Capítulo 1
LAS FUENTES DEL
DERECHO EN GENERAL Y DEL DERECHO DEL
TRABAJO EN PARTICULAR
1.- Generalidades. El Derecho ,
según la gráfica definición de Stammler , es
el querer inviolable, entrelazante y autárquico. Querer
significa principio teleològico de acción. El
querer jurídico se presenta autárquico porque
entraña obligatoriedad. No mera invitación a obrar
como los usos y convenciones sociales. Derívase la
inviolabilidad de su carácter coercitivo, y obliga,
mientras esta vigente, a los gobernados y a los órganos
del Estado. Tal se
concibe la propiedad
entrelazante, en la sociedad
democrática. Si la norma es irrefragablemente obligatoria
y si despliega una fuerza capaz
de obtener la observancia generalizada, debe tener un
órgano adecuado para conseguirla. Actualmente, tal entidad
es el estado,
organización colectiva de un pueblo en
unidad de querer y de acción. El Estado,
pues, aparece como el órgano del querer unitario y de la
fuerza
organizada, para hacer valer la norma jurídica contra los
deseos individuales anarquistas y las voluntades particulares
contrarias a los fines sociales. La tutela del Derecho es
ejercida por el Estado en
forma preventiva, cuando pretende impedir la violación de
la norma jurídica y en forma represiva, dirigida a
constreñir –si todavía es posible- a la
ejecución de la norma o a sufrir las consecuencias de la
violación. El juez, constatando la infracción,
restablece coactivamente el orden alterado en
representación de la Sociedad. Esta es
la relación entre Derecho y Estado en el
momento de la actuación de la norma.
2.- ¿Cómo se genera la
norma? – En sentido lato, la realización del
Derecho es función y vocación del Estado; pero
esto no significa también que la formación de la
norma se cumpla sólo por el estado. En
efecto, además de la Ley, hay
distintas maneras de realización del Derecho, emanadas de
otros órganos; tales son, por ejemplo, la costumbre
derivada de la conciencia
popular, la jurisprudencia, como labor humanizaste e
integradora del Derecho, y el Derecho autonómico mismo de
las instituciones
y entes colectivos. No es menos cierto, sin embargo, que si la
formación del Derecho no constituye la obra exclusiva del
Estado, es
éste el que le imprime el sello de verdadera y propia
norma jurídica, como órgano superior y depositario
del querer colectivo.
3.- Las fuentes del
Derecho.- Este examen nos lleva necesariamente al
planteamiento del
problema relativo a la fuente del Derecho que analizaremos
especialmente desde el punto de vista laboral, pero
relacionado con las fuentes
generales. Nosotros concebimos unitariamente el
Derecho.
Con todo, y de modo amplio, debemos considerar
fuentes del
Derecho, no sólo los modos reconocidos como capaces de
crear normas
jurídicas, sino también los medios
necesarios para que nazcan. Así en Roma eran tan
fuentes del
Derecho la Ley y el edicto
del pretor, por ejemplo, como los comicios.
Dentro de la amplitud de los conceptos que estamos
tratando, pero con significación ya mas concreta, fuente
del Derecho equivale a "toda norma jurídica en general no
sólo la norma abstracia, sino también la individual
en tanto de ella fluye en cuanto Derecho Objetivo, el
Derecho en sentido subjetivo, es decir, un deber jurídico
o una facultad".
Como ya se adelantara, la teoría
general de las fuentes del
Derecho desarrollada por tratadistas de las diversas ramas
jurídicas es aplicable- en sus fundamentos- al Derecho del
Trabajo, en el que cobra especial interés un
aspecto: el relativo a la jerarquización de las fuentes en el
Derecho del
Trabajo , aspecto que abordaremos dentro de los limites naturales
de la obra.
