bien
      jurídico lesionado.

      El sexo, en
      cuanto tal, no es una causa suficiente para la
      diferenciación en la pena, sino más bien, se le
      debe agregar puntos de vista especiales que caractericen la
      situación del hecho (por ejemplo, por la mayor o menor
      agresividad impuesta sobre la víctima).

      La calidad de
      extranjero no tiene, por lo general, efecto agravante o
      atenuante de la pena. Sin embargo, su condición
      sí debe ser tenida en cuenta si alega la existencia de
      un error de prohibición ya que la mayor o menor
      evitabilidad del mismo puede tener un efecto atenuante de la
      culpabilidad.

      Para algunos autores, la calidad de
      funcionario tampoco representa, por lo general, una causal de
      agravación. Esto es así ya que lo común
      resulta que el elemento de esa calidad
      determina la conminación penal en cuanto tal, de
      manera que una valoración de esta circunstancia en la
      medida de la pena se opone a la prohibición de la
      doble valoración.

      En síntesis, la situación personal del
      autor -su nivel de instrucción, su origen social, su
      estructura
      familiar- resulta determinante para poder
      establecer si él pudo ser más prudente, si pudo
      conocer la antijuridicidad de su hecho o si, por ejemplo, era
      capaz de motivarse en la norma y actuar conforme a ese
      conocimiento.

    8. Las circunstancias personales del
      autor
    9. La conducta precedente
    1. Reiterando lo que ya fue expuesto en párrafos
      anteriores: una concepción estricta del principio de
      culpabilidad debe dejar fuera de análisis toda valoración
      relativa a la conducta precedente del autor. Esta
      fórmula impide que se agrave la pena del autor de un
      delito por su carácter o conducción de
      vida.

      La sección más relevante de la vida
      previa del autor son sus condenas anteriores.

      Quienes sostienen lo contrario aciertan dando un
      buen fundamento: los antecedentes y condiciones personales
      -edad, educación, composición familiar-
      permiten reconocer si el autor tuvo mayor o menor
      autodeterminación.

      Un supuesto interesante de tratar es aquél
      que prevé la posibilidad de atenuarle la pena al
      infractor de una ley, tras
      considerar que tuvo -antes del hecho- una buena conducta.
      ¿Sería ésta una actividad
      legítima?

      He de señalar que, a un planteo que legitime
      agravar o atenuar el castigo en función de una
      conducta anterior al hecho puede oponérsele un
      argumento de gran peso: la ausencia de condenas anteriores no
      conforma por sí sola una circunstancia atenuante. En
      efecto, existe un obstáculo difícil de sortear:
      ¿cuáles son los medios
      probatorios que, admisibles constitucionalmente, permiten
      -sin vulnerar el principio de reserva o la presunción
      de inocencia- verificar estos extremos?

      Este interrogante sólo puede ser contestado
      de la siguiente manera. La conducta precedente del autor de
      un delito sólo puede ser valorada en forma limitada.
      Esto es así puesto que poco aporta a la gravedad del
      delito la vida que -"buena" o "mala"- haya llevado el autor
      hasta el día del ilícito.

      La regla podría ser formulada de la siguiente
      manera: desde la óptica del ilícito y de la
      culpabilidad, la conducta precedente sólo puede ser
      considerada en tanto y en cuanto se refleje en forma directa
      con el hecho.

    2. Los antecedentes personales
    3. La reincidencia

    La reincidencia agrava la pena, no porque agrave
    el delito cometido, sino porque al autor lo hace merecedor de una
    pena mayor que la normal; según unos, porque esa pena es
    insuficiente en relación con su sensibilidad; según
    otros, porque la recaída del autor en el delito a pesar de
    la condena anterior, demuestra su mayor rebeldía frente a
    la ley penal y
    así su mayor peligrosidad delictiva. Este último es
    el criterio de nuestro Código Penal.

    Hay reincidencia siempre que el condenado por sentencia
    firme a pena privativa de la libertad,
    dictada por cualquier tribunal del país, cometiere un
    nuevo delito (C.P., art. 50, § 1°). La reincidencia es
    ficta si basta la condenación anterior; es
    real, si el delincuente tiene que haber sufrido la
    pena.