En el orden interno la doctrina y el Derecho positivo
reconocen a la ley, a la
costumbre, a la jurisprudencia
y a la doctrina, como fuentes
principales y comunes a la mayoría de las ramas
comprensivas de la Ciencia
Jurídica. La índole propia de cada una de las ramas
obliga a otorgar preferencias o exclusividad a una sola de ellas,
como en el Derecho Penal,
estrictamente legalista por su carácter restrictivo de la
libertad; y
permite a otras formarse con todas ellas, como la mayoría
de los Derechos
Privados, en que s envuelve a observar el auge de la costumbre,
que la concepción racionalista del siglo XIX había
relegado a un modesto segundo termino.
4.- Fuentes del
Derecho Laboral.- Tributan en principio, pues, en la
formación del Derecho del
Trabajo las fuentes
generales o clásicas. Pero por la naturaleza misma
del Derecho Laboral
el estudio de sus fuentes tiene un carácter practico
más inmediato: buscar de dónde provienen las reglas
aplicables a las relaciones a que da lugar la propia existencia
del Derecho del
Trabajo. En efecto, nos encontramos frente a una rama nueva
en formación inspirada en principios
totalmente opuestos a los que informan al Derecho clásico,
protectora, foral y en su generalidad conteniendo mandatos de
orden público. Bajo estos respectos, el Derecho Social
reconoce fuentes diversas y de orden original.
5.- Formación del Derecho del
Trabajo. – A causa de estas características "hay contrastes notorios
entre los métodos de
emanación del Derecho Común y las Fuentes del
Derecho
Laboral. Hay en primer término, la enorme
participación del ejecutivo frente al legislativo. Hay que
tener en cuenta, asimismo, la aparición de nuevos
protagonistas en la tarea de elaboración de las normas. A la gran
polémica del siglo XIX acerca de sí el Derecho es
obra del Estado o del
fluir espontáneo del pueblo, acuden nuevos contendientes
que se desembarazan de las dos facetas iniciales. El Derecho no
es obra exclusiva del Estado ni tampoco un reflejo irisado del
espíritu del pueblo. El Derecho es obra de la Sociedad, Estado
y Pueblo son categorías abstractas, muy generales, que no
pueden concentrarse en la asequible, pero complicada tarea de
hacer las leyes.
También, quizá, a primera vista parecerá que
la Sociedad es obra
abstracción y que escrito así con mayúscula,
su nombre es tan vacía de concreción
orgánica como el de Estado o Pueblo. Aparte de que, en
último término, habría mucho que pensar en
la similitud que guardan dos de las tres figuras del
tríptico. Mas, al hablar de la Sociedad,
alúdese, no sólo a la reunión global de
todos los hombres que conviven en determinada porción de
territorio, sino también a los grupos
sociales que esos hombres forman entre sí. Grupos
sociales que tienen una existencia concreta, tangible, que
participan, adelantando conceptos, de un modo directo e inmediato
en la elaboración de normas que
regulan las relaciones económico-sociales. Son los
Sindicatos.
Son las Empresas. Son los
Colegios profesionales" .
6.- Consecuencias.- Con motivo de lo
anterior y considerando, además, la naturaleza propia
del Derecho Obrero, las conquistas sociales, con la consiguiente
aparición de instituciones
adecuados a su objeto, las propias relaciones
internacionales, las nuevas concepciones
filosófico-jurídicas y, en fin, la revisión
de los conceptos fundamentales que sobre el Derecho General se
viene operando en los últimos años, las fuentes del
Derecho Social se ven considerablemente aumentadas con
relación a las clásicas.
Por lo mismo, se hace difícil
jerarquizarlas y obtener el acuerdo de los tratadistas sobre
ellas, porque, si bien algunos las aceptan en su totalidad, otros
les niegan su carácter de fuente, disintiendo acerca de su
naturaleza
jurídica (caso específico que estudiamos). Tampoco
puede exigirse uniformidad desde el punto del cual deben
clasificarse, ni su sanción uniforme por las
legislaciones.
7.- Cómo se clasifican las fuentes en el
Derecho Laboral.- Para los fines pertinentes a nuestro
trabajo haremos una síntesis de las divisiones más
importantes, con lo que esperamos aportar algunas luces ala
cuestión debatida.
- Desde el punto de vista de la función
que desempeñan dentro del ordenamiento y con
relación al Derecho chileno, Gaete y Figueroa
distinguen:
- Fuentes que concretamente crean derecho; como
leyes,
decretos, reglamentos, contratos
colectivos. - Fuentes que contribuyen a aclarar o a suplir un
Derecho o una laguna que pueda presentarse: Derecho
Natural, analogía, equidad, principios
generales del Derecho. - Fuente intermedia: La jurisprudencia, cuya misión
es más bien dar mayor realce a la aplicación
concreta de cada una de las fuentes
mencionadas.
"Frente a la clasificación anterior
podemos afirmar que el Derecho nacido de las fuentes
clasificadas en el 2º grupo, no
puede derogar al que tiene como fuente el primero. Así
puede resolverse el problema de la jerarquización de las
fuentes en términos generales. Entrando a valorizar cada
fuente en especial se presentan numerosas dificultades. Pero
teniendo en cuenta los principios
generales de nuestro Derecho, es posible establecer el
siguiente orden de prelación:
- Código del Trabajo, con sus leyes
complementarias; - Decretos y Reglamentos complementarios del
Código; - Reglamento Interno de Empresa:
- Contrato individual, y
- Contrato colectivo .
Razonando con estricta lógica jurídica se llega a la
conclusión de "que la reglamentación de cada caso
concreto se
encuentra más detallada a medida que es menor el rango
jurídico de la norma laboral, la que
cuanto más elevada contiene disposiciones más
generales y amplias, que pueden ser desenvueltas, pero no
contradichas, por las fuentes que les son
jerárquicamente inferiores" , y
- Fuentes especiales: a) Dictámenes de la
dirección General del Trabajo; b)
Reglamento interno; c) Convenios Internacionales del Trabajo, y
d) contrato
colectivo del Trabajo.
- Antokoletz, para formular su
clasificación distingue: fuentes Directas e Indirectas;
Nacionales e Internacionales .
Son fuentes de orden interno:
- Directas: usos, costumbres, leyes,
decretos, reglamentos, ordenanzas municipales, edictos de
policía, reglamentos de higiene y
seguridad: - Indirectas: jurisprudencia judicial o administrativa, los
contratos
colectivos, reglamentos de fábrica o taller, doctrina de
los autores, principios
generales del Derecho, justicia,
social, moral,
equidad.
En el orden internacional constituyen fuentes
directa los tratados bi
o plurilaterales.
Consideránse fuentes indirectas de orden
internacional las recomendaciones o votos que se aprueban en
Congresos Oficiales;
- Pérez Botija , con su filosófica
posición frente al Derecho, logra distinguir,
según su origen:
- Fuentes que se confunden con los propios
órganos de legislación o gobierno de los
Estados, como leyes y
reglamentos. - Fuentes extraestatales, como normas de
carácter supernacional en unos casos y de orden
subnacional en otros; así, por ejemplo, las Convenciones
Internacionales del Trabajo, así también, los
estatutos de los Colegios Profesionales, y Corporaciones
Obreras.
- Según Rouast y Durand , en materia de
fuentes del Derecho del Trabajo, es preciso distinguir;
también según el origen de las normas, las
siguientes fuentes:
- Fuentes internas de origen estatal: Leyes,
actos del poder
ejecutivo, jurisprudencia; - Fuentes internas de carácter privado: El
Derecho Profesional, el reglamento interior, la costumbre,
y - Fuentes de carácter internacional:
Tratados
bilaterales, Organización de N.U.(Consejo
Económico y Social).