    La condena anterior, que debe estar firme, vale decir,
    que no admita recurso alguno, puede haber sido dictada en el
    país o en el extranjero.

    La primera condena impuesta a la persona no se
    tendrá en cuenta a los efectos de la reincidencia, cuando
    hubiere transcurrido otro término igual al de ella, que
    nunca excederá de diez años ni será inferior
    a cinco (C.P., art. 50, § 4°).

    En el plano teórico de la reincidencia, no es
    insular la opinión que sostiene que la existencia de
    condenas anteriores conllevan una mayor culpabilidad. El
    fundamento de tal afirmación es que, con la condena
    anterior el autor ya recibió el aviso de que debía
    adecuar su conducta a las normas legales
    que rigen en la comunidad y que,
    en una segunda oportunidad, a pesar de haber recibido esta
    primera advertencia, optó por contrariar nuevamente las
    normas.

    Para esta concepción, parecería que la
    mayor reprochabilidad del infractor de la ley penal reside, no
    sólo en la existencia de condenas cumplidas sino,
    principalmente en que ha cometido nuevos delitos,
    aún cuando sobre éstos no haya recaído
    condena.

    La teoría de la "advertencia" argumenta que la
    mayor culpabilidad del autor reside en que éste tiene una
    imagen
    más vívida de qué es lo que ocurre cuando se
    viola una norma penal.

    La teoría de la "advertencia" es tan ficticia
    como grotesca: la violación al principio de inocencia es
    tan burda que no resiste el menor análisis. Por otra parte, de hacer propios
    sus postulados debería admitirse que todos los operadores
    de la justicia penal
    -jueces, fiscales, defensores, etc.- han recibido esta eventual
    "advertencia".

    Con relación a la determinación de la pena
    y al establecimiento de un marco de culpabilidad adecuado, la
    reincidencia es uno de los puntos más debatidos en la
    doctrina nacional.

    El artículo 41 del Código Penal ordena
    tomar en cuenta las reincidencias en que hubiere incurrido el
    autor. La doctrina y la jurisprudencia, por su parte, se han encargado de
    sostener que ésta debe ser valorada como
    agravante.

    El fundamento de tal afirmación encuentra apoyo
    en el artículo 14 del Código Penal que deniega a
    los reincidentes la posibilidad de acceder a la libertad
    condicional.

    Ziffer opina que el carácter agravante de las
    sentencias condenatorias previas debería quedar reservado
    para aquéllas que merecen la declaración de
    reincidencia; las demás, podrían quedar fuera de
    análisis.

    También en materia de
    reincidencia corresponde señalar que, la
    consideración misma de circunstancias ajenas al hecho,
    debe encontrarse sujeta a estrictas restricciones respecto de la
    interpretación, por tratarse de una excepcional
    desviación del principio de culpabilidad por el
    hecho.

    Finalmente, cabe hacer mención a la
    modificación introducida al artículo 50 del
    Código Penal. En virtud de esta reforma se
    reemplazó el sistema de reincidencia "ficta" por el de
    reincidencia "real". Hasta ese momento, sólo se
    exigía la preexistencia de una condena, sin importar si
    había sido efectivamente ejecutada o no. La condena misma
    era considerada como advertencia suficiente.

    El nuevo artículo 50; en cambio, parece
    descartar la teoría de la advertencia en favor de un
    concepto de
    reincidencia con contenido de prevención especial. Para
    que pueda hablarse de reincidencia no basta con la mera
    declaración, sino que es necesario que haya sido ejecutada
    la sentencia -cumplimiento de pena efectivo– y haberse
    demostrado como insuficiente.

    V. CONCLUSION

    Un derecho penal
    liberal debe basarse en el reconocimiento de la existencia de una
    relación de proporcionalidad entre la gravedad del
    ilícito cometido y la cantidad y calidad de la pena a
    aplicar.

    No obstante ello, esta premisa se enfrenta a una
    problemática de muy difícil resolución: no
    existe un criterio único y verdadero acerca de cuál
    es la pena específica que corresponde para cada
    infracción penal. La determinación de la pena
    apropiada a cada delito, tal como quedó demostrado en este
    trabajo depende de múltiples factores que se relacionan
    con la finalidad que tiene cada sanción penal dentro de
    una comunidad, con los valores
    éticos, políticos de cada grupo
    social.