- Por nuestra parte, estimamos que las fuentes
del Derecho deben clasificarse así:
- Teóricas o de formación de la
Ciencias del
Derecho del Trabajo, y - Practicas o de aplicación del
Derecho.
Ambas categorías pueden encontrarse en el
plano nacional o en el internacional.
Al primer grupo
corresponden la acción científica o doctrinaria
(enseñanza a los autores, recomendaciones o votos
aprobados en congresos oficiales y
científicos).
En el segundo grupo- que es
aquel que el juez encuentra las normas que rigen las relaciones
laborales – se hallan, por ejemplo: Las Convenciones
Internacionales del Trabajo, la ley, los
decretos, los contratos
individuales y colectivos, el reglamento de fabrica, etc. La
trascendencia practica de esta clasificación nos induce a
preferirla.
8) Estudio sobre las manifestaciones de las
principales fuentes:
I.- La ley:
Manifestación primigenia de la voluntad estatal, en la
labor interna de formación Del Derecho del Trabajo, la
ley, se encuentra en el primer rango dentro del cuadro de las
fuentes del Derecho. Debemos entender por tales, no solo las
leyes en sentido formal, de conformidad con el artículo
1º del Código Civil, sino también la serie de
Decretos-leyes, dictados en la República durante periodos
críticos, leyes igualmente por el contenido y
reconocimiento y sanción forales. Como fuente, crea
directa y concretamente el Derecho, pero dada su alta
jerarquía, a menudo aunque no siempre, prescinde de los
detalles. En la mayoría de los casos, contiene los
principios
más abstractos y las disposiciones más generales de
la reglamentación del trabajo.
II Decretos y Reglamentos complementarios del
código. Como la Ley, constituyen fuente interna de origen
estatal. Por más abundantes que sean las manifestaciones
legislativas, no constituyen hoy día, sino una parte del
Derecho social, emanado de los competentes órganos del
estado. Los actos del Poder
Ejecutivo son numerosos y son los organizadores de la
reglamentación concreta del Trabajo. Mediante ellos
manifiesta el Gobierno su
voluntad social. Si no crean Derecho, al menos lo desenvuelven
permitiendo la aplicación practica de los preceptos
legales con carácter general. En efecto, como fuente
jerárquicamente inferior y subordinada no pueden dar lugar
a obligaciones y
derechos
distintos a los impuestos o
reconocidos por la Ley Laboral.
Es precisamente en la materia social
donde la facultad reglamentaria se presenta con toda amplitud en
consideración al complejo carácter de las relaciones
laborales. Justamente, porque las leyes no pueden prever
todos los detalles y circunstancias, se las complementa con
decretos reglamentarios como parte integrante de la ley
correspondiente. Bajo estos respectos estimamos que la Ley del
Trabajo no puede ser interpretada con independencia
o abstracción de los actos ejecutivos en ejercicio de la
potestad reglamentaria. Contribuyen muchas veces a determinar la
verdadera intención del legislador.
III Reglamento Interno o de taller. Consiste en la
verdadera ley del asalariado, mientras presta servicios
dentro de la
empresa.
Como institución desconocida en otras ramas
del Derecho se discute su naturaleza
jurídica.
El objeto de nuestro trabajo consistirá
precisamente en esclarecer todas aquellas cuestiones capaces de
llevarnos a una conclusión universalmente verdadera acerca
de la real ubicación que le corresponde en el orden
jurídico.
IV Contrato
Individual. De conformidad con el articulo 1º del
Código pertinente, debe entenderse por "contrato de
trabajo la convención en que el patron o empleador y
el obrero o empleado se obligan recíprocamente,
éstos a ejecutar cualquier labor o servicio
material o intelectual, y aquéllos a pagar por esta labor
o servicio una
remuneración determinada".
En el Derecho del Trabajo, el contrato no solo
es fuente de obligaciones,
sino fuente también del Derecho Laboral y
en su expresión más tangible: fuente para la
aplicación misma Del Derecho a un caso concreto.
La realización viva de la Doctrina del
Dirigismo Jurídico tiene en el antiguo contrato de
"arrendamiento de servicios" su
más potente realización.
La intervención cada vez mas acentuada del
Estado en la vida contractual da fe de ello.
Figuradamente podemos decir, que la redacción de los contratos de
Trabajo esta a cargo del propio legislador por la necesidad en
que se encuentran las partes de respetar estrictamente las
disposiciones legales por el dictadas, sin que sea posible
interpretarlas como supletorias de las voluntades concurrentes.
Así, pues, no cabe duda acerca de que el contrato de
Trabajo es fuente del Derecho
Laboral.
V.- Contrato
Colectivo. Como el contrato individual, es también fuente
que concreta y directamente crea un Derecho.
En atención a los elementos legales que lo
forman se le acostumbra definir como aquel que celebra un
Sindicato
legalmente constituido con un patron o empleador o con una
asociación de patrones o empleadores y que tienen por
objeto la estipulación de cláusulas uniformes para
el cumplimiento de las mutuas prestaciones.
Corresponde a una fuentes indirecta concebida por las
legislaciones más avanzadas. Caracterizan a un instituto
igualmente nuevo, acerca de cuya naturaleza hace
muy poco que se dejo de discutir.
- Dictámenes de la Dirección General del Trabajo. Tiene por
objeto la interpretación del Derecho Social. He
aquí otra diferencia entre el Derecho Laboral
y la generalidad de las restantes ramas de la Ciencia
Jurídica. Un Organismo de la Administración, cuya principal misión
consiste en obtener la correcta aplicación de la Ley
Laboral y con
atribuciones fiscalizadoras, tiene también facultades
para señalar el alcance de las disposiciones
laborales.
Los dictámenes que evacua de oficio o por
consulta de interesados tienen el carácter de una
verdadera interpretación auténtica del Derecho,
del mismo modo que lo haría el propio legislador cuando
de modo propio fija sentido a las expresiones de su voluntad,
por la vía autoritaria.
VII.- Convenios Internacionales del Trabajo. Se
clasifican principalmente en bi y plurilaterales. En principio
unos y otros no obligan sino a los Estados contratantes, siendo
para los terceros res inter alios acta. Se acepta, sin embargo,
que las normas generales reconocidas en los tratados de la
mayoría de los países civilizados forman un Derecho
común al que ningún Estado no contratante puede
sustraerse moralmente. Las Conferencias Internacionales del
Trabajo; han dado nacimiento a los Tratados
Colectivos más notorios desde 1919 hasta la fecha. Los
órganos creadores de esta fuente están
representados por las entidades internacionales del Trabajo;
papel
preponderante tiene en la actualidad el Consejo Económico
y social de las N.U.
Aunque fuentes especial, los convenios -puesto
que no es lo ordinarios generarlo internacionalmente- deben
considerarse directamente productores de Derecho. Legalmente
suscritos y ratificados, dan lugar al nacimiento del Derecho en
forma inmediata.
VIII.- Jurisprudencia. En Derecho del Trabajo, la
jurisprudencia puede emanar tanto de la judicatura especial, como
de organismos que ha semejanza de la Inspeccion del Trabajo
tienen funciones
tutelares que cumplir.
Su misión es
mas bien dar mayor realce a la aplicación concreta de las
fuentes del Derecho. Judicial y administrativa la jurisprudencia,
como fuente indirecta, ocupa un lugar destacado entre todas
ellas. Es verdad que los jueces no crean Derecho, pues
únicamente se dedican a la interpretación en los
casos concretos que le son sometidos, pero como no pueden negarse
a juzgar por obscura o insuficiente que sea la ley, tienen la
facultad de aplicar las leyes análogas o los principios
generales del Derecho, llenando así una misión
supletoria.