    Tal como fue presentado en la introducción de
    este ensayo, la
    problemática tratada puede ser analizada en tres niveles:
    el de la predeterminación -por parte del legislador- de la
    naturaleza y
    medida de la pena prevista para cada ilícito; el de la
    determinación -por parte del juez- de la sanción
    aplicable al caso y; finalmente, en la faz ejecutiva, el de la
    duración de la pena que efectivamente debe ser
    tolerada.

    En el marco estricto de la determinación judicial
    de la pena, el problema se identifica con los espacios de
    discrecionalidad que se asignan a la actividad
    jurisdiccional.

    El análisis de los artículos 40 y 41 del
    Código Penal, nos lleva a concluir que nuestra
    legislación, sin prefijar cuáles son los valores
    agravantes y atenuantes para cada caso, ha dejado, al criterio
    del juez, la tarea de escoger la pena para el autor de un
    delito.

    Aceptamos que existe una imposibilidad material de
    prever los infinitos factores que pueden incidir en la
    determinación judicial de la pena ya sea
    agravándola o disminuyéndola. Por esta razón
    es atendible que nuestra legislación no ofrezca
    ningún criterio objetivo para
    el establecimiento de estos extremos.

    Por otra parte, es necesario poner en evidencia que para
    que el juzgador pueda atender cada caso de manera imparcial y
    brinde para cada supuesto una solución ajustada a la
    culpabilidad del autor, es preferible contar con un sistema, como
    el previsto por nuestro Código Penal, que se caracteriza
    por ser indeterminado y por ello flexible.

    No obstante aceptamos que no existe una verdad objetiva
    acerca de cómo corresponde juzgar cada caso en particular,
    no consideramos que no debe rechazarse la posibilidad de pensar y
    analizar cuáles son los criterios que deben orientar la
    decisión judicial en cuanto al monto y calidad de la
    sanción punitiva aplicable en cada caso.

    Si bien la determinación judicial de la pena es
    una actividad discrecional del juez, no por ello se debe
    considerar que su decisión puede ser arbitraria e
    irracional. El acto de determinación de la pena es un acto
    jurisdiccional que aplica el derecho vigente y, por tanto, debe
    ser rigurosamente fundamentado sobre criterios
    racionales.

    Con relación al contenido que debe primar en la
    decisión judicial respecto de la sanción punitiva,
    el reproche jurídico penal debe referirse
    únicamente al hecho enjuiciado y no debe extenderse sobre
    aspectos extraños a éste.

    En cuanto al método que
    debe utilizar el magistrado para determinar qué condena
    corresponde justificarla razonadamente: cuando la pena a aplicar
    sea mayor al mínimo legal previsto por la norma
    quebrantada el magistrado deberá fundar su decisión
    según criterios legales y racionales.

    De esta forma, imponiendo a los jueces la carga de
    argumentar sus decisiones se abre la posibilidad de exponerlas a
    un control y
    someterlas a un eventual cuestionamiento.

    Entre la fundamentación de una decisión y
    la posibilidad de revisarla existe una estrecha relación.
    Para que la fundamentación sea correcta y completa no
    basta exponer las circunstancias que han sido decisivas para la
    efectiva determinación, sino que corresponde incorporar
    los hechos que influyen en la medición judicial de la pena
    y su valoración jurídica en la
    fundamentación de la sentencia, de manera que se permita
    verificar si se ha seguido el camino correcto hacia la medida de
    la pena.

    Así como en el derecho alemán, en una
    deficiente fundamentación de la medición judicial
    de la pena es frecuente encontrar un doble error, esto es, una
    infracción tanto en contra del deber procesal cuanto de la
    obligación jurídico material de
    fundamentación.

    Entre este tipo de motivaciones existe una diferencia de
    fundamental importancia.

    En este trabajo se ha hecho especial hincapié en
    la necesidad de justificar materialmente la imposición de
    una pena ya que, por esta vía se logrará un
    estricto control legal
    sobre esta etapa del proceso que es una de las más
    importantes en el proceso penal.

    La posibilidad de que todas las partes de un proceso
    conozcan los motivos que llevaron a un juez a aplicar una
    sanción determinada es indispensable para garantizar un
    proceso penal legal.

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