Cuando por una serie de fallos sucesivos se
obtiene una interpretación uniforme, la jurisprudencia
recibe una aplicación tan firme como la misma ley. La
jurisprudencia que se ha formado alrededor del Derecho Del
Trabajo es , desde un doble punto de vista, una fuente de este
Derecho.
Los Tribunales intervienen tanto en
carácter de autoridad
jurisdiccional, como autoridad
reglamentaria. La función jurisdiccional representa en el
tiempo la
primera labor del foro. Como hemos visto, los
tribunales se limitan en su intervención a aplicar la
regla individual para solucionar el conflicto cuyo
conocimiento
se le s lleva ; con esta intervención no dan lugar mas que
, excepcionalmente, a la formación de reglas de Derecho.
En efecto, los tribunales en la mayoría de las ocasiones
se inclinan a hacer la hermeneútica legal de los textos
vigentes. Sin embargo, los jueces pueden, en ejercicio de la
labor jurisdiccional, crear verdaderas reglas de Derecho, cuando
lo dicen en materias no legisladas o insuficientemente
reglamentadas. Con el nuevo espíritu que se va originando
en torno al Derecho
del Trabajo, poco a poco se ha dado nacimiento a una
jurisprudencia de equidad, menos estricta que la jurisprudencia
legalista.
IX.- Derecho
Natural. Como "el dictado de la recta razón que hay en
nosotros, acerca de aquellas cosas que han de hacerse u omitirse
para la conservación de la vida" , es evidente que el
Derecho
Natural preside las decisiones de la magistratura, la cual
determina lo que es justo y bueno.
X.- Usos y costumbres. Los usos y costumbres han
desempeñado en el Derecho del Trabajo un papel similar
al que en otras materias jurídicas en formación.
Algunas normas tuvieron su primera manifestación en las
prácticas industriales. Ellas fueron impulsadas ciertas
veces espontáneamente por los patrones y, otras, por la
acción directa y solidaria de los obreros. Determinado
número de usos recibió la confirmación del
legislador moderno; otros quedaron derogados por su
incompatibilidad con los nuevos conceptos tutelares del Estado.
En los últimos tiempos, sin embargo, el avance del
Derecho, escrito en materia
laboral ha
hecho perder jerarquía a la costumbre. Justamente en
Reglamento de Taller tiene origen en las viejas "costumbres
industriales". Los usos desempeñan, con todo, en el siglo
XIX un papel
preponderante en el Derecho del Trabajo. Parece que
después de la abolición del Derecho Antiguo,
empleadores y asalariados se encontraron bruscamente privados de
una abundante fuente de reglamentación del trabajo,
originadas principalmente en los Gremios. Espontáneamente
con la naturalidad de quien regresa a la casa paterna, se
volvieron hacia las normas tradicionalmente observadas , las
cuales se habían cristalizado en los estatutos y
reglamentos de las usinas. Los Códigos Civiles
clásicos aportaron en suficiente apoyo legal al reconocer
valor a las
costumbres del lugar en lo concerniente a relaciones entre
principales y dependientes.
Por causas inversas, según establecimos, la
costumbre iba perdiendo jerarquía.
XI. El Derecho Profesional. Como especificamos mas
arriba, no todo el Derecho del Trabajo reconoce origen estatal.
Existe un Derecho del Trabajo de formación profesional
cuyo nacimiento se verifica en la Edad Media y
que la Revolución
Francesa condena al desaparecimiento más tarde. No
estaba en la mentalidad del siglo XIX concebir la
concreción de una regla de Derecho por otros
órganos de autoridad que
el Estado. En
virtud del principio de la soberanía nacional, ningún cuerpo
debía interponerse entre la nación y sus
representantes. Los individuos aislados no podían ser sino
sujetos. Pero en la actualidad, el renacimiento
de los grupos ha hecho
reaparecer la legislación gremial: Los Colegios dictan
reglas para el ejercicio profesional que los miembros deben
respetar son pena de sanción